Auto CIVIL Nº 148/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1150/2017 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

C/Santiago de Compostela nº 100, Planta 9 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009562

Rollo de apelación nº 1.150/2017

-Materia: Acciones colectivas, requisitos, intereses colectivos e intereses difusos.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid

-Autos de origen: Autos de Procedimiento Ordinario 429/2015

-Parte Apelante: ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS EN ACCION-FACUA

Procurador/a: Dña. Laura Argentina Gómez Molina

Letrado/a: D. José Delgado Martínez

D. Arturo

Procurador D./Dña. JUAN LUIS NAVAS GARCIA

Letrado: Manuel San Juan Urdiales

- MINISTERIO FISCAL

-Parte Apelada:TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U

Procurador/a: D. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA

Letrado/a: D. Manuel Bernabé García Villarribia

AUTO nº 148/2018

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Ángel Galgo Peco

D. Pedro María Gómez Sánchez

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 21 de septiembre de 2018.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 1150/2017, los autos 429/2015, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).-Por el Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid se dictó con fecha 5 de abril de 2017 Auto cuya parte dispositiva establece: 'ESTIMO LAS EXCEPCIONES PROCESALES planteadas en la contestación de la demanda, ordenando el sobreseimiento del presente procedimiento por inadecuación procesal del mismo, todo ello sin hacer expresa imposición de costas a la demandante por revestir el mismo serias dudas de derecho conforme se expresa en fundamentación jurídica del mismo.'

(2).-Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por el Ministerio Fiscal, r FACUA y por Arturo, respectivamente, se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, habiéndose señalado el día 20 de septiembre de 2018, para deliberación y votación del presente recurso de apelación.

(3).-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Contenido de la resolución recurrida.

(1).-Por el Juzgado Mercantil Nº 8 de Madrid se dictó Auto por el cual se estiman las excepciones procesales planteadas en la contestación a la demanda, en concreto, la de inadecuación de la demanda, y acuerda el sobreseimiento del proceso, todo ello sin realizar imposición de costas a ninguna de las partes procesales, ante las dudas de Derecho concurrentes.

Para alcanzar dichos pronunciamientos, en citado Auto se basa, sucintamente expuestos, en los razonamientos siguientes:

(i).- Por parte de FACUA se ha instado un proceso para el ejercicio de acciones colectivas frente TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, a la que se imputa un acto de competencia desleal contra consumidores. En tal demanda se deducen las pretensiones de declaración de deslealtad del acto, la de cesación y prohibición de futura reiteración, y la de remoción de efectos, por medio de actos restitutivos de cobros.

(ii).- En la contestación a la demanda, por TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU se ha excepcionado el incumplimiento por aquella parte actora del deber de comunicar a los consumidores supuestamente afectados por los hechos invocados, la intención de la asociación de promover dicha demanda, previamente a su interposición.

(iii).- La cuestión esencial estriba en si los consumidores afectados por los hechos invocados en la demanda constituyen o no un grupo identificable, o cuya identificación pueda hacerse fácilmente, incluso acudiendo para ello al expediente de la diligencias preliminares. Para ello, el número más o menos elevado de consumidores a comunicar, se indican cerca de 4 millones, no es relevante, si pueden de una manera fácil determinarse la identidad de cada uno, como impone el art. 15.2 LEC. Las características de los hechos invocados en la demanda de FACUA, elevación del precio de ciertos servicios de telecomunicación, que se abonan por domiciliación bancaria, determinan que la identidad de tales consumidores sea fácilmente determinable, de modo que esa asociación debía proceder conforme al art. 15.2 LEC, a la previa comunicación individual de su propósito de demandar, lo que ha omitido.

(iv).- La parte actora pretende ampliar los hechos de la demanda a subidas de precio unilateralmente acordadas por TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU en fechas posteriores a las indicadas en el suplico de la demanda. No puede admitirse dicha ampliación de hechos, ya que los estrictos términos en los que se plantea el Suplico de la demanda, dejan bien claro que solo pueden estar referidos a los hechos ocurridos en 2015.

Objeto del recurso de apelación.

(2).-Frente a tal Auto se interponen recursos de apelación por el Ministerio Fiscal, por FACUA y por Arturo, respectivamente, en los que se pide la revocación de dicha resolución, la desestimación de las excepciones procesales y la continuación del proceso, con admisión de la ampliación de hechos.

Para ello, los recursos se sostienen, en su conjunto y sintéticamente, en los motivos siguientes:

(i).- Indebida aplicación del art. 15.2 LEC, ya que dicha norma no puede resultar de aplicación.

(ii).- Vulneración del art. 231 LEC, por no dar lugar a la subsanación del acto procesal.

(iii).- Indebida terminación del proceso, ya que debe continuar en todo caso para el consumidor personado.

(iv).- Indebido rechazo de la ampliación de hechos propuesta.

(3).-Por parte de TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU se presentaron escrito de oposición a los recursos entablados, en los que instó su desestimación, con confirmación de la resolución apelada.

Previo: ordenación del tratamiento de los motivos de recurso.

(4).-Atendidas las concretas circunstancias de este supuesto, el tribunal considera que será de mayor claridad expositiva y mejor sistemática jurídica dar respuesta a los motivos de recurso de forma unificada, según la materia de la que traten, extraídos de cada uno de los tres escritos de apelación, y no analizar sucesiva e individualmente cada uno de los tres recursos, ya que en buena medida sus argumentaciones coinciden para cada una de las cuestiones expuestas. Por supuesto, todo ello con pleno respeto a la posible especifidad de algunos de los argumentos recogidos en los distintos recursos, los que se examinarán separadamente dentro del análisis de la materia a que correspondan.

Motivo primero: intereses implicados en el acción y necesidad de llamamiento.

(5).-Formulación del motivo. Las partes recurrentes, Ministerio Fiscal, FACUA Y OTRO, disienten de la decisión del Auto apelado de archivar el presente proceso, al haber entendido éste que la acción ejercitada lo era en defensa de intereses colectivos de consumidores, pero no de intereses difusos, al ser posible la determinación de las personas afectadas por el acto de competencia desleal invocado en la demanda, por lo que con anterioridad a la presentación de la demanda, se debería haber comunicado a dichos perjudicados la intención de presentar tal demanda, con su objeto, como exige el art. 15.2 LEC, lo que se erige en un verdadero requisito de procedibilidad, que no fue cumplido por la parte demandante.

Frente a ello, los escritos de recurso, en su conjunto, sostienen que: (i).- incluso siguiendo los razonamientos del Auto apelado, no se está ante intereses colectivos, sino difusos, ya que la determinación de los afectados es particularmente dificultosa y gravosa, dado su gran número, y su heterogeneidad, puesto que aun cuando TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU facilitase los datos, no podría distinguirse dentro de ellos cuándo se está ante consumidores y cuándo no, o incluso de aquellos que contrataron dentro o fuera de la campaña publicitaria difundida por la demandada; (ii).- ni si quiera, señala el Ministerio Fiscal, se presenta como algo sencillo para la propia demandada determinar cuáles serían los consumidores perjudicados por el acto de competencia desleal señalado, ya que es posible que tal demandada no disponga de datos suficientes para discriminar los afectados dentro de su base de datos, ni esté en condiciones de individualizarlos. (iii).- incluso, se ha procedido con carácter previo a la presentación de la demanda, a una difusión pública de la noticia sobre el ejercicio de acciones contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, por la elevación de sus tarifas del producto 'movistar fusión', que había sido publicitado como contrato de 'un precio para siempre'; (iv).- de hecho, se solicitó en la demanda que se procediese por el Juzgado a suspender el curso de los autos, para efectuar una llamamiento judicial a los consumidores y usuarios interesados en personarse en el proceso, lo que fue acogido por Decreto de fecha 1 de octubre de 2015, donde se acordó la publicación de edicto en tal sentido en el diario 'El País', que fue efectivamente realizada; (v).- además, por FACUA se publicitó dicha presentación de demanda, actuación que obtuvo la adhesión de 4.151 perjudicados; (vi).- la presente acción se ejercita con fundamento en la LCD, que otorga legitimación a las asociaciones de consumidores y usuarios, legalmente constituidas y representativas, como es el caso, para ejercitar acciones en defensa de intereses supra-individuales, para la erradicación y prevención de actuaciones desleales en el mercado, lo que transciende del mero interés de los consumidores y usuarios afectados directamente por la práctica denunciada; (vii).- por ello, las normas que suponen una garantía para la protección de los intereses de los consumidores y usuarios no pueden convertirse en un obstáculo para su tutela, gravando desmedidamente la posibilidad de ejercitar acciones para su defensa.

(6).-Identificación de la acción ejercitada. Para el análisis de la cuestión planteada sobre los previos argumentos, es preciso antes dejar fijados cuáles son los elementos identificativos del objeto del presente proceso, a fin de ubicar posteriormente tal objeto en las normas procesales que puedan resultar de aplicación.

En tal sentido, el proceso da inicio por demanda presentada por FACUA, en cuyo Suplicose solicita ' que (i).- se declare la deslealtad de la práctica comercial consistente en la subida de tarifa del producto Movistar Fusión en 5 euros por engañosa; (ii).- se condene a la demandada a cesar en la aplicación de esta subida y a prohibir su aplicación futura a todos los clientes que contrataron antes de la subida anunciada con fecha de efecto 5 de mayo de 2015; y (iii).- condene a la demandada a la remoción de los efectos producidos que la conducta desleal ha causado en los consumidores, respetando los términos de la publicidad 'para siempre' a los usuarios que eran clientes de Movistar Fusión a la fecha de la subida y han optado por quedarse en la compañía , devolviendo lo cobrado por la misma más los intereses legales correspondientes y el IVA facturado sobre dichas cantidades', todo ello con imposición de costas procesales.

Los fundamentos fácticosque sostienen tal solicitud pueden ser sistematizados del siguiente modo: (i).- En fecha de 14 de septiembre de 2012, TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU presenta su producto ' Movistar Fusión', el cual agrupa distintas modalidades de servicios y prestaciones varios, como número variable de megas disponibles para el acceso a Internet, fibra, televisión, distintos contenidos temáticos de televisión, agrupación de líneas fijas y móviles para su facturación conjunta..., por precios diversos según cada modalidad; (ii).- en el comunicado de presentación de tal producto se señalaba que 'los precios de Movistar Fusión serán precios finales y para siempre', lo que también se afirmaba en la página web de TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, en el apartado de preguntas frecuentes (fqs); (iii).- esos precios ofertados se mantuvieron invariables hasta el 5 de mayo de 2015, cuando TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU ha procedido a aplicar a todas las modalidades del producto una subida de 5€, decidida unilateralmente, quebrantando así las condiciones objeto de publicidad.

En cuanto a los fundamentos jurídicos, un tanto amalgamados y entremezclados, la demanda sostiene que (i).- tal comportamiento implica una práctica desleal por engañosa, del art. 5 LCD; (ii).- también supone, específicamente, una infracción del art. 20 TRLGDCyU, sobre la publicitación de las características de los bienes o servicios destinados al consumo, en particular sobre su precio final, cuya vulneración implica, a su vez, un acto desleal del art. 7 LCD; (iii).- igualmente supone un acto de publicidad ilícita, por engañosa, de la LGP, con remisión a la LCD, (iv).- de lo que resulta necesaria la integración del contrato por la condiciones publicitadas, de acuerdo con el art. 61 TRLGDCyU, en relación con los arts. 1.254 y ss. CC.

(7).-Régimen procesal de las acciones colectivas. Pese a alguna duda sobre la concreta imputación de deslealtad en la demanda de FACUA, ya que resulta confuso si de donde emana tal deslealtad imputada es de la campaña publicitaria, lo que sostiene la tipificación legal hecha, o de la subida unilateral de precios, lo que se ataca concreta y precisamente en el Suplico, el objeto del proceso ha quedado perfilado, al menos, a los efectos ahora relevantes en este recurso.

En tal sentido, ha de recordarse que el Ordenamiento jurídico atribuye una legitimación extraordinaria, art. 11.1 LEC, a las asociaciones de consumidores y usuarios para ejercitar acciones en defensa de los intereses generales que afectan a aquellos como categoría o clase, dentro de los grupos sociales distinguibles por algún rasgo común, a parte y de manera distinta de la que puedan ostentar para la defensa de los intereses de sus concretos asociados, o los de la propia asociación como tal. Además, dicha legitimación extraordinaria de tales asociaciones de consumidores y usuarios es plenamente compatible con la ordinaria que ostenta cada uno de los consumidores o usuarios afectados para la defensa de sus derechos e intereses particulares, como se desprende del inc. 1º del citado art. 11.1 LEC. Precisamente, esta compatibilidad, donde cada interesado conserva y mantiene su propia legitimación pese al ejercicio de acciones colectivas por las asociaciones, genera una serie de cuestiones en relación con la interpretación de los requisitos de procedibilidad de las acciones otorgadas a dichas asociaciones, cuestión ahora debatida.

Ello se ha de poner en relación con los tipos de acciones ejercitables bajo el sistema de legitimación extraordinaria del art. 11.1 LEC, en lo referido a acciones relativas a los intereses generales de consumidores y usuarios, no en los otros dos supuestos ahí regulados, defensa de asociados o intereses particulares de la propia asociación. La sistematización de aquellas acciones específicas cuenta con ciertos problemas, como resalta la doctrina científica, ya que existen ámbitos normativos con tipificación expresa de tales acciones, como ocurre, v. gr., con las condiciones generales de la contratación, arts. 12 y ss. LCGC, publicidad ilícita, art. 6.2 LGP, o prácticas desleales con consumidores, arts. 19 y ss. y 33 LCD; con otros ámbitos de tipificación abierta, como daños por productos defectuosos, viajes combinados... del art. 54.1 TRLGDCyU.

De acuerdo con la doctrina, en dicho conjunto heterogéneo y abierto de previsión de acciones, la acción típicamente colectiva es la de cesación, a la que se refiere el art. 53 TRLGDCyU. Ello es así porque respecto de ella, la única legitimación genuina es la predicable a favor de esas asociaciones (aparte de ciertos institutos públicos), como expresión de defensa de los intereses generales de consumidores y usuarios, tomados como categoría o clase, y por tanto, con carácter supra-individual respecto de los intereses cada uno de ellos, y cuyo ejercicio no podría corresponderles a esos afectados de modo aislado, con un alcance general del pronunciamiento judicial que se pretende obtener a través de tal acción.

Respecto de las demás acciones, aquella doctrina las califica de colectivizadas, mejor que colectivas, y predica respecto de tales asociaciones no tanto una legitimación, como una denominada capacidad de conducción procesal de la acción. Se trata de acciones portadoras de pretensiones que pasan a afectar las situaciones jurídico-individuales creadas con cada concreto consumidor o usuario, como ocurre con el caso de la acción de remoción de efectos, art. 33.3 en relac. art. 32.1.2ª LCD, o las pretensiones de indemnización de daños, art. 53, pf. 3º, TRLGDCyU, acumulables accesoriamente a la acción de cesación, ésta sí genuinamente colectiva.

Ello se define así, capacidad de conducción procesal, porque respecto a estas pretensiones de remoción de efectos, las normas especiales pueden reconocer la capacidad de la asociación de ejercitar, con plenos efectos procesales de impulso del litigio, las acciones relativas a ello, pero sin privar en ningún caso a los titulares reales y efectivos de los concretos intereses y derechos afectados, aquellos consumidores implicados, la capacidad para determinar posteriormente su inclusión o exclusión del proceso instado por la asociación, así como la posibilidad de realizar actos de disposición sobre tales intereses y derechos, con plena eficacia procesal, conforme a los arts. 19 y ss. LEC, o bien, incluso sumarse a tal proceso, cuando por el ámbito subjetivo delimitado por la demanda de la asociación, ese concreto consumidor afectado no apareciera incluido, como portador de una pretensión individualizada propia, art. 15.2 y . 3 LEC, más allá del mero tercero interviniente del art. 13 LEC. Se trata de los sistemas de nominados ' opt out' y 'optin', identificables por la doctrina en el Derecho comparado, respecto de las denominadas 'class actions' (vd. Mieres Mieres, López Sánchez o Garnica Martín).

Por tal razón, el art. 221.1.1ª LEC establece el alcance de los efectos de la resolución que ponga fin al proceso, e impone al órgano judicial la determinación individual de los consumidores y usuarios que se favorezcan personalmente de la condena dineraria, de hacer o no hacer, o de dar cosa específica o genérica, por estimación de la acción correspondiente que hubiera sido ejercitada por la asociación. Ello supone una delimitación subjetiva de tal alcance que deja fuera a los interesados que se hubieran descolgado voluntariamente de la acción en tablada por la asociación, como acumulada a la de cesación, e incluye a los demás. Además, esta previsión resulta innecesaria en los casos de interesados que ejerciten sus propias acciones individuales, basadas en los mismos hechos que sustentan la colectivizada, ya que respecto de ellos no hace falta más efecto que el previsto en el art. 222.1 LEC. Esto ultimo ocurre con los consumidores intervinientes, art, 221.1.3ª LEC, portadores, en su caso, de pretensiones individuales sobre los efectos de la remoción, vía art. 15 LEC. Por ello, respecto de su situación jurídico-individual, la sentencia debe pronunciarse específicamente.

Pero el debido descenso del alcance de la acción general, colectivizada, de remoción de efectos o indemnización de daños, v. gr., ejercitada por la asociación, al plano jurídico individual del verdadero titular del interés dañado, opera incluso cuando aquella individualización no sea posible, la que se transforma en una fijación de bases para poder concretar qué consumidores tendrán derecho, si les conviene, instar personalmente a su favor la ejecución del fallo, art. 221.1.1ª en relación con el art. 519 LEC.

(8).-Presentado tal esquema general sobre la legitimación de aquellas asociaciones, la LEC establece unos requisitos de procedibilidad de la acción colectiva de manera coherente con la diversa naturaleza de dichas acciones. En cuanto a la acción de cesación, genuinamente colectiva, por su objeto de defensa de intereses generales, superador de situaciones individuales, el art. 15.4 LEC excluye la necesidad de cualquier llamamiento a consumidores y usuarios, así como su intervención, ya que la verdadera titular, legitimada, de tal acción es la propia asociación. Solo a ella corresponde su ejercicio, con la habilitación legal para su deducción, de acuerdo con el ámbito normativo sustantivo en que se apoye tal ejercicio. Así, en tales supuestos, lo más que puede haber es la fijación de unos efectos expansivos del pronunciamiento general propio de esta acción, respecto de futuros procesos individuales a entablar por los consumidores, con valor de pronunciamiento prejudicial, art. 221.1.2ª LEC.

En cambio, respecto de acciones colectivizadas, según la terminología doctrinal expuesta, en las que los titulares de derechos e intereses son los concretos consumidores afectados, no la asociación, y ésta solo dispone de la llamada capacidad procesal de conducción de la acción, que le otorga el art. 11 LEC, su ejercicio se somete a la necesidad de evidenciar a aquellos verdaderos titulares de los intereses afectados, el hecho de la deducción procesal de la acción, a fin de habilitarles la posibilidad de la auto-tutela separada de esos intereses respecto de los efectos de remoción, compensación o indemnización, como mejor consideren o les convenga, o elegir en cambio conformarse con los términos de la acción planteada por la asociación, y en su caso, controlar la posibilidad de ejecución individual de los pronunciamientos que le favorezcan.

Por ello, el art. 15.2 y . 3 LEC impone distintas formas de llamamientos a esos interesados, adaptadas concretamente al perfil de las circunstancias del caso concreto. El art. 15.2 LEC establece una carga procesal para la asociación que se propone demandar con acumulación alguna de las pretensiones accesorias a la acción de cesación, concebida dicha carga como requisito de procedibilidad, y es la previa comunicación del propósito de interponer dicha demanda. Ello se da en el supuesto de que los perjudicados por el hecho generador del daño cuya remoción se pide, estén determinados o sean fácilmente determinables. Además, en este caso, como éstos conocen dicho propósito, el art. 15.2 LEC les aplica el régimen de portabilidad de pretensión general del art. 13 LEC, puesto que solo pueden deducir pretensiones si lo hacen en tiempo procesal hábil para ello. Incluso, para facilitar el levantamiento de esa carga, y enervar el requisito de procedibilidad, el art. 256.1.6ª LEC dispensa a favor de las asociaciones un diligencia preliminar especial a tal fin, bajo el auxilio judicial, para el caso de ser necesario.

En cambio, cuando se trata de perjudicados indeterminables o de difícil determinación, el art. 15.3 LEC no contiene un requisito de procedibilidad de la demanda, sino tan solo una previsión de trámite, donde el llamamiento se realiza por el órgano judicial, con suspensión del curso de los autos hasta por 2 meses, en los que podrán intervenir con plenos efectos, ya que el proceso se encontrará necesariamente en trámite aun de alegaciones, tras lo cual, se cerrará dicha posibilidad, y solo quedará estar a la extensión de efectos de la resolución, en los términos del art. 221 LEC.

(9).-En tal sentido, respecto al alcance legal de la distinción entre intereses colectivos e intereses difusos, el AAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 160/2008, de 28 de mayo, RJ 2º, señala que:

' Dado que la controversia se centra sobre el cumplimiento del requisito de comunicación previa de la presentación de la demanda a todos los interesados prevista en el art. 15.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como primera cuestión ha de analizarse el régimen de publicaciones y comunicaciones previsto en el art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y su relación con el art. 11 y con otros preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la regulación de los arts. 11 y 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se observa una contraposición entre la legitimación para demandar en juicio en defensa de los intereses colectivos y en defensa de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.

La diferencia entre uno y otro tipo de intereses generales se sitúa por nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil no tanto en la naturaleza de los intereses en cuestión como en el grado de determinación o determinabilidad de los consumidores y usuarios interesados. Así, mientras que los intereses son considerados colectivos 'cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables' ( art. 11.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), estamos en presencia de intereses difusos 'cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación' ( art. 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Como se ha dicho, esta distinción entre legitimación para accionar en defensa de intereses colectivos o de intereses difusos de los consumidores y usuarios de los dos últimos párrafos del art. 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser puesta en relación con el régimen de publicidad y comunicación del art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Este régimen de publicidad y comunicación está a su vez íntimamente ligado con la eficacia de la sentencia que se dicte en el proceso en que se accione haciendo uso de la legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios que el art. 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a asociaciones de consumidores y usuarios, entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos y a los propios grupos de afectados, puesto que en tales casos, el art. 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que la cosa juzgada afectará no sólo a las partes del proceso en que se dicte y a sus causahabientes, sino también 'a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley '.

Dado que la sentencia que resuelva el litigio promovido en defensa de intereses colectivos o difusos por una asociación, entidad o grupo de los citados despliega efectos de cosa juzgada frente a todos los consumidores y usuarios que resulten afectados por dichos intereses, tanto en el caso de que se hubieran integrado en el litigio, como parte, como en el caso de que hayan permanecido completamente extraños a él, el legislador regula de forma especial la necesidad de dar publicidad a estos procesos, con el fin de que los afectados individuales puedan comparecer en los mismos como parte, por medio de la intervención del art. 13, con las especialidades del art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Este régimen de publicidad y comunicación, previsto en el citado art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puede sintetizarse del siguiente modo:

1°) Tanto en los procesos en defensa de intereses colectivos (porque los perjudicados por el hecho dañoso están determinados o son fácilmente determinables) como en los que se promuevan para la protección de intereses difusos de consumidores y usuarios (por afectar el hecho dañoso a una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación, y para los cuales sólo se otorga legitimación en el art. 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas) es necesario llamar al proceso a quienes tengan la condición de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al proceso, para que hagan valer su derecho o interés individual, llamamiento que se hará publicando la admisión de la demanda en medios de comunicación con difusión en el ámbito territorial en el que se haya manifestado la lesión de aquellos derechos o intereses.

2°) En los procesos promovidos para la defensa de perjudicados que estén determinados o sean fácilmente determinables (que es el supuesto en el que el art. 11.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consideraba que se trataba de intereses colectivos y atribuía legitimación a asociaciones de consumidores y usuarios, entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos y a los propios grupos de afectados) se requiere además que el demandante o demandantes haya comunicado previamente la presentación de la demanda a todos los interesados.

El régimen de intervención procesal de los interesados es distinto según se trate de demandas en defensa de intereses colectivos, en los que por ser los afectados determinados o fácilmente determinables se les ha realizado la comunicación personal previa de la demanda y el llamamiento posterior a la admisión a trámite de la misma, o de demandas en defensa de intereses difusos, en los que por ser los afectados indeterminados o de difícil determinación sólo se ha realizado el llamamiento mediante la publicación de la admisión a trámite de la demanda. Mientras que en el primer caso (defensa de intereses colectivos) el curso del litigio no se suspende (puesto que a la publicación en los medios de comunicación de la admisión a trámite de la demanda como llamamiento a los afectados habría precedido la comunicación a todos ellos de la presentación de la demanda) y los posibles perjudicados pueden intervenir en cualquier momento, aunque sólo para realizar los actos procesales que no hubiesen precluido, en el segundo caso (defensa de intereses difusos), dado que no se habría producido la comunicación previa de la presentación de la demanda a todos los perjudicados (por no estar determinados o ser de difícil determinación) se suspende el curso de las actuaciones por un plazo que no excederá de dos meses, y el proceso se reanudará con la intervención de los consumidores que hayan acudido al llamamiento, no admitiéndose la personación individual de consumidores y usuarios en un momento posterior, sin perjuicio de que éstos puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

(10).-Lo cierto es que el supuesto de autos aparece concretamente perfilado por la propia demanda de FACUA. La remoción de los efectos pedida en la demanda está referida a ' los usuarios que ya eran clientes de Movistar Fusión a la fecha de la subida (5 de mayo de 2015) y han optado por quedarse en la compañía, devolviendo lo cobrado por la misma más los intereses legales correspondientes y el IVA facturado'.

Por tanto, los perjudicados por el daño, presentado éste en la demanda como la elevación de las tarifas del servicio que se había publicitado como de precio fijo para siempre, están perfectamente perfilados, clientes del producto Movistar Fusiónque lo fueran en una fecha anterior al 5 de mayo de 2015, y no se hayan dado de baja. No existe dificultad en la individualización de los mismos, toda vez que sus datos identificativos deben constar en TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, mediante soportes aptos para su tratamiento de datos, y ello máxime en una relación comercial duradera con tales clientes, que solo puede ser entablada a través de la facilitación de datos personales de dichos clientes, para el pago de los servicios mediante domiciliación en cuenta. En tal sentido señala la STS nº 118/2012, de 13 de marzo , FJ 5º, que: ' La dificultad en la determinación de los perjudicados por las cláusulas calificadas como abusivas y sancionadas con la nulidad, afirmada por las recurrentes, no puede concurrir - como dijimos en la sentencia 861/2010, de 29 de diciembre - cuando quien la afirma está en situación de dar a conocer, por sus propios archivos, quienes son las personas con las que contrató - y de las que periódicamente recibe la contraprestación con cada una de ellas pactada -'.

Ello implica que se está ante un supuesto del art. 15.2 LEC, donde los perjudicados cuya tutela restaurativa se persigue constituyan un conjunto de personas determinadas, identificables nominativamente, bajo la extensión del daño que se alega, dimanante de una unidad de hecho generador del daño invocado, y registrados contractualmente, al que FACUA puede tener acceso antes del proceso, incluso con el auxilio judicial si fuera preciso, art. 256.1.6ª LEC.

(11).-Objeciones formuladas por los recurrentes. Partiendo de la anterior conclusión sobre la determinabilidad de los que, según la tesis de la demanda, serían perjudicados, ha de hacerse ahora examen de las alegaciones de recurso que se destinan a combatir dicha conclusión.

Respecto del grupo de argumentos relativos al alcance de la normativa tuitiva propia del Derecho de consumo, respecto de la posibilidad y facilitación del ejercicio de acciones colectivas, y de la necesidad de interpretar tal normativa para que no existan óbices insalvables para lograr aquella tutela judicial, ha de señalarse que es precisamente esa legislación la que establece la forma de armonizar la legitimación extraordinaria concedida a las asociaciones de consumidores y usuarios con el interés particular de cada consumidor que pueda resultar afectado patrimonialmente por la actuación objeto de demanda. Y una de tales formas de conjugar dichos intereses es la de imponer a la asociación la carga de comunicar a tales consumidores su intención de demandar, cuando estos son un grupo determinable, previa a la tutela de sus intereses colectivo, no difusos. Los principios constitucionales sobre la protección de consumidores son desarrollados legalmente, y dentro de tal normativa de desarrollo tiene que encontrar acomodo la actuación de tutela pretendida, la que en el caso de las acciones judiciales, se remite a la normativa procesal ordinaria, justamente en los términos expuestos en los RRJJ (7) a (9) de esta resolución.

(12).-Respecto de la complejidad en la determinación del grupo de afectados, donde los recurrentes disienten de aquella conclusión alcanzada, basado el conjunto de su argumentación tanto en el elevado número de afectados, como en la mezcla de consumidores con otras personas que carecerán de dicho carácter, ha de señalarse que el número mayor o menor de afectados no implica por sí mismo la imposibilidad de determinación individual de cada uno de ellos. Ya se ha señalado que, muchos o pocos, los mismos constan con sus datos de identidad y localización en ficheros o soportes, cada uno de los mismos, sin que su potencial elevado número suponga un desdibujamiento de ese rasgo de determinación de los afectados, apreciado legalmente.

Por otra parte, es la propia iniciativa procesal de FACUA la que, al configurar su demanda, determina cuál será el tipo de acción ejercitada (esto es, solo la de cesación, o acumuladamente otras de contenido resarcitorio) y la extensión subjetiva de los afectados, fijada ésta por la identificación del hecho alegado como dañoso en tal demanda. Por tanto, se debe mantener una coherencia entre aquella iniciativa y la asunción de sus consecuencias, particularmente en lo relativo a las cargas procesales que ello pueda implicar.

Respecto a la falta de homogeneidad del grupo de afectados, en el que se encontrarían tanto consumidores como personas que no gocen de dicha consideración, se trata de un argumento no contrastado en la realidad, ya que por FACUA no se ha intentado propiamente siquiera levantar esa carga procesal impuesta como requisito de procedibilidad. Es decir, no se ha procedido a dar pasos para realizar la comunicación exigida en el art. 15.2 LEC, de modo que la dificultad práctica alegada haya aparecido de modo efectivo como un obstáculo real en la actuación de la asociación. Ante ello, no es posible sostener con un mínimo rigor de certeza que los datos e información de los que disponga TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU no distinguirán entre clientes empresarios y aquellos otros que no lo sean. Es, simplemente, una hipótesis alegatoria que permanece en tal estado de conjetura, dada la omisión del intento de cumplir dicha carga. Ello basta para rechazar tal objeción.

Pero es que además, en el peor de los casos, podría hacerse por FACUA una labor de discriminación orientada, siquiera para intentar cumplir mínimamente con el mandato legal. Así, de entrada, todo contratante de aquel servicio que tenga forma de sociedad mercantil puede ser excluida de la consideración de consumidor, vd. SsTS nº 57/2017, de 30 de enero , y 594/2017, de 7 de noviembre . En cuanto, a otros sujetos, respecto de las personas físicas, el principio de normalidad y lo habitual en las relaciones jurídicas, determina que la carga de negar con cierto fundamento el rasgo de consumidor en ellas, caiga en el empresario, por lo que corresponde a la cuestión de fondo del litigio, en cuanto a la determinación de los consumidores afectados y de las consecuencias que para ellos resultasen del litigio.

(13).-Se alega por las partes recurrentes, que si bien no se ha realizado la comunicación del art. 15.2 LEC, sí en cambio ha habido actos de difusión de noticiassobre la intención de interponer la demanda, así como un llamamiento general a los perjudicados, acordado por decreto de la LAJ, y publicado mediante edictos en diarios. Dicha publicidad general, incluido el llamamiento realizado por la LAJ, sin examinar ahora su procedencia o no, no puede sustituir la exigencia de comunicación prevista en el precepto. Debe recordarse lo señalado en el AAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 160/2008, de 28 de mayo, RJ 3º:

' Según la doctrina más autorizada, dicha comunicación, a diferencia del llamamiento a los afectados realizado mediante la publicación de la admisión a trámite de la demanda en medios de comunicación con difusión en el ámbito territorial en el que se haya manifestado la lesión de aquellos derechos o intereses del art. 15.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de ser una comunicación personal, realizada a todos los interesados, en la que deberá darse al destinatario noticia suficiente de su objeto, es decir, de la presentación de la demanda, del objeto de dicha demanda, de la condición del destinatario como perjudicado y afectado por ella, siendo válida cualquier forma, con tal de que quede constancia escrita de la notificación, lo que justificaría que posteriormente la publicación del llamamiento en medios de comunicación no supusiera la suspensión del curso del procedimiento, pues los interesados ya estarían sobre aviso a la vista de la previa comunicación recibida. Lo que no puede pretenderse es sustituir dicha comunicación personal por otra publicación en medios de comunicación con difusión en el ámbito territorial en el que se haya manifestado la lesión de aquellos derechos o intereses, pues el régimen previsto en el art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los supuestos de ejercicio de acciones colectivas no es el de una doble publicación en medios de comunicación, sino el de una comunicación personal previa a todos los interesados de la presentación de la demanda y una publicación de la admisión a trámite de ésta en medios de comunicación.

Por tanto, a la vista del régimen de publicidad y comunicación del art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entiende la Sala que la cualidad de que los afectados estén determinados o sean fácilmente determinables (que el art. 11.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vincula a la cualidad de 'colectivos' de los intereses respecto de los que se solicita la tutela judicial efectiva) ha de estar referida al momento previo al de la presentación de la demanda, puesto que cuando ésta se presente deberá estar cumplida la carga de previa comunicación a todos los interesados de la presentación de la demanda.

En consecuencia, no puede aceptarse, como pretende la recurrente, que se admita una demanda de defensa de intereses colectivos del art. 11.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (con las consecuencias que ello tiene no sólo sobre las exigencias de legitimación de la parte actora sino también en cuanto a la no suspensión del curso de los autos para esperar la personación como intervinientes de los consumidores afectados y cuyo efecto de cosa juzgada se extenderá a todos sujetos, no litigantes, titulares de derechos integrados en esos 'intereses colectivos' que alega defender la demandante, así como el distinto contenido del fallo de la sentencia, como pone de manifiesto el Juez 'a quo' en el auto por el que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la providencia en que requería la aportación de las comunicaciones a los interesados, f. 338) sin acreditar la comunicación previa de la presentación de la misma a todos los interesados exigida en el art. 15.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pretendiendo sustituirla por un anuncio (f. 269 y siguientes) en medios de comunicación, publicidad similar a la que en todo supuesto de demanda en defensa de intereses supraindividuales, sean colectivos o difusos, deberá realizarse de la admisión a trámite de la demanda conforme al art. 15.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

(14).-Se sostiene en el recurso del Ministerio Fiscal que la exigencia aquel requisito legal de procedibilidad no puede ser interpretado ya de forma rigurosa ante la doctrina que predica lainexistencia del efecto de cosa juzgadade la resolución que se dicte en el proceso seguido para la acción colectiva respecto de los procesos donde se sustancian acciones individuales. Dicha independencia de tales litigios, señala el recurso de apelación, haría innecesario acudir al llamamiento del citado art. 15.2 LEC.

De entrada, ha de señalarse que si bien no opera propiamente el instituto de la cosa juzgada, art. 222 LEC, con todos sus caracteres jurídicos propios y estrictos, entre las resoluciones dictadas en los procesos seguidos por acciones colectivas respecto de aquellas otras resoluciones recaídas en los sustanciados por acciones individuales, no es cierto que existe una total autonomía o desconexión de efectos de los pronunciamientos realizados en uno respecto de los otros. Así, la STS nº 643/2017, de 24 de noviembre , FJ 5º.2,por todas, señala que:

'Lo expuesto no significa que lo ya resuelto en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , tenga efecto de cosa juzgada en este procedimiento. En aquella ocasión se enjuició una acción colectiva y en esta una acción individual. Para evitar inútiles reiteraciones, nos remitimos a lo declarado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia 367/2017, de 8 de junio , que se pronunció sobre la interrelación entre las acciones colectivas e individuales, con aplicación de la jurisprudencia constitucional y comunitaria al respecto: sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016, asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 , y sentencias del Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre , y 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre .

Pero ello tampoco quiere decir que el pronunciamiento de la sentencia 705/2015 no surta ningún efecto en este procedimiento. Como hemos dicho en la citada sentencia de pleno 367/2017, de 8 de junio (también en un caso del Banco Popular), la sentencia que estimó la acción colectiva debe tener como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se ejercita una acción individual respecto de esta cláusula suelo, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia, salvo cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales, referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen un fallo diferente'.

Se produce por tanto una relación de vinculación relativa del contenido del fallo de lo resuelto para la acción colectiva sobre del pronunciamiento que deba hacerse en la acción individual, de modo que no puede predicarse, como sostiene la apelación, la total y plena independencia entre los procesos relativos a esas dos clases de acciones.

Pero es que, además, el argumento utilizado en la apelación no responde a la finalidad normativa de la previsión del requisito de procedibilidad legal. La necesidad de aquel llamamiento no obedecía a prevenir una supuesta generación de efectos de cosa juzgada entre la resolución de la acción colectiva respecto de la individual, sino a habilitar a los verdaderos titulares de los derecho e intereses afectados por los hechos que integraban la acción colectivizada (remoción de efectos, resarcitoria o indemnizatoria), el conocimiento de su ejercicio, como paso previo a poder adoptar decisiones personales sobre lo que considerasen el mejor tratamiento posible para la defensa de su interés individual, bien consintiendo la forma de ejercicio hecha por la asociación, y con ello favoreciéndose de la previsión del art. 221.1 LEC, bien personándose en el proceso para actuar con autonomía, bien apartando del mismo la tutela de sus intereses. La protección de tal derecho de opción es lo relevante para la previsión normativa de aquel requisito de procedibilidad, no la existencia o inexistencia de efectos de cosa juzgada.

Motivo segundo: insubsanabilidad de la omisión del requisito de procediblidad.

(15).-Exposición del motivo. En el recurso de apelación del Ministerio Fiscal señala que incluso aún cuando se entendiese concurrente al caso aquel requisito de procedibilidad no cumplido por FACUA, la respuesta procedente ante ello no sería la de archivo sin más del proceso, como hace el Auto apelado, sino la de ofrecimiento de oportunidad de subsanación.

(16).-Valoración del tribunal. Como se desprende de la dicción literal del art. 15.2 LEC, la actuación exigida consistía en un comportamiento preprocesal de la asociación que se proponía demandar, no de un acto propiamente procesal, a realizar en el curso de las actuaciones de tramitación. Es decir, el comportamiento omitido consistía en una comunicación privada entre la asociación que se proponía demandar y los consumidores afectados, para relatarles la intención de demandar y el contenido de la acción a entablar. Tal requisito es habilitante de la legitimación misma de la asociación para esta clase de acciones, a fin de obtener aquella capacidad de conducción procesal de las mismas. Por ello, su omisión no puede ser subsanada como si de un acto procesal irregular de parte se tratase, sino que supone la ausencia de ese carácter de legitimada de la asociación en el momento mismo de deducción de la demanda, lo que implica la inviabilidad de la misma. Ello sin perjuicio de poder presentar una nueva demanda que de lugar a un nuevo proceso, distinto ya del presente, respecto de la cual se haya cumplido aquella exigencia legal.

Por otra parte, el pretendido ofrecimiento de posibilidad de subsanar ahora ofrecería graves inconveniente técnicos y prácticos, ya que, para cumplir el requisito de procedibilidad, podría precisar la asociación acudir a las diligencias preliminares, arts. 256 y ss. LEC, la cuales tienen previsto su propio curso de tramitación y resolución, no incardinable en la sustanciación del presente juicio ordinario.

Motivo tercero: tratamiento de las personaciones e intervenciones individuales respecto del archivo del proceso.

(17).-Formulación del motivo. En el recurso de apelación interpuesto por Arturo se señala que el archivo acordado frente a la demanda de acción colectiva de FACUA, no puede alcanzarle a él, ya que éste no es un mero coadyuvante, sino una parte interviniente en el proceso, como resultado de la presentación de una demanda individual.

(18).-Valoración del tribunal. Debe tenerse presente que la presencia de Arturo en este proceso no deriva, v. gr., de la presentación de una supuesta demanda independiente, que hubiera dado lugar a un proceso distinto, luego aunado al presente procedimiento vía acumulación de autos, como parecer desprenderse de la redacción de su recurso.

Tal presencia de aquel en este proceso único, el instado por FACUA, tiene lugar como consecuencia del escrito presentado en fecha de 18 de noviembre de 2015 [f. 111 a 114 de los autos], en el que pide que se le 'tenga por interviniente en el Procedimiento Ordinario nº 429/2015, dada la condición de perjudicado (...)'. Todo ello, señala, como consecuencia de haber tenido 'conocimiento del edicto publicado por ese Juzgado en el diario El País, de fecha 13 de noviembre de 2015, por el que se acuerda la suspensión del procedimiento para que quienes tengan la consideración de 'perjudicados' puedan hacer valer su derecho o interés individual en el procedimiento (...)'.

El propio Arturo, ya en fecha de 29 de enero de 2016, presenta en este mismo proceso un escrito denominado ' demanda declarativa', pero en la cual invoca su condición de interviniente, de acuerdo con los arts. 13.1 y 13.3 LEC, respecto del proceso de FACUA ya entablado [f. 206 a 212 de los autos]. Pese a la denominación formal que aquel otorga a ese escrito, no se está materialmente ante demanda alguna, ni se presenta a Decanto para su reparto, ni da lugar a proceso nuevo de ninguna clase. Al contrario, se dirige al Juzgado que ya conoce del litigio, ya que su finalidad objetiva es de mero escrito de intervención voluntaria.

(19).-Por tanto, su condición es la de interviniente del art. 13 LEC en un proceso no iniciado a su instancia. Dicha intervención voluntaria es tratada legalmente como una posición equiparada a la de parte procesal, art. 13.3 LEC, en cuanto a la concesión de oportunidades de alegación y defensa, ya de forma coadyuvante a alguna parte del proceso, ya de forma autónoma sobre propias pretensiones propias del interviniente, siempre que esté en tramite de admitir las mismas el proceso en el que intervenga. Y tal posibilidad de sostener pretensiones propias, introducidas si el proceso se encontrase en estado de trámite para ello, se mantendrá en el desarrollo del procedimiento aun cuando la parte procesal principal se aparte voluntariamente del proceso o disponga de sus propias pretensiones.

Pero ello no significa que cuando debe archivarse el procedimiento donde se dedujo aquella intervención, por causa no imputable a un acto de disposición sobre el objeto del proceso realizada por la parte litigante principal, art. 19 LEC, sino por ausencia de un requisito de procedibilidad de la demanda, acto procesal generador del procedimiento mismo, pueda el interviniente continuar con el procedimiento así viciado, con el sostenimiento de su sola intervención. Por definición, la intervención procesal es puramente funcional y circunstancial respecto de la pendencia del proceso principal promovido válidamente sin la participación de aquel interviniente. Cuando concurre un óbice de procedibilidad objetivo que da lugar al archivo del proceso, la intervención pierde el sustento del proceso que la sostenía, lo que hace imposible la continuación de dicho proceso por el simple impulso de ese mero interviniente.

Motivo cuarto: procedencia de la ampliación de hechos.

(20).-Se expone en el recurso de apelación de FACUA y de Arturo que tras discutirse en la Audiencia Previa la cuestión del requisito de procedibilidad consistente en la comunicación previa a la presentación de la demanda, a los consumidores afectados, tal acto procesal continuó por sus trámite, debatiéndose la posible ampliación de hechos de la demanda a nuevas subidas de tarifas aplicadas por TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, con posterioridad a la del año 2015, ampliación que no fue rechazada por el Juez a quo. Esto aparece discutido en los citados recursos de apelación.

(21).-Al haberse confirmado la decisión de archivar el procedimiento por omisión del cumplimiento de un requisito de procedibilidad, con todas sus consecuencias, no cabe ya pronunciamiento alguno sobre cuestiones que resultaban internas a la tramitación de dicho proceso.

Por lo demás, la consideración o no de los hechos nuevos alegados por el Juez, aportados en la Audiencia Previa, art. 426.4 LEC, y de acuerdo con carácter general con lo regulado en el art. 286 LEC, no puede ser revisada en apelación de modo autónomo al examen de la resolución sobre el fondo de los propios hechos, en los que se integraban las supuestas novedades fácticas alegadas.

Costas procesales de la apelación.

(22).-Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que 'Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual de circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

En atención a la desestimación íntegra de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, FACUA y OTRO, debería procederse a imponer a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada. No obstante, respecto de ello, ha de indicarse que en cuanto al Ministerio Fiscal no es posible la imposición de condena en costas en su contra, art. 394.4 LEC. Y respecto a los otros dos apelantes, este tribunal aprecia la concurrencia de especiales dudas de Derecho en cuanto a la interpretación de los preceptos señalados, respecto de los distintos requisitos de procedibilidad de las acciones señaladas, del art. 15 LEC, en cuanto a la fijación del supuesto de hecho de la norma respecto del caso concreto, y del alcance de la relación entre el efecto, su ausencia, de cosa juzgada del proceso seguido por acciones colectivas respecto de las acciones individuales y su influencia en la interpretación de aquel requisito de procediblidad.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta LA siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, FACUA y Arturo, frente al Auto de fecha 5 de abril de 2017, del Juzgado de lo Mercantil Nº 8 de Madrid, recaída en el proceso seguido como Juicio Ordinario nº 429/2015 de ese juzgado, la que se confirma íntegramente.

II.-Declaramos no imponer las costas procesales de la segunda instancia a ninguna parte litigante, por apreciar especiales dudas de Derecho.

III.-Acordamos la pérdida de los depósitos realizados, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.-Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario o extraordinario alguno, por ser firme, lo que se pondrá en conocimiento de las partes al realizar la notificación.

Así por este nuestro Auto, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.