Auto CIVIL Nº 149/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 379/2015 de 22 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 379/2015
Procedente de P.S. oposición ejecución hipotecaria nº 1238/2013
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 Granollers (ant. CI-2)
A U T O Nº 149
Barcelona, 22 de abril de 2016
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA
FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 379/2015 interpuesto contra el auto dictado el día 10 de septiembre de 2014 en el procedimiento
nº 1238/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Granollers (ant. CI-2) en el que son
recurrentes D. Baltasar y Dª Daniela y D. Florencio y Dª Olga y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A. previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Se acuerda DESESTIMAR la oposición a la ejecución planteada por la Procuradora Sra. Ariza Soler, en nombre de Florencio , y por el Procurador Sr. Cot Gargallo, en nombre de Baltasar y Daniela , por las razones expuestas en los anteriores fundamentos jurídicos.

Resulta procedente que la ejecución siga adelante por las cantidades señaladas en el auto despachando ejecución, con imposición de las costas de este incidente a los ejecutados que se han opuesto.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

BBVA, S.A., promovió procedimiento de ejecución hipotecaria contra Don Baltasar y Doña Daniela , como deudores hipotecantes, y Don Florencio y Doña Olga , como fiadores, con base en una escritura de crédito, -no de préstamo, como alegó la ejecutante-, con garantía hipotecaria, otorgada en 30 de noviembre de 2006, y una escritura de novación por aumento del límite de dicho crédito, otorgada en fecha 24 de diciembre de 2008.

Don Florencio , así como Don Baltasar y Doña Daniela , formularon, respectivamente, sendos incidentes de oposición.

Don Florencio alegó: 1) concurren especiales circunstancias en el otorgamiento del título ejecutivo, ocultadas por la ejecutante, pues les ofreció cuatro operaciones financieras que inciden en esta ejecución, y que suponen un desequilibrio abusivo; 2) carácter abusivo del vencimiento anticipado operado; 3) carácter abusivo de las fases relativas a las fases de inmutabilidad y variabilidad de los intereses ordinarios, porque dichos periodos de duración se predeterminan en ambas operaciones por la entidad ejecutante en uso de información privilegiada no facilitada a los prestatarios que les ha impedido beneficiarse de la variabilidad del mercado justo cuando éste estaría de su parte.

Por su parte, Don Baltasar y Doña Daniela , alegaron: 1) existencia de otro préstamo con garantía hipotecaria ocultado por la adversa que incide en este procedimiento de ejecución; 2) Existencia de cláusulas abusivas en los títulos: vencimiento anticipado, liquidación de la deuda; 3) Nulidad de la escritura de novación por aumento del límite de crédito, modificación del tipo de interés y plazo de amortización.

Los dos incidentes se resolvieron en un mismo Auto, que desestimó totalmente la oposición.

Contra dicha resolución se alzan los ejecutados, reiterando en la alzada sus argumentos de la primera instancia.

La entidad ejecutante se ha opuesto al recurso.

Recurso de Don Baltasar y Doña Daniela .



SEGUNDO. Cláusula de vencimiento anticipado.

Tres son los motivos por los cuales consideran los apelantes que debe declararse abusiva la cláusula de vencimiento anticipado: 1) por bastar el incumplimiento de una mensualidad para que se pueda instar la resolución; 2) por no haber acreditado la existencia de incumplimiento en el pago de las cuotas de amortización; y, 3) porque, de existir incumplimientos, éstos eran previsibles para la entidad bancaria.

De los tres motivos, sólo el primero puede encuadrarse, propiamente, en la causa 4ª del art.

695 LEC : 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'. Los otros dos harían referencia, más bien, a un supuesto error en la determinación de la cantidad exigible, y ello, interpretando la causa 2ª del mencionado art. 695 LEC de manera harto flexible con el fin de poder dar respuesta a las cuestiones que se plantean.

Por lo que se refiere propiamente a la abusividad de la cláusula en cuestión, que denuncian los apelantes, la de autos, contenida en la escritura otorgada en fecha 30 de noviembre de 2006, establece: '6ª bis. Resolución anticipada del contrato: 6 bis. 1. Además de las previstas en las condiciones generales, serán causa de resolución de este contrato las siguientes: (...) 6bis. 1.6 El impago, a su vencimiento, de alguna de las cuotas de interés o de amortización de capital establecidas en esta escritura' Esta Sala se había venido pronunciando reiteradamente, en sede de oposición a la ejecución hipotecaria, acerca de la validez de cláusulas similares a la transcrita, sobre la base de que la cláusula de vencimiento anticipado por impago de las cuotas, en general, no podía considerarse abusiva 'per se', en el marco de la legislación de consumo. Razonábamos entonces que la abusividad relevante en este procedimiento de ejecución hipotecaria derivaría, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por impago de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se hubiere hecho de dicha posibilidad, ya que el propio art. 85.4 TRLGDCU, excluía del ámbito de la abusividad a las cláusulas en que 'se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración'. En definitiva, si la cláusula en cuestión hubiera previsto genéricamente el vencimiento anticipado por 'impago de cuotas', sin hacer mención del número en que podía fundarse, decíamos que no se consideraría abusiva, y debería atenderse para realizar tal juicio a la aplicación llevada a cabo por el prestamista, por lo que, por la misma razón, así es como tendría que llevarse a cabo el análisis en el marco de la ejecución hipotecaria, aunque se hiciera mención al impago de una sola cuota, pues esta mención no le daba carta de naturaleza, sino que era simple transcripción de la norma legal que estaba vigente cuando se estableció. El contenido esencial de la cláusula habría que buscarlo, de este modo, en la posibilidad de dar por vencido el préstamo por incumplimiento de la obligación esencial del prestatario, que era el impago.

Sin embargo, ya no pueden esgrimirse exactamente los anteriores argumentos, por las razones que, asimismo, hemos dado ya en Auto dictado en rollo 65/2015, que son los que a continuación se exponen.

En efecto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, se ha pronunciado sobre esta cuestión en reciente sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 donde ha declarado, en contra de lo que venía sosteniendo esta Sala, que, efectivamente, una cláusula como la ahora analizada debe declararse abusiva por cuanto 'parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Ahora bien, dicha sentencia también ha señalado que tal abusividad 'proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita'; y añade que la consecuencia de tal declaración no ha de conllevar necesariamente el archivo del proceso hipotecario sino que 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 (...) Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real'.

El art.695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'; lo que en definitiva supone que las consecuencias del carácter abusivo de una cláusula contractual en este concreto ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, esto es, el sobreseimiento de la ejecución, debe acordarse en atención a que la cláusula en cuestión constituya fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible. Es decir, en el caso de que efectivamente se hubiera procedido a dar por vencida la deuda por el impago de una sola cuota, de modo que, en otro caso, deberá atenderse a los parámetros fijados en la Sentencia del Tribunal Supremo a que antes nos hemos referido, que no son otros que los establecidos en la la STJUE de 14 marzo 2013 , que motivó la reforma opera en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, en la que señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73).

Como hemos visto, la cláusula de vencimiento anticipado es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya ha señalado esta Sala reiteradamente.

En definitiva, el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria derivado de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, dependerá, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por el impago de una sola de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se haya hecho de dicha posibilidad.

En el caso de autos el vencimiento anticipado del plazo se produjo por el impago de diez cuotas, es decir, en los términos previstos en el art. 693 LEC ., en la redacción dada al mismo como consecuencia de la STJUE de 14 de marzo de 2013 : '1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. (...)'. Y, en la actualidad, las cuotas adeudadas ascienden a 44.

A lo anterior ha de añadirse, como especialmente relevante, que el art. 693.3 LEC establece: 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior', es decir, hasta el día señalado para la celebración de la subasta podrá liberar el bien consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. En el caso de autos, la finca hipotecada es la vivienda habitual de los deudores hipotecantes, y la ley establece un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado, siendo ésta una de las circunstancias que el TJUE señala que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula, y, por ende, debe tenerse en cuenta también para no acordar el sobreseimiento del proceso, según la STS de 23 de diciembre de 2015 .

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto en cuanto a esta cláusula.



TERCERO. Restantes alegaciones efectuadas en relación con el vencimiento anticipado.

Los apelantes alegan también que el banco ejecutante no ha acreditado la existencia de incumplimiento en el pago de las cuotas de amortización, y, además, que, en el caso de que se acrediten, los incumplimientos ya eran previsibles.

Con ello, hacen referencia a su difícil situación económica, que les habría llevado a suscribir un préstamo con garantía hipotecaria en fecha 24 de febrero de 2012, que no ha sido valorado por el Juez de primera instancia.

Efectivamente, en fecha 24 de febrero de 2012, suscribieron todos los ejecutados un préstamo con garantía hipotecaria, de importe 12.402 €, cuya finalidad era 'poder atender puntualmente, durante un periodo determinado, las operaciones que acto seguido se relacionan, a efectos indicativos, (las del crédito aquí ejecutado), sin perjuicio de que se puedan atender otras operaciones aquí no relacionadas de las que la parte prestataria pueda ser titular o fiadora'.

El capital concedido en ese nuevo contrato se fraccionó en dos disposiciones. La primera fue aplicada inmediatamente a la regularización de las cuotas o posiciones deudoras y vencidas en aquel momento, derivadas del mencionado crédito; y, la segunda, se abonó en una cuenta especial, restando en poder de la entidad hasta tanto no resultasen cumplidas determinadas condiciones que allí se exponían, y afecta al pago de las cuotas de amortización o liquidaciones negativas pendientes y en general cualquier otra posición deudora, así como las que se devengasen en el futuro de la parte prestataria fuera titular o fiadora.

Es decir, en cuanto a la primera disposición, que ascendió a 4.131 €, se utilizó para saldar cuotas impagadas anteriores a la fecha de su suscripción, en 24 de febrero de 2012. Por su parte, la ejecutante reclama cuotas impagadas desde el 24 de julio de 2012, hasta la fecha de cierre de la cuenta por el vencimiento anticipado, en 24 de abril de 2013.

En estas circunstancias, en que entre la fecha de suscripción de ese nuevo préstamo y la fecha de la primera cuota impagada que se reclama en este procedimiento, vencieron otras cuotas que el Banco da por pagadas, no puede presumirse que el resto del capital del préstamo de 24 de febrero de 2012, es decir, la segunda disposición, pudiera haberse imputado al pago de las que ahora se reclaman, porque bien pudieron haberlo sido a esas cuotas entre febrero y junio de 2012, ambos inclusive, amén de que también estaba afecto a la atención de otras operaciones de las que la parte prestataria pudiera ser titular o fiadora.

En conclusión, la ejecutante ha aportado, como resulta preceptivo, la certificación del saldo en los términos prevenidos en la LEC, por lo que era a los ejecutados a quienes incumbía acreditar que por razón de ese nuevo contrato de préstamo hipotecario, existía un error en la determinación de la cantidad exigible, y no lo han acreditado, ni puede inferirse sin más de la suscripción del préstamo de 24 de febrero de 2012, por las razones antes expuestas.

Por razones obvias, ya que el tan repetido préstamo hipotecario de 24 de febrero de 2012, no es el título que se ejecuta, no se pueden analizar la posible abusividad de las cláusulas contenidas en el mismo, a las que los apelantes se han referido con profusión.

Por último, en relación con la alegación de que los incumplimientos eran previsibles, poco puede decirse, más allá de que el hecho de que pueda preverse la existencia de una deuda no hace que la misma devenga inexistente.



CUARTO. Cláusula de liquidación de la deuda.

La STJUE de 14 de marzo de 2013 señaló en relación con dicho pacto: 'Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.' El llamado 'pacto de liquidez', que es la cláusula mediante la cual se asume que la certificación expedida por la entidad financiera se considere prueba suficiente de la cantidad reclamada, a los efectos de lo dispuesto en el art. 572.2 LEC , fue expresamente declarado válido por la STS 16 de diciembre de 2009 , con los siguientes términos: 'El denominado 'pacto de liquidez -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC --. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.

La cláusula, por tanto, es válida, y en cuanto a la carga de la prueba de los posibles abonos, nos remitimos a lo razonado anteriormente. Es decir, era a la parte ejecutada a quien incumbía probarlo, lo que ni siquiera ha intentado.



QUINTO. Nulidad de la escritura pública de novación por aumento del límite de crédito abierto.

La última causa de oposición, y de recurso, de los apelantes, hace referencia a la nulidad de la escritura de novación del crédito, otorgada en 24 de diciembre de 2008.

Al respecto sólo cabe recordar que el art. 698 LEC , establece: '1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo'.

Es decir, la oposición al procedimiento de ejecución hipotecaria no es procedimiento adecuado para conocer de la nulidad del título, que es lo que se está alegando.

Recurso de Don Florencio y Doña Olga

SEXTO. Cláusula de vencimiento anticipado.

Por lo que se refiere a este motivo de apelación, en el que incluyen también argumentos referidos al préstamo con garantía hipotecaria de 24 de febrero de 2012, nos remitimos a lo razonado al resolver el recurso de apelación interpuesto por los otros ejecutados.

SÉPTIMO. Intereses ordinarios.

Los apelantes consideran también que es abusiva la cláusula, o cláusulas, relativas a los intereses ordinarios, por lo que se refiere a 'los periodos de duración de las distintas fases de inmutabilidad y variabilidad'.

Alegan que tanto en la escritura de crédito inicial, como en la de novación, se han 'manipulado' dichas fases en función del exclusivo interés de la entidad bancaria en uso de su información privilegiada, y que la resolución apelada ha infringido la doctrina jurisprudencial pues no se ha entrado a conocer si esas cláusulas superan el doble control de transparencia.

Ciertamente, por aplicación de la doctrina establecida en la STS de 9 e mayo de 2013, sobre cláusula suelo, si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando, como en el caso de que nos ocupa, están ínsitos en un contrato celebrado con consumidores, al doble control de transparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere el art. 7 LCGC, y que suponen que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión.

Ahora bien, sentado lo anterior, lo que alegan los apelantes no es que los periodos de duración de los intereses, fijos y variables, resultasen oscuros o de difícil comprensión, sino que se establecieron en atención a los intereses de la entidad bancaria, que tenía información privilegiada, y les impidió de esa forma beneficiarse de la variabilidad del mercado justo cuando el mismo estaría de su parte.

Las alegaciones de los apelantes no tienen nada que ver con la falta de transparencia de la determinación de los periodos de devengo de los intereses, que, por lo demás, son perfectamente transparentes, y hacen referencia a unas circunstancias, ese supuesto conocimiento de cómo iba a evolucionar el mercado, que no consta acreditado y además desborda el marco de la presente oposición, circunscrita a las causas establecidas en el art. 695 LEC .

Por último, se hace referencia a la genérica obligación que existiría de revisar de oficio todas las posibles cláusulas abusivas.

La Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, en su disposición final cuarta, al modificar el art. 552. 1.II LEC , vino a regular positivamente las facultades de control de oficio del tribunal en el momento de despachar ejecución, recogiendo de forma expresa que debía analizar el posible carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el título, de modo que el legislador vino a refrendar una práctica que ya había sido acordada en esta Audiencia.

La redacción del mencionado precepto fue la siguiente: 'Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el art. 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el art. 561.1.3ª.' Esta redacción ha sido recientemente modificada por la ley 42/2015, de 5 de octubre, que ha pasado a decir: 'El tribunal examinará de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el art. 557.1 puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciarse que alguna cláusula pueda ser calificada como tal dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el art. 561.1.3ª'.

Ahora bien, como quiera que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ya introdujo la posibilidad de que el ejecutado se opusiese por la existencia de cláusulas abusivas, no puede recabarse del Juzgado una actuación de oficio, -que la Ley prevé en un momento inicial-, para subsanar la pasividad de las partes.

Es decir, el Auto resolviendo la oposición debe pronunciarse sobre las cláusulas denunciadas como abusivas, sin que venga obligado el Juez a analizar 'de oficio' la posible abusividad de cláusulas que no hayan sido objeto de impugnación.

OCTAVO. Costas.

Existen criterios dispares en las Audiencias Provinciales, en cuanto al tratamiento de las cláusulas de vencimiento anticipado similares a las de autos que aconsejan no hacer pronunciamiento sobre las costas ni de la primera ni de la segunda instancia ( art. 394.1 LEC, y 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Se acuerda DESESTIMAR la oposición a la ejecución planteada por la Procuradora Sra. Ariza Soler, en nombre de Florencio , y por el Procurador Sr. Cot Gargallo, en nombre de Baltasar y Daniela , por las razones expuestas en los anteriores fundamentos jurídicos.

Resulta procedente que la ejecución siga adelante por las cantidades señaladas en el auto despachando ejecución, con imposición de las costas de este incidente a los ejecutados que se han opuesto.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

BBVA, S.A., promovió procedimiento de ejecución hipotecaria contra Don Baltasar y Doña Daniela , como deudores hipotecantes, y Don Florencio y Doña Olga , como fiadores, con base en una escritura de crédito, -no de préstamo, como alegó la ejecutante-, con garantía hipotecaria, otorgada en 30 de noviembre de 2006, y una escritura de novación por aumento del límite de dicho crédito, otorgada en fecha 24 de diciembre de 2008.

Don Florencio , así como Don Baltasar y Doña Daniela , formularon, respectivamente, sendos incidentes de oposición.

Don Florencio alegó: 1) concurren especiales circunstancias en el otorgamiento del título ejecutivo, ocultadas por la ejecutante, pues les ofreció cuatro operaciones financieras que inciden en esta ejecución, y que suponen un desequilibrio abusivo; 2) carácter abusivo del vencimiento anticipado operado; 3) carácter abusivo de las fases relativas a las fases de inmutabilidad y variabilidad de los intereses ordinarios, porque dichos periodos de duración se predeterminan en ambas operaciones por la entidad ejecutante en uso de información privilegiada no facilitada a los prestatarios que les ha impedido beneficiarse de la variabilidad del mercado justo cuando éste estaría de su parte.

Por su parte, Don Baltasar y Doña Daniela , alegaron: 1) existencia de otro préstamo con garantía hipotecaria ocultado por la adversa que incide en este procedimiento de ejecución; 2) Existencia de cláusulas abusivas en los títulos: vencimiento anticipado, liquidación de la deuda; 3) Nulidad de la escritura de novación por aumento del límite de crédito, modificación del tipo de interés y plazo de amortización.

Los dos incidentes se resolvieron en un mismo Auto, que desestimó totalmente la oposición.

Contra dicha resolución se alzan los ejecutados, reiterando en la alzada sus argumentos de la primera instancia.

La entidad ejecutante se ha opuesto al recurso.

Recurso de Don Baltasar y Doña Daniela .



SEGUNDO. Cláusula de vencimiento anticipado.

Tres son los motivos por los cuales consideran los apelantes que debe declararse abusiva la cláusula de vencimiento anticipado: 1) por bastar el incumplimiento de una mensualidad para que se pueda instar la resolución; 2) por no haber acreditado la existencia de incumplimiento en el pago de las cuotas de amortización; y, 3) porque, de existir incumplimientos, éstos eran previsibles para la entidad bancaria.

De los tres motivos, sólo el primero puede encuadrarse, propiamente, en la causa 4ª del art.

695 LEC : 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'. Los otros dos harían referencia, más bien, a un supuesto error en la determinación de la cantidad exigible, y ello, interpretando la causa 2ª del mencionado art. 695 LEC de manera harto flexible con el fin de poder dar respuesta a las cuestiones que se plantean.

Por lo que se refiere propiamente a la abusividad de la cláusula en cuestión, que denuncian los apelantes, la de autos, contenida en la escritura otorgada en fecha 30 de noviembre de 2006, establece: '6ª bis. Resolución anticipada del contrato: 6 bis. 1. Además de las previstas en las condiciones generales, serán causa de resolución de este contrato las siguientes: (...) 6bis. 1.6 El impago, a su vencimiento, de alguna de las cuotas de interés o de amortización de capital establecidas en esta escritura' Esta Sala se había venido pronunciando reiteradamente, en sede de oposición a la ejecución hipotecaria, acerca de la validez de cláusulas similares a la transcrita, sobre la base de que la cláusula de vencimiento anticipado por impago de las cuotas, en general, no podía considerarse abusiva 'per se', en el marco de la legislación de consumo. Razonábamos entonces que la abusividad relevante en este procedimiento de ejecución hipotecaria derivaría, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por impago de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se hubiere hecho de dicha posibilidad, ya que el propio art. 85.4 TRLGDCU, excluía del ámbito de la abusividad a las cláusulas en que 'se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración'. En definitiva, si la cláusula en cuestión hubiera previsto genéricamente el vencimiento anticipado por 'impago de cuotas', sin hacer mención del número en que podía fundarse, decíamos que no se consideraría abusiva, y debería atenderse para realizar tal juicio a la aplicación llevada a cabo por el prestamista, por lo que, por la misma razón, así es como tendría que llevarse a cabo el análisis en el marco de la ejecución hipotecaria, aunque se hiciera mención al impago de una sola cuota, pues esta mención no le daba carta de naturaleza, sino que era simple transcripción de la norma legal que estaba vigente cuando se estableció. El contenido esencial de la cláusula habría que buscarlo, de este modo, en la posibilidad de dar por vencido el préstamo por incumplimiento de la obligación esencial del prestatario, que era el impago.

Sin embargo, ya no pueden esgrimirse exactamente los anteriores argumentos, por las razones que, asimismo, hemos dado ya en Auto dictado en rollo 65/2015, que son los que a continuación se exponen.

En efecto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, se ha pronunciado sobre esta cuestión en reciente sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 donde ha declarado, en contra de lo que venía sosteniendo esta Sala, que, efectivamente, una cláusula como la ahora analizada debe declararse abusiva por cuanto 'parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Ahora bien, dicha sentencia también ha señalado que tal abusividad 'proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita'; y añade que la consecuencia de tal declaración no ha de conllevar necesariamente el archivo del proceso hipotecario sino que 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 (...) Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real'.

El art.695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'; lo que en definitiva supone que las consecuencias del carácter abusivo de una cláusula contractual en este concreto ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, esto es, el sobreseimiento de la ejecución, debe acordarse en atención a que la cláusula en cuestión constituya fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible. Es decir, en el caso de que efectivamente se hubiera procedido a dar por vencida la deuda por el impago de una sola cuota, de modo que, en otro caso, deberá atenderse a los parámetros fijados en la Sentencia del Tribunal Supremo a que antes nos hemos referido, que no son otros que los establecidos en la la STJUE de 14 marzo 2013 , que motivó la reforma opera en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, en la que señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73).

Como hemos visto, la cláusula de vencimiento anticipado es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya ha señalado esta Sala reiteradamente.

En definitiva, el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria derivado de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, dependerá, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por el impago de una sola de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se haya hecho de dicha posibilidad.

En el caso de autos el vencimiento anticipado del plazo se produjo por el impago de diez cuotas, es decir, en los términos previstos en el art. 693 LEC ., en la redacción dada al mismo como consecuencia de la STJUE de 14 de marzo de 2013 : '1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. (...)'. Y, en la actualidad, las cuotas adeudadas ascienden a 44.

A lo anterior ha de añadirse, como especialmente relevante, que el art. 693.3 LEC establece: 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior', es decir, hasta el día señalado para la celebración de la subasta podrá liberar el bien consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. En el caso de autos, la finca hipotecada es la vivienda habitual de los deudores hipotecantes, y la ley establece un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado, siendo ésta una de las circunstancias que el TJUE señala que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula, y, por ende, debe tenerse en cuenta también para no acordar el sobreseimiento del proceso, según la STS de 23 de diciembre de 2015 .

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto en cuanto a esta cláusula.



TERCERO. Restantes alegaciones efectuadas en relación con el vencimiento anticipado.

Los apelantes alegan también que el banco ejecutante no ha acreditado la existencia de incumplimiento en el pago de las cuotas de amortización, y, además, que, en el caso de que se acrediten, los incumplimientos ya eran previsibles.

Con ello, hacen referencia a su difícil situación económica, que les habría llevado a suscribir un préstamo con garantía hipotecaria en fecha 24 de febrero de 2012, que no ha sido valorado por el Juez de primera instancia.

Efectivamente, en fecha 24 de febrero de 2012, suscribieron todos los ejecutados un préstamo con garantía hipotecaria, de importe 12.402 €, cuya finalidad era 'poder atender puntualmente, durante un periodo determinado, las operaciones que acto seguido se relacionan, a efectos indicativos, (las del crédito aquí ejecutado), sin perjuicio de que se puedan atender otras operaciones aquí no relacionadas de las que la parte prestataria pueda ser titular o fiadora'.

El capital concedido en ese nuevo contrato se fraccionó en dos disposiciones. La primera fue aplicada inmediatamente a la regularización de las cuotas o posiciones deudoras y vencidas en aquel momento, derivadas del mencionado crédito; y, la segunda, se abonó en una cuenta especial, restando en poder de la entidad hasta tanto no resultasen cumplidas determinadas condiciones que allí se exponían, y afecta al pago de las cuotas de amortización o liquidaciones negativas pendientes y en general cualquier otra posición deudora, así como las que se devengasen en el futuro de la parte prestataria fuera titular o fiadora.

Es decir, en cuanto a la primera disposición, que ascendió a 4.131 €, se utilizó para saldar cuotas impagadas anteriores a la fecha de su suscripción, en 24 de febrero de 2012. Por su parte, la ejecutante reclama cuotas impagadas desde el 24 de julio de 2012, hasta la fecha de cierre de la cuenta por el vencimiento anticipado, en 24 de abril de 2013.

En estas circunstancias, en que entre la fecha de suscripción de ese nuevo préstamo y la fecha de la primera cuota impagada que se reclama en este procedimiento, vencieron otras cuotas que el Banco da por pagadas, no puede presumirse que el resto del capital del préstamo de 24 de febrero de 2012, es decir, la segunda disposición, pudiera haberse imputado al pago de las que ahora se reclaman, porque bien pudieron haberlo sido a esas cuotas entre febrero y junio de 2012, ambos inclusive, amén de que también estaba afecto a la atención de otras operaciones de las que la parte prestataria pudiera ser titular o fiadora.

En conclusión, la ejecutante ha aportado, como resulta preceptivo, la certificación del saldo en los términos prevenidos en la LEC, por lo que era a los ejecutados a quienes incumbía acreditar que por razón de ese nuevo contrato de préstamo hipotecario, existía un error en la determinación de la cantidad exigible, y no lo han acreditado, ni puede inferirse sin más de la suscripción del préstamo de 24 de febrero de 2012, por las razones antes expuestas.

Por razones obvias, ya que el tan repetido préstamo hipotecario de 24 de febrero de 2012, no es el título que se ejecuta, no se pueden analizar la posible abusividad de las cláusulas contenidas en el mismo, a las que los apelantes se han referido con profusión.

Por último, en relación con la alegación de que los incumplimientos eran previsibles, poco puede decirse, más allá de que el hecho de que pueda preverse la existencia de una deuda no hace que la misma devenga inexistente.



CUARTO. Cláusula de liquidación de la deuda.

La STJUE de 14 de marzo de 2013 señaló en relación con dicho pacto: 'Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.' El llamado 'pacto de liquidez', que es la cláusula mediante la cual se asume que la certificación expedida por la entidad financiera se considere prueba suficiente de la cantidad reclamada, a los efectos de lo dispuesto en el art. 572.2 LEC , fue expresamente declarado válido por la STS 16 de diciembre de 2009 , con los siguientes términos: 'El denominado 'pacto de liquidez -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC --. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.

La cláusula, por tanto, es válida, y en cuanto a la carga de la prueba de los posibles abonos, nos remitimos a lo razonado anteriormente. Es decir, era a la parte ejecutada a quien incumbía probarlo, lo que ni siquiera ha intentado.



QUINTO. Nulidad de la escritura pública de novación por aumento del límite de crédito abierto.

La última causa de oposición, y de recurso, de los apelantes, hace referencia a la nulidad de la escritura de novación del crédito, otorgada en 24 de diciembre de 2008.

Al respecto sólo cabe recordar que el art. 698 LEC , establece: '1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo'.

Es decir, la oposición al procedimiento de ejecución hipotecaria no es procedimiento adecuado para conocer de la nulidad del título, que es lo que se está alegando.

Recurso de Don Florencio y Doña Olga

SEXTO. Cláusula de vencimiento anticipado.

Por lo que se refiere a este motivo de apelación, en el que incluyen también argumentos referidos al préstamo con garantía hipotecaria de 24 de febrero de 2012, nos remitimos a lo razonado al resolver el recurso de apelación interpuesto por los otros ejecutados.

SÉPTIMO. Intereses ordinarios.

Los apelantes consideran también que es abusiva la cláusula, o cláusulas, relativas a los intereses ordinarios, por lo que se refiere a 'los periodos de duración de las distintas fases de inmutabilidad y variabilidad'.

Alegan que tanto en la escritura de crédito inicial, como en la de novación, se han 'manipulado' dichas fases en función del exclusivo interés de la entidad bancaria en uso de su información privilegiada, y que la resolución apelada ha infringido la doctrina jurisprudencial pues no se ha entrado a conocer si esas cláusulas superan el doble control de transparencia.

Ciertamente, por aplicación de la doctrina establecida en la STS de 9 e mayo de 2013, sobre cláusula suelo, si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando, como en el caso de que nos ocupa, están ínsitos en un contrato celebrado con consumidores, al doble control de transparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere el art. 7 LCGC, y que suponen que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión.

Ahora bien, sentado lo anterior, lo que alegan los apelantes no es que los periodos de duración de los intereses, fijos y variables, resultasen oscuros o de difícil comprensión, sino que se establecieron en atención a los intereses de la entidad bancaria, que tenía información privilegiada, y les impidió de esa forma beneficiarse de la variabilidad del mercado justo cuando el mismo estaría de su parte.

Las alegaciones de los apelantes no tienen nada que ver con la falta de transparencia de la determinación de los periodos de devengo de los intereses, que, por lo demás, son perfectamente transparentes, y hacen referencia a unas circunstancias, ese supuesto conocimiento de cómo iba a evolucionar el mercado, que no consta acreditado y además desborda el marco de la presente oposición, circunscrita a las causas establecidas en el art. 695 LEC .

Por último, se hace referencia a la genérica obligación que existiría de revisar de oficio todas las posibles cláusulas abusivas.

La Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, en su disposición final cuarta, al modificar el art. 552. 1.II LEC , vino a regular positivamente las facultades de control de oficio del tribunal en el momento de despachar ejecución, recogiendo de forma expresa que debía analizar el posible carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el título, de modo que el legislador vino a refrendar una práctica que ya había sido acordada en esta Audiencia.

La redacción del mencionado precepto fue la siguiente: 'Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el art. 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el art. 561.1.3ª.' Esta redacción ha sido recientemente modificada por la ley 42/2015, de 5 de octubre, que ha pasado a decir: 'El tribunal examinará de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el art. 557.1 puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciarse que alguna cláusula pueda ser calificada como tal dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el art. 561.1.3ª'.

Ahora bien, como quiera que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ya introdujo la posibilidad de que el ejecutado se opusiese por la existencia de cláusulas abusivas, no puede recabarse del Juzgado una actuación de oficio, -que la Ley prevé en un momento inicial-, para subsanar la pasividad de las partes.

Es decir, el Auto resolviendo la oposición debe pronunciarse sobre las cláusulas denunciadas como abusivas, sin que venga obligado el Juez a analizar 'de oficio' la posible abusividad de cláusulas que no hayan sido objeto de impugnación.

OCTAVO. Costas.

Existen criterios dispares en las Audiencias Provinciales, en cuanto al tratamiento de las cláusulas de vencimiento anticipado similares a las de autos que aconsejan no hacer pronunciamiento sobre las costas ni de la primera ni de la segunda instancia ( art. 394.1 LEC, y 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Baltasar y Doña Daniela , y Don Florencio y Doña Olga , contra Auto de fecha 10 de septiembre de 2014 , dictado en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, de que el presente rollo dimana, el cual confirmamos, excepto en el extremo relativo a las costas, sobre las que no hacemos pronunciamiento, como tampoco sobre las de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.