Auto CIVIL Nº 149/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 502/2019 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 1

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

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N.I.G. 1405342C20110001929

nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 502/2019

AUTO nº 149/2020

Presidente

Don Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados

Don Víctor Manuel Escudero Rubio

Don Fernando Caballero García

En Córdoba, a cinco de mayo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 15 de enero de 2019, dictado en el procedimiento de ejecución de título no judicial nº 843/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Posadas, a instancia de AXACTOR CAPITAL LUXEMBOURG, S.A.R.L. (antes Santander Consumer Establecimiento Financiero de Crédito, S.A.), representada por la Procuradora SRA. GARCIA REY y asistida del Letrado SR. PASTOR VILLARRUBIA, contra RENTACARMEN, S.L., AREA DEL EMPALME, S.L., SAN RAFAEL HIDROCARBUROS, S.L., D. Luciano, Dª Otilia, Dª Pura y D. Maximo, habiendo comparecido a los efectos previstos en el art. 541 LEC Dª Marí Trini y D. Simón. Ha sido en esta alzada parte apelante Dª Marí Trini y D. Simón, representados por la Procuradora Sra. Margarita Conde López y bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. José Rafael Caro Sánchez y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

PRIMERO:El 15 de enero de 2019 se dictó auto en el procedimiento de ejecución de título no judicial nº 843/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Posadas, cuya parte dispositiva establece:

'SSª ACUERDA: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTElos motivos de oposición formulados en los presentes autos por la representación procesal de DOÑA Marí Trini Y DON Simón ; Y EN CONSECUENCIA : DECLARO PROCEDENTEEL EMBARGO DE LOS BIENES GANANCIALES DE LOS EJECUTADOS, con imposición de costas a la oposición.

Adviértase a Doña Marí Trini y a don Simón del derecho que tienen a pedir la disolución de la sociedad de gananciales, para que el embargo se concrete contra los bienes adjudicados al cónyuge deudor.'

SEGUNDO:Contra dicho auto se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación Dª Marí Trini y D. Simón en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y llevándose a cabo la deliberación el 30 de abril de 2020.

TERCERO.- Por organización interna de la Sala se ha reestructurado el Tribunal en los términos que resultan del encabezamiento de la presente resolución, habiéndose reunido para deliberación el día que viene señalado, sin que se haya podido dictar sentencia en plazo como consecuencia del estado de alarma declarado.

Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no contradigan a los del presente y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto el auto de 15 de enero de 2019, dictado en el procedimiento de ejecución de título no judicial nº 843/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Posadas.

A efectos de comprensión del recurso, deben ponerse de manifiesto los siguientes hitos procesales:

1.- La ejecutante interesa el despacho de ejecución frente a RENTACARMEN, S.L., en concepto de deudor principal, y contra otras personas, en concepto de fiadores solidarios. Entre estos deudores solidarios se encuentran D. Maximo y Dª Pura, que son respectivamente los esposos de Dª Marí Trini y D. Simón, recurrentes ahora en apelación.

2.- El 20 de marzo de 2012 se despacha ejecución contra los ejecutados por distintas cantidades.

3.- El 4 de mayo de 2012 los ejecutados formulan oposición por razones procesales, oposición que es desestimada por auto de 12 de marzo de 2013.

4.- El 8 de abril de 2013, los ejecutados formulan recurso de apelación contra el auto de 12 de marzo (el sello de presentación indica 8 de abril de '2018', pero se trata de un error, como evidencia toda la tramitación posterior).

5.- El 10 de abril de 2013, se dicta diligencia de ordenación en la que se requiere a los recurrentes a fin de que en determinado plazo subsanen dos defectos apreciados en el recurso: falta de constitución del depósito para recurrir previsto en la DA 15ª LOPJ y de abono de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

6.- El 19 de abril de 2013, los ejecutados plantean cuestión de inconstitucional respecto de la Ley 10/2012, dictándose el 24 de marzo de 2015 auto en el que se desestima el planteamiento de la citada cuestión de inconstitucionalidaD.

7.- El 21 de abril de 2015, la procuradora de los ejecutados (Sra. Esteo Domínguez) renuncia a la representación, dictándose el 27 de mayo de 2015 diligencia de ordenación en la que se acuerda requerir a los ejecutados para que designen nuevo procurador en el plazo de 10 de días, con el consiguiente apercibimiento de falta de personación. Mediante diligencias de ordenación de 19 de enero de 2016 y 25 de septiembre de 2017 se tiene a la procuradora indicada apartada definitivamente de representación de los ejecutados.

8.- Entretanto, el 4 de febrero de 2016 la ejecutante interesa la anotación preventiva de embargo de determinados bienes muebles e inmuebles, lo que es acordado mediante decreto de 26 de septiembre de 2017, disponiéndose mediante diligencia de ordenación de 15 de marzo de 2018 la notificación del embargo trabado sobre bienes gananciales a Dª Marí Trini (esposa de D. Maximo) y D. Simón (esposo de Dª Pura), siendo éstos los que han formulado, conforme al art. 541 LEC, el incidente de oposición que resuelve el auto objeto del presente resolución. Dicho auto acuerda: 'desestimar íntegramente los motivos de oposición formulados' por Dª Marí Trini y D. Simón y 'declaró procedente el embargo de los bienes gananciales de los ejecutados'.

Hemos hecho esta descripción de los hechos para poner de manifiesto que no se ha resuelto por el órgano a quo la admisión o no del recurso de apelación formulado por los ejecutados el 8 de abril de 2013. Dicha omisión deberá ser subsanada por el órgano a quo tan pronto como se le devuelvan las actuaciones. Tal omisión no implica nulidad de actuaciones alguna en este trámite, sino la procedente subsanación con el dictado de la resolución oportuna, conforme al principio de conservación de los actos procesales, recogido en el art. 230 LEC, máxime cuando el objeto del presente recurso de apelación es independiente de aquél y no condiciona el resultado de la oposición a la ejecución formulada en su día por los ejecutados, sin perjuicio de que si admitiese y llegara a estimarse el recurso formulado por éstos, se archivara la ejecución y perdieran su eficacia los embargos trabados.

SEGUNDO:RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES.

El auto recurrido considera que los bienes gananciales de Dª Marí Trini (esposa de D. Maximo) y D. Simón esposo de Dª Pura) deben responder de la deuda objeto del presente proceso, dado que D. Maximo y Dª Pura son comerciantes y que la deuda dimana del ejercicio de su actividad empresarial.

No se comparte dicho razonamiento por los siguientes motivos:

1.- El art. 541.2 LEC dispone que en caso de que el cónyuge no deudor compareciere en la ejecución sosteniendo que los bienes gananciales no deben responder de la deuda, 'corresponderá al acreedor probar la responsabilidad de los bienes gananciales'. Nada ha acreditado la ejecutante en este sentido, sin que ni siquiera se tuviera por impugnada por ella la oposición, al formularse fuera de plazo.

2.- En todo caso, de las actuaciones no resulta que D. Maximo y Dª Pura sean comerciantes y que la deuda dimane del ejercicio de su actividad empresarial alguna por su parte. Los títulos ejecutivos son distintas pólizas de arrendamiento financiero en las que el deudor es RENTACARMEN, S.L., figurando D. Maximo y Dª Pura, entre otras personas y entidades, como fiadores solidarios. Además, D. Maximo y Dª Pura no comparecen en los contratos como administradores de RENTACARMEN, S.L., ni en las otras ejecutadas (comparece como administrador D. Luciano), ni constan que tengan ninguna participación en las mismas.

En consecuencia, la resolución debe ser revocada en este punto, los bienes de sociedad de gananciales de los recurrentes no deben responder de la deuda objeto del presente proceso, sin perjuicio de la validez del embargo a los efectos del art. 541.3 LEC.

TERCERO:CARÁCTER ABUSIVO DE LOS INTERESES.

Aunque no se indique en la parte dispositiva del auto, en sus fundamentos se niega el carácter abusivo de los intereses, al no ser consumidor 'el ejecutado, que ha contraído la deuda en el ámbito de su actividad empresarial'.

Tampoco se comparte esta argumentación.

El cónyuge del ejecutado puede comparecer en la ejecución en caso de embargo de bienes gananciales no solo limitar los efectos de tales embargos, sino que puede alegar los mismos motivos de oposición que el ejecutado. Ello está expresamente previsto en el apartado 2 del art. 541 LEC, que se refiere a cuando la ejecución se siga a causa de deudas contraídas por uno de los cónyuges, pero de las que deba responder la sociedad de gananciales. En el punto 3 se contempla otro supuesto: si la ejecución se siguiere a causa de deudas propias de uno de los cónyuges y se persiguiesen bienes comunes a falta o por insuficiencia de los privativos. En ambos casos, el embargo se notifica al cónyuge del deudor, pero en el caso del apartado 3 únicamente se contempla la posibilidad de que el cónyuge opte por la disolución de la sociedad conyugal. Ahora bien, dicha norma debe ser puesta en relación con el apartado 4, que dispone que 'en los casos previstos en los apartados anteriores, el cónyuge al que se haya notificado el embargo podrá interponer los recursos y usar de los medios de impugnación de que dispone el ejecutado para la defensa de los intereses de la comunidad de gananciales'. De este apartado se infiere la legitimación del cónyuge no deudor al que se le notifica el embargo para poder interesar la nulidad de cláusulas abusivas, lo que tiene su lógica, en cuanto que la aplicación de esa cláusula va a producir sus efectos en la ejecución sobre bienes de la sociedad gananciales, aun cuando la deuda sea privativa del otro cónyuge.

Dicho esto, debemos recordar que D. Maximo y Dª Pura son fiadores, siendo RENTACARMEN, S.L. el deudor principal. En el presente caso, no queda duda que RENTACARMEN, S.L. no ostenta la condición de consumidora, dada su condición de sociedad mercantil y que el préstamo se realiza en el ámbito de su actividad empresarial.

La tesis que distingue la condición de los intervinientes en ambos negocios jurídico (préstamo y fianza) está recogida en el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, que señala que 'en cuanto a si puede considerarse 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C-45/96 , EU:C:1998:111 , apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza. (...) Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartados 22 y 23). De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado'. Esta doctrina ha sido reiterada después en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016.

Nuestro Tribunal Supremo se ha hecho eco de dicha doctrina en diferentes sentencias, pudiendo citarse la de 20 de diciembre de 2018 (ROJ: STS 4358/2018), que señala que 'como hemos dicho en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , en los AATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu ) y de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras), en caso de garantes, el TJUE excluye la condición de consumidores cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, tienen un 'vínculo funcional' con el contratante profesional; es decir, no son del todo ajenos al aspecto profesional o empresarial de la operación.

Decíamos también que, sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el mencionado ATJUE de 19 de noviembre de 2015 ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 , § 34):

'De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado'.

Y concluimos que con el término 'gerencia' que utiliza el TJUE debíamos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2016, caso Dumitras '.

Por ello, y conforme a esta doctrina, debe distinguirse entre el negocio principal y el de garantía, de modo que el primero se realice con una finalidad empresarial o profesional, es posible que los intervinientes en el segundo tengan la condición de consumidores si actúan con fines ajenos al mercado y sin vínculos funcionales con el deudor principal.

Partiendo de la legitimación de los respectivos cónyuges, y como antes hemos indicado, no hay ningún dato del que pueda inferirse que D. Maximo y Dª Pura sean comerciantes, ni que tengan vínculos funcionales con RENTACARMEN, S.L., sin que puedan considerarse como tales la condición de hermanos de su administrador. Por tanto, a los efectos del presente procedimiento de ejecución son consumidores, por lo que debe entrarse en el carácter abusivo de la cláusula invocada.

No existe ningún obstáculo para declarar la nulidad de una determinada estipulación respecto del fiador consumidor, por considerarla abusiva, manteniendo la eficacia de la misma estipulación respecto del deudor principal no consumidor, habiéndolo entendido así nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 27 de enero de 2020 (ROJ: STS 164/2020), que señala que 'igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor'.

En cuanto al interés de demora, tras la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo sobre esta materia, el panorama ha quedado definitivamente resuelto, tanto en los criterios para fijar la abusividad, como en sus consecuencias. Con posterioridad a tal sentencia, el TS ya se ha pronunciado al respecto en la sentencia de 11 de enero de 2019 (ECLI: ES:TS:2018:3889), manteniendo su criterio anterior.

En cuanto a las bases para determinar la abusividad, se indica que '1.- En las sentencias 265/2015, de 22 de abril , (LA LEY 49720/2015) 470/2015, de 7 de septiembre (LA LEY 125944/2015), y 469/2015, de 8 de septiembre (LA LEY 125945/2015), este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015), 79/2016, de 18 de febrero (LA LEY 8157/2016), y 364/2016, de 3 de junio (LA LEY 57892/2016), abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

2.- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad (sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (LA LEY 28/2015), asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

3.- La aplicación de dicho criterio (cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) al supuesto objeto del recurso confirma la corrección de la declaración de nulidad, por abusiva, que ha realizado la Audiencia Provincial de la cláusula que establece el interés de demora en el préstamo objeto de este recurso, puesto que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio'.

Habiendo pactado en los distintos títulos un diferente interés remuneratorio, que no supera el 8 % anual, poca duda cabe del carácter abusivo de los intereses moratorios, que se fijaron en el 24 %.

Por lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad, dice la STS de 11 de enero de 2019 indica que 'lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

13.- Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución'.

Por tanto, la consecuencia de la nulidad no es otra que, respecto de D. Maximo y Dª Pura, el principal impagado devengará únicamente el interés remuneratorio previsto, por lo procede la eliminación de la cantidad objeto de despacho de ejecución correspondiente al interés de demora, sin perjuicio de que en el momento de liquidación de intereses se aplique la consecuencia antes indicada: la continuación del devengo desde entonces del interés remuneratorio respecto del principal impagado.

CUARTO:COSTAS DE LA INSTANCIA.

Conforme al art. 394.2 LEC, no deben imponerse a la ejecutante las costas de la instancia, puesto que la petición de los hoy recurrentes no fue totalmente estimada, ya que interesaron el archivo de la ejecución y el alzamiento de los embargos.

QUINTO:COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO

De cuanto antecede se desprende que el recurso se ha sido parcialmente estimado, lo que determina que cada parte haga frente a sus propias costas y a las comunes por mitad, con devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Marí Trini y D. Simón contra el auto de 15 de enero de 2019, dictado en el procedimiento de ejecución de título no judicial nº 843/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Posadas, revocamos dicho auto y:

1.- Debemos declarar y declaramos que la deuda objeto de este procedimiento no es de cargo de la sociedad de gananciales de los recurrentes, manteniéndose la validez del embargo sobre los citados bienes gananciales a los efectos del art. 541.3 LEC.

2.- Debemos declarar y declaramos la nulidad de cláusula de intereses de demora inserta en los títulos ejecutivos en los que intervinieron como fiadores D. Maximo y Dª Pura, de modo que, respecto de ellos, el principal impagado devengará únicamente el interés remuneratorio previsto, por lo procede la eliminación de la cantidad objeto de despacho de ejecución correspondiente al interés de demora en relación a ellos, sin perjuicio de que en el momento de liquidación de intereses se aplique la consecuencia antes indicada: la continuación del devengo desde entonces del interés remuneratorio respecto de las cantidades impagadas.

3.- Cada parte asumirá sus propias costas respecto del incidente en la instancia.

4.- Recibidos los autos, el órgano a quo deberá resolver la admisión o no del recurso de apelación formulado por los ejecutados el 8 de abril de 2013.

5.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra el presente auto no cabe recurso alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.