Auto CIVIL Nº 15/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 624/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00015/2014
N10300
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986860534
N.I.G. 36038 47 1 2012 0300510
ROLLO: SECCION V LIQUIDACION 0000481 /2012
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000624 /2013
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: SECCION V LIQUIDACION 0000481 /2012
Apelante: Bernardino
Procurador: ISABEL SANJUÁN FERNÁNDEZ
Abogado: HENRIQUE LANDESA MARTINEZ
Apelado: ADMINISTRACION CONCURSAL DE GRAYTO SL Y GRAFINSA SA, MARIA MERCEDES
ARUFE GONDA , GRAYTO SL , GRAFICAS DEL NOROESTE SA
Procurador: , MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ , ,
Abogado:
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 624/2013
Asunto: Impugnación Plan Liquidación Concurso Voluntario Ordinario
Número: 481/2012
Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra, sede en Vigo
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
AUTO NÚM.15

En Pontevedra, a treinta de enero de dos mil catorce.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 624/13, dimanante de los autos de concurso voluntario
ordinario incoados con el núm. 481/12 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra, con sede en Vigo,
siendo apelante D. Bernardino , representado por la procuradora Sra. Ucha Groba y asistido por el letrado
Sr. Landesa Martínez, y parte apelada las concursadas 'GRAYTO, S.L.' y ' GRAFINSA, S.A.' , asistida por
el administrador concursal Sr. Imanol , y Dña. Reyes , representada por la procuradora Sra. Soñora Álvarez
y asistida por el letrado Sr. Méndez Lorenzo. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 11 de octubre de 2013 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra, con sede en Vigo, en el procedimiento de concurso voluntario de los que deriva el presente rollo de apelación, auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: 'Dispongo que debo APROBAR el plan de liquidación propuesto por la administración concursal en sus propios términos, con las modificaciones introducidas en los anteriores fundamentos.

ALZAR las cargas no reales anteriores a la declaración de concurso, sirviendo la presente resolución como título suficiente y único para su cancelación. Requiérase a la administración concursal para que en el plazo máximo de cinco días aporte relación de cargas no reales con constancia registral de los bienes objeto de enajenación, a fin de librar los oportunos mandamientos de cancelación a los registros públicos.

Formar la Sección Sexta de calificación del concurso, a la que se incorporarán los documentos del artículo 167 LC .

Emplazar, por diez días desde la última publicación de la apertura de la Sección Sexta, a los acreedores de los presentes concursos y a cualquier persona que acredite interés legítimo, para personarse y ser parte en la sección 6ª alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes, por la representación de D. Bernardino se interpuso recurso de apelación, formalizado mediante escrito presentado el 6 de noviembre de 2013 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte resolución por la que, estimando el recurso, se revoque el auto recurrido en lo que se refiere al fundamento de derecho octavo - sucesión de empresa-, por el que se acuerda aprobar el plan de liquidación, y se acuerde en su lugar declarar la existencia de sucesión de empresa y la subrogación de la adquirente de los activos empresariales de las concursadas, así como su subrogación en las deudas salariales contraídas por aquellas con sus trabajadores en las cuantías que excedan de las prestaciones del FOGASA.



TERCERO .- Del referido recurso se dio traslado a las demás partes, oponiéndose tanto el Administrador concursal como Dña. Reyes , que a medio de escritos presentados el 25 y el 26 de noviembre de 2013, interesaron que, previos los trámites legales, se dictara resolución desestimando íntegramente el recurso, con imposición de las costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 18 de diciembre de 2013 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso los siguientes: 1º En virtud de auto dictado en fecha 5 de diciembre de 2012, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra, con sede en Vigo , declaró conjuntamente el concurso voluntario de las entidades 'Gráficas del Noroeste, S.A.' (en adelante, 'Grafinsa') y 'Grayto, S.L.' y designó como administrador concursal a D. Javier Imanol .

2º Presentado el informe para la fase común, junto con el inventario de la masa activa y el listado de acreedores, y resueltos los incidentes planteados en relación con dicho listado, por sendos autos de fecha 28 de junio de 2013 se acordó declarar finalizada la fase común y abrir la fase de convenio, si bien, a petición de las concursadas, mediante autos de 9 de julio de 2013 se acordó abrir la fase de liquidación, dejar sin efecto la fase de convenio, suspender las facultades de administración de las concursadas sobre su patrimonio, declarar disueltas ambas sociedades y requerir al administrador concursal para que presentara el plan de liquidación.

3º Con fecha 26 de julio de 2013, el administrador concursal presentó el plan de liquidación en el que, tras relacionar los bienes y derechos objeto de realización de una y otra entidades, se proponía como fórmula prioritaria la enajenación como un todo del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o servicios pertenecientes a las concursadas, tanto en el sentido de la venta conjunta de ambas sociedades, como de la unidad productiva como un todo.

4º Más concretamente, en el plan de liquidación se razonaba: ' En el supuesto que nos ocupa nos encontramos con dos sociedades que, además de formar parte del mismo grupo mercantil, puesto que desarrollan sus funciones en el mismo sector y con el mismo objeto social, y dada la proximidad entre sus ubicaciones, ambas, mutuamente, se han venido aprovechando de determinadas sinergias que han favorecido su actividad en cuanto a su gestión administrativa, el mantenimiento de instalaciones y maquinaria, aprovechamiento de materias primas, o tareas de fabricación y afianzamiento recíproco, a pesar de que laboral y comercialmente son completamente independientes la una de la otra, cuentan con su propia plantilla de trabadores y cada una con su cartera de clientes. Por estos motivos, atendiendo a las especiales circunstancias de ambas entidades, respecto de las que no se debe entender la posible venta de la unidad productiva sin la vinculación a la venta de la unidad productiva de la otra, esta Administración Concursal entiende que el Plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso solo puede entenderse conjuntamente. Sería muy complicado lograr la venta de las unidades productivas por separado, siendo cada una de ellas competidora directa de la otra, y encontrándose a una distancia tan próxima '.

5º Asimismo, con relación a la venta de los bienes como un todo y no por partes, el plan señalaba: ' De este modo, el presente plan de realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa, se plantea una vez analizada la situación, habiendo mantenido reuniones con trabajadores, con alguno de los acreedores bancarios, con los asesores de la concursada, y con posibles interesados en su adquisición, así como vista la existencia de cartera de importantes clientes, provecho en producto terminado, la maquinaria y tecnología plenamente vigente y actual, la posibilidad de interés por algún inversor, etc..., se entiende que el máximo valor de la realización de los bienes no se circunscribe al que puedan tener en liquidación, como bienes y derechos separados. Se debe tratar, pues, de agotar las posibilidades para reunir un posible valor añadido por estar afectos a un negocio que puede mantenerse en activo con cartera de pedidos y trabajadores ya formados, ya que en el momento en el que cese su actividad, comenzará a perder ese valor añadido...

Nuestro máximo objetivo es agilizar este proceso teniendo en cuenta las características tan específicas de las concursadas, y las circunstancias especiales que rodean su situación actual, la conveniencia de que la empresa no paralice su actividad... y la necesidad de no incrementar los créditos contra la masa más allá de los mínimos esenciales e imprescindibles para la conservación y venta de los activos, y para el mantenimiento de los elementos de producción... ' 6º Para facilitar la consecución del citado objetivo y, por tanto, de la transmisión de las dos sociedades como una misma unidad productiva, se matizó en el plan de liquidación la sucesión de empresa, incluyéndose una cláusula del siguiente tenor: ' Con la transmisión global de la empresa, se considerará a efectos laborales, que existe sucesión de empresa, aplicándose en consecuencia las normas artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , tanto de su apartado 1 como de su apartado 3; esto es, subrogación del nuevo empresario y responsabilidad solidaria de ambos; con dos especialidades: 1.- Solicitamos que el juez acuerde que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el FOGASA.

2.- El cesionario y los trabajadores podrán suscribir acuerdos de modificación colectiva de las condiciones de trabajo'.

A mayores, el cesionario quedará exonerado 'ope legis' de asumir las obligaciones tributarias y sanciones... ' 7º El plan de liquidación se puso de manifiesto al deudor y a los acreedores concursales, que formularon observaciones y propuestas de modificación, entre las que se encontraba la planteada por D. Bernardino , como representante legal de los trabajadores por el sindicato CIG, que se opuso a la posibilidad de que el adquirente no se subrogase en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago y no asumidas por el FOGASA, argumentando que ' esta circunstancia resulta trascendental para los trabajadores como única vía para garantizar el cobro de los salarios adeudados y reconocidos como créditos en el presente concurso, que la entidad sucesora debe asumir como propios y responder solidariamente de su pago con las concursadas de las deudas salariales contraídas por aquellas, en cumplimiento de lo que se dispone en el artículo 44 ET y que el FOGASA no cubra en aplicación de los límites legales con los que opera esta entidad pública '.

8º Por su parte, otros cuatro representantes de los trabajadores de las mencionadas empresas gráficas, así como cuarenta y dos trabajadores de las mismas, presentaron un escrito en el que, tras solicitar la reducción del plazo establecido para la presentación de ofertas de compra en atención a la inminencia de la finalización del ERE en trámite, interesaron que se especificase que en ningún caso existiría sucesión de empresa ' ni siquiera a efectos laborales, de tal suerte que el adquirente no se subrogará tampoco en aquella parte de la cuantía de las deudas o salarios que no sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial '. La petición de exclusión se fundamentó en que ' cualquier transmisión que no respete tal condición supondría una imposibilidad real de hacer viable la empresa y garantizar el mantenimiento del empleo, puesto que no podemos olvidar que el adquirente asumirá los créditos con privilegio especial. La parte de la cuantía de los salarios de los trabajadores e indemnizaciones que no asumiría el Fondo de Garantía Salarial asciende a unos 460.000 #, lo que sumado a la necesaria aportación de circulante para la empresa, hace inviable cualquier operación de adquisición '.

9º El Juzgador 'a quo' analiza la cuestión que nos ocupa en el fundamento de derecho octavo y en el que comienza trayendo a colación las circunstancias concurrentes en el proceso de venta de 'Grafinsa' y 'Grayto, S.L.': ' Este juzgador es consciente de la división radical entre una mayoría de trabajadores -a su vez representada por la mayoría del comité de empresa- y una minoría, en total de 11, afiliados al sindicato CIG, que no están participando en el proceso de constitución de una sociedad limitada laboral con objeto de pujar por la adquisición de los activos empresariales. Mientras los primeros solicitan como propuesta de modificación del plan de liquidación que se declare que no existe sucesión de empresa tampoco a efectos laborales -con objeto de no responder en los términos del artículo 44.3 ET -, los segundos apoyan sin ambages la propuesta del administrador concursal, que considera en su plan la existencia de sucesión .' 10º A continuación, después de afirmar la competencia del Juez que conoce del concurso para decidir el extremo controvertido y que la transmisión suponga o no sucesión de empresas en función de los casos, el Juzgador 'a quo' analiza la concreta situación planteada y se aparta del criterio del administrador concursal al considerar como más razonable la exclusión de todos los efectos de la sucesión de empresas, incluida la responsabilidad por los créditos salariales debidos, sobre la base de que ' a fecha actual, solo se cuenta con una posibilidad real de adquisición, de los propios trabajadores constituidos en Sociedad Limitada laboral; de forma más teórica que real, y tras diversas aproximaciones que no han terminado en plasmarse en ofertas concretas, pueden existir otros adquirentes; obviamente, y así se dispone en el escrito firmado por la mayoría de los trabajadores, de no acordarse la inexistencia de sucesión a todos los efectos, la única oferta real vinculada al mantenimiento del empleo -la de los trabajadores constituidos en SLL- pasaría por acometer la responsabilidad como adquirentes de los cerca de 460.000 euros de créditos salariales de los que no se hiciera cargo el FOGASA, lo que supondría directamente la no presentación de la oferta, sin constancia de la mínima realidad de la existencia de otras .' 11º No obstante, y en prevención de hipotéticos fraudes, el propio auto introduce el matiz de que la enajenación en esas condiciones no podrá ser realizada en fraude de ley a empresas de nueva creación o existentes en el mercado ' que tengan vinculación ostensible con la propiedad y/u órganos de administración de GRAFINSA y GRAYTO, autorizando a la administración concursal a descartar tales ofertas y examinar las siguientes en precio, Se intentan conjugar así los trascendentes efectos de declarar la no sucesión de empresas, la pública concurrencia de ofertas y la evitación del resultado fraudulento de la transmisión .' 12º Frente a esta resolución se alza D. Bernardino , alegando la vulneración los apartados 1 º, 2 º y 3º del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , al entender que concurren los presupuestos establecidos para que se declare la existencia de una sucesión empresarial y la subrogación del nuevo titular en las obligaciones laborales del anterior empresario, ya que la transmisión afecta a una entidad económica que mantiene su identidad para desenvolver una actividad económica, sin que haya recibido información alguna sobre la constitución de la citada sociedad limitada laboral, ni según ha podido conocer oficiosamente dicha sociedad aglutinaría a la mayoría de trabajadores, antes al contrario, los interesados en integrarse en la sociedad laboral que pujaría por los activos empresariales son únicamente 44, cantidad sensiblemente inferior a los 62 que quedarían al margen, de forma que eximir a la sociedad adquirente de las obligaciones laborales perjudicaría gravemente a los trabajadores no integrantes de la nueva sociedad laboral, que son la mayoría, privándoseles de sus salarios con el único fin de premiar a aquellos otros que decidieron libremente constituir una sociedad que les permite conservar su empleo.

13º Entre tanto, finalizado el plazo de presentación de ofertas, sólo hubo una propuesta de adquisición, formalizada por los trabajadores integrados en la Sociedad Limitada Laboral.



SEGUNDO .- Como se acaba de exponer, el debate en la presente alzada se circunscribe a determinar la corrección del auto recurrido al excluir los efectos de la sucesión de empresas en la transmisión de 'Grafinsa' y 'Grayto, S.L.', y, por tanto, la subrogación de la sociedad adquirente en las deudas salariales anteriores y por las cuantías no asumidas por el FOGASA.

La Ley Concursal apuesta por el mantenimiento de la empresa en concurso como mecanismo que permite el cumplimiento de los objetivos inherentes a su constitución, a saber, la creación de riqueza, la contribución a un tejido social y económico que facilite el crecimiento y el progreso social, la preservación del empleo como factor no sólo económico o de potenciación del consumo sino, sobre todo, de desarrollo personal y de cohesión social, así como la mejor protección de los acreedores y del mercado.

La consecución de esta meta inspira toda la regulación legal, hasta el punto de que, incluso en fase de liquidación, la ley sigue procurando la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa.

Es lo que en la terminología del Código Civil se denomina con carácter general ' venta en globo ' ( art.

1.532 CC ).

Así se recoge de forma expresa en el epígrafe VIII de la Exposición de Motivos de la Ley y se plasma en el art. 148, que encabeza la sección 3ª bajo la rúbrica ' De las operaciones de liquidación ' y cuyo apartado 1º dispone: ' En el informe al que se refiere el artículo 75 o en un escrito que realizará dentro de los quince días siguientes al de notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación, la administración concursal presentará al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso que, siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos ... '.

En la misma línea, el art. 149, que establece las reglas supletorias a las que deberán ajustarse las operaciones de liquidación en el caso de que no se aprobara el plan o, en todo caso, en lo no previsto por el aprobado, recoge esta idea en el apartado 1.1ª como primer criterio: ' El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo , salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos. La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se hará mediante subasta y si ésta quedase desierta el juez podrá acordar que se proceda a la enajenación directa. ' Es más, la norma impone la previa audiencia de los representantes de los trabajadores a efectos de que puedan formular observaciones o propuestas de modificación, excluyendo la posibilidad de impugnación contra la decisión que se adopte (art. 149.1.1ª párrafo 2º).

Y la regla supletoria 3ª del mismo art. 149.1, relativa al modo en que debe llevarse a cabo la enajenación, previene en su párrafo 2º: ' En caso de enajenación del conjunto de la empresa o de determinadas unidades productivas de la misma se fijará un plazo para la presentación de ofertas de compra de la empresa, siendo consideradas con carácter preferente las que garanticen la continuidad de la empresa, o en su caso de las unidades productivas, y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores . En todo caso serán oídos por el juez los representantes de los trabajadores. ' Si la intención del legislador, como objetivo final, es que la empresa se enajene como un todo que permita el mantenimiento de la actividad siempre que sea posible y más beneficioso para el conjunto de intereses concurrentes, de ello se sigue que, primero, deberá valorarse cuál es la opción que resulta más conveniente para los intereses del concurso a la luz del informe de la administración concursal y de las observaciones y propuestas del deudor, acreedores y trabajadores, teniendo en todo momento como prioridad la transmisión unitaria del conjunto, o, dicho de otra manera, habrá de analizarse si es factible jurídica y económicamente la enajenación global de la unidad productiva y, en caso afirmativo, optar por dicha fórmula salvo que se acredite que es perjudicial en relación con la realización aislada o parcial. Y, segundo, una vez materializada la opción por la enajenación como un todo, será preciso adoptar las medidas necesarias para viabilizar el buen fin de la venta, lo que implica adoptar las pautas imprescindibles tanto para evitar que el peso de las deudas anteriores pueda impedir de raíz el despegue de la actividad, facilitando el inicio 'ex novo' y, por tanto, la competencia en condiciones de normalidad, como para prevenir, y, en su caso, imposibilitar actuaciones fraudulentas que pretendieran aprovechar aquellas facilidades para eludir el cumplimiento de las obligaciones asumidas.

De ahí que el art. 149.2 disponga supletoriamente que cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, ' se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores . Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo '.

Ahora bien, lo que no suscita duda es que, como dice el citado precepto en relación con los arts. 44 y 57 del Estatuto de los Trabajadores , en los casos de enajenación de la empresa como un todo que mantiene su identidad nos encontramos ante una sucesión de empresas.

En efecto, según el art. 1 de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo, de 12 de marzo de 2001 , se considerará ' traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria '.

Y el art. 3.1 de la Directiva prevé que ' los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso '.

Bien es verdad que, tratándose de la venta en globo de una unidad productiva en el marco de procedimiento concursal, el art. 5.1 de la Directiva excluye la aplicación del citado art. 3 salvo que los propios Estados miembros dispongan lo contrario, en cuyo caso y a condición de que dicho procedimiento esté bajo la supervisión de una autoridad pública competente, el Estado miembro podrá disponer que, no obstante lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 3, no se transfieran al cesionario las obligaciones del cedente, derivadas de los contratos o de las relaciones laborales, que puedan existir antes de la fecha del traspaso o antes de la apertura del procedimiento de insolvencia, siempre y cuando dicho procedimiento dé lugar, en virtud de la legislación de ese Estado miembro, a una protección como mínimo equivalente a la que se establece para las situaciones cubiertas por la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, y, o alternativamente, que el cesionario, el cedente, o la persona o personas que ejerzan las funciones del cedente, por un lado, y los representantes de los trabajadores, por otro lado, puedan pactar, en la medida en que la normativa o la práctica en vigor lo permitan, cambios en las condiciones contractuales de empleo de los trabajadores, con la finalidad de mantener las oportunidades de empleo al garantizar la supervivencia de la empresa o del centro de actividad.

En nuestro ordenamiento laboral, el art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , tras la modificación realizada en 2001, señala que ' el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente '.

A estos efectos, el art. 44.2 concreta que ' se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria ', si bien en caso de procedimiento concursal el art. 57 bis del mismo texto se remite a las especialidades previstas en la Ley Concursal , que no son otras que el ya transcrito art. 149.2 LC .

De todo lo expuesto podemos extraer una conclusión: la venta en el marco de un concurso de una entidad o unidad productiva como un todo supone, siempre y en todo caso, que estamos ante una sucesión de empresa, al menos a efectos laborales, porque así lo dice la Ley Concursal a la que se remite el Estatuto de los Trabajadores.

Y esta afirmación suscita otra cuestión, esto es, afirmado que la enajenación global de la empresa comporta una sucesión de empresas a efectos laborales, ¿puede el administrador concursal, al elaborar el plan de liquidación, y el Juez de lo Mercantil, al aprobarlo o modificarlo, obviar las consecuencias que el art.

44 ET anuda a esta declaración? La respuesta no es pacífica.

El art. 148 de la Ley Concursal no establece ninguna limitación al plan de liquidación. Es más, el apartado 4 del mismo precepto indica que ' en el caso de que las operaciones previstas en el plan de liquidación supongan la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, o la suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, previamente a la aprobación del plan, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 64 ', lo que revela que en el plan de liquidación se puede proponer la modificación sustancial de las condiciones labores colectivas.

Empero, esta Sala entiende que, en la medida en la que el art. 148 no contiene ninguna referencia a los créditos salariales no asumidos por el FOGASA (al contrario de lo que sucede con relación a las condiciones de trabajo de carácter sustancial), que el art. 149.2 limita la posibilidad de excluir los efectos de la sucesión de empresas al supuesto expresamente indicado, y, finalmente, que cuando el legislador ha querido exonerar al adquirente de la carga de asumir determinados créditos así lo ha dicho expresamente, como ocurre con las obligaciones tributarias y sanciones ( art. 42.1.c) de la Ley General Tributaria ), debe concluirse que la situación de concurso no permite excepcionar las reglas generales de protección del crédito laboral, previstas en la Directiva 2001/23/CE y en el art. 44 ET .

Obsérvese que, si bien en algún caso esta misma Sala ha realizado una interpretación flexible de las facultades del Juez de lo Mercantil en relación con la exoneración del cesionario de determinadas cargas o créditos, siempre ha sido por apreciar una identidad de razón con los que expresamente admite la norma, como ocurre con los créditos a favor de la Seguridad Social ( SAP Pontevedra 16 de julio de 2012 ), que a pesar de estar incluidos en el art. 44 ET no son créditos salariales y, por tanto, no están sometidos al régimen de subrogación previsto para estos últimos.



TERCERO .- En el presente caso nadie discute ni la posibilidad ni la conveniencia de la venta de las entidades en concurso, 'Graficas del Noroeste, S.A.' y 'Grayto, S.L.', como una unidad productiva unitariamente concebida, a saber, consideradas ambas como un todo indisociable que incluye el conjunto de establecimientos, explotaciones, instalaciones, maquinaria y medios de distinta naturaleza al servicio de la actividad.

La razón es que no sólo ambas forman parte del mismo grupo, desarrollan sus funciones en el mismo sector y con el mismo objeto social, aprovechándose de sinergias que han favorecido su actividad en cuanto a la gestión administrativa, el mantenimiento de instalaciones y maquinaria, la utilización de materias primas o tareas de fabricación o afianzamiento recíproco, sino disponen de una importante cartera de clientes, una maquinaria y tecnología actuales y plenamente vigentes y posibilidad de provecho en producto terminado.

En consecuencia, la discusión se traslada a dilucidar si la viabilidad de la opción escogida exige o aconseja excluir alguna de las consecuencias de la sucesión de empresas a efectos laborales y, en caso afirmativo, esa exclusión alcanza a los créditos salariales no asumidos por el FOGASA.

La respuesta al primer extremo es positiva porque, de un lado, los bienes de mayor valor están sujetos a créditos con privilegio especial ( art. 90.1 LC ), y, de otro lado, en cuanto a los demás bienes y derechos, el volumen del pasivo en relación con la valoración efectuada por la administración concursal pone de manifiesto la conveniencia de limitar en lo posible la subrogación del adquirente en las obligaciones del cedente, sopena de hacer inviable el relanzamiento de la actividad por otra sociedad y, por tanto, el hecho mismo de la transmisión conjunta, que carecería del más mínimo aliciente, abocando a la destrucción de la unidad productiva y de los puestos de trabajo.

Distinta solución merece la segunda cuestión. Una cosa es que para garantizar la continuación de las dos entidades se excluyan ciertos efectos que en principio comporta la sucesión de empresas, y otra cosa muy distinta es que esa exclusión se extienda a la subrogación del nuevo empresario ' en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente '.

Tal extensión no sólo carece de cobertura legal sino que vulneraría el art. 44.1 ET en relación con el art. 149.2 LC .

La parte recurrida argumenta que se han extinguido la totalidad de contratos de trabajo al amparo del art. 64 ET , por lo que ya no estaríamos propiamente ante una sucesión de empresas, que exige la subrogación de los trabajadores.

Sin embargo, sin entrar en la ausencia de prueba sobre tales hechos, lo cierto es que afirmada la venta en globo o de una unidad productiva en su conjunto, el art. 149.2 LC obliga al Juez del concurso a considerar, a los efectos laborales, que estamos ante una sucesión de empresas, con la posibilidad de exclusión de las consecuencias a las que expresamente se refiere la Ley. Si en realidad estamos ante una sucesión o no de empresas desde el punto de vista laboral es una cuestión que desborda la competencia del orden mercantil y que incide directamente en los Juzgados y Tribunales de lo social (cfr. STS Sala 4ª de 5 de junio de 2013 y las que allí se citan).



CUARTO.- La estimación del recurso y la especial naturaleza de las cuestiones debatidas en esta alzada y en la que se defienden intereses propios en una posición legítima y plausible lleva a esta Sala a no hacer expreso pronunciamiento de condena en materia de costas ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Bernardino , representado por la procuradora Sr. Ucha Groba, contra el auto dictado el 11 de octubre de 2013, por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra, con sede en Vigo , y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos dicho auto en el sentido de considerar que existe sucesión de empresas a efectos laborales, con las dos especialidades que prevé el art. 149.2 de la Ley Concursal en relación con el FOGASA y la posibilidad de suscribir acuerdos de modificación colectiva de las condiciones de trabajo.

Cada parte deberá asumir el pago de las costas devengadas por su actuación en esta alzada.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.