Auto CIVIL Nº 15/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 375/2014 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 375/2014
Procedente del procedimiento Ejecución hipotecaria nº 898/2012
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 Cornellà de Llobregat
A U T O Nº 15
Barcelona, 26 de enero de 2015
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CORDOVA, actuando la primera de
ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 375/2014 interpuesto contra el auto
dictado el día 19 de febrero de 2014 en el procedimiento nº 898/2012, tramitado por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 Cornellà de Llobregat en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Dª Isabel
y D. Simón previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'SE DECLARA LA NULIDAD DE LA CLAÚSULA SEXTA bis del contrato de préstamo hipotecario firmado entre las partes, al considerar la misma abusiva, y en consecuencia se acuerda la INADMISIÓN A TRÁMITE Y EL ARCHIVO de la presente demanda, sin perjuicio del derecho de la parte ejecutante de acudir al procedimiento civil que corresponda por razón de la cuantía para hacer efectiva la reclamación de cantidad que pretende.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento y resolución de la cuestión en la instancia I.- Por CATALUNYA BANC, SA se presentó demanda de ejecución hipotecaria frente a los deudores hipotecantes D. Simón y Dª Isabel , precisando que si bien el crédito se concedió por CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, en virtud de escritura pública de 30 de junio de 2010 se formalizó la fusión de las Cajas de Ahorros de Catalunya, Tarragona y Manresa y el nacimiento de la CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA que asumió todos los activos, pasivos y relaciones jurídicas de las otras tres; y asimismo, mediante escritura de segregación de negocio financiero otorgada en fecha 27 de septiembre de 2011 esta última entidad transmitió en bloque su negocio financiero (activo y pasivo) a CATALUNYA BANC, SA.

II.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Cornellá de Llobregat dictó auto de fecha 19 de febrero de 2014 en virtud del cual se denegaba el despacho de ejecución en atención al carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado al permitir a la entidad ejecutante declarar exigible la totalidad del préstamo después de un solo incumplimiento de la obligación de pago del capital o de los intereses.



SEGUNDO .- Recurso de apelación La ejecutante, sin cuestionar la condición de consumidores de los ejecutados, se alza frente a dicha resolución al considerar (i) que no procede la declaración de nulidad de una cláusula abusiva en el procedimiento de ejecución, interesando la revocación del auto, y (ii) que la cláusula de vencimiento anticipado no puede considerarse abusiva en la medida en que CATALUNYA BANC, SA no ha dado por resulto el contrato sino tras el impago de 7 mensualidades (entre febrero y agosto de 2012), solicitando se acuerde el despacho de ejecución por las cantidades reclamadas en el escrito de demanda.



TERCERO.- Control de oficio de cláusulas abusivas I.- Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la obligación del Juez de analizar de oficio en los procesos hipotecarios la posible nulidad de una cláusula contractual por considerarla abusiva en defensa de los intereses de los consumidores; y así en nuestro Auto de fecha 9 de octubre de 2012 (Rollo 113/2012 ) decíamos lo siguiente: 'La cuestión acerca de si el juzgador de instancia puede valorar 'ad limine' y antes de admitir a trámite la demanda de que se trate, y concluir acerca del carácter abusivo de los intereses moratorios pactados en un contrato de préstamo, ha sido resuelta en sentido negativo por esta misma Sala (auto de 31 de enero de 2012 , entre otros), al entender que tales cuestiones debían debatirse en la fase del plenario para que la entidad prestamista pudiera hacer las alegaciones que estimara oportunas en defensa de la licitud del porcentaje acordado.

Sin embargo, la publicación de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en fecha 14 de junio de 2012, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la sección catorce de esta misma Audiencia, nos lleva a reconsiderar nuestro anterior criterio, al entender que la respuesta dada por el referido Tribunal ha de estimarse aplicable no solo al juicio monitorio (que fue el supuesto concreto analizado) sino a cualquier procedimiento en el que se pretenda la eficacia de un contrato concertado con consumidores alguna de cuyas cláusulas pudiera ser considera abusiva según la ley.

En efecto, según se recoge en la resolución expresada, el juicio monitorio, que no permite al juez que examen de oficio, in limine litis ni en ninguna fase del proceso, el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13, y si ello es así, igual razonamiento ha de efectuarse en relación al procedimiento hipotecario, con más razón incluso, puesto que en este juicio las causas de oposición están tasadas y quedan limitadas a los supuestos previstos en el artículo 695 LEC , por lo que en ningún momento del mismo sería posible que el ejecutado denunciase el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo, y en particular, de la del interés moratorio, y menos que el juzgador pudiera apreciarla de oficio'.

II.- Por tanto, aun siendo cierto que la Ley de Enjuiciamiento Civil, antes de la reforma operada por Ley operada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, no recogía como causas de oposición la nulidad de la obligación, no puede desconocerse que el Tribunal, en el momento de pronunciarse sobre el despacho de ejecución, debía analizar la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales, así como descartar que el título no adoleciera de ninguna irregularidad formal ( art.551.1 LEC ), lo que debe incluir la comprobación de la posible nulidad por abusivas de determinada cláusulas contractuales.

III.- En este sentido cabe recordar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010 cuando apunta lo siguiente: '4.2. Control imperativo de cláusulas abusivas no esenciales...

70. Más aún, ante la incapacidad del mercado para expulsar con carácter definitivo cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores, el TJUE declaró la posibilidad de control de oficio, sin necesidad siquiera de denuncia de parte, en la sentencia de 27 de junio de 2000 en los asuntos acumulados C- 240/98 , C-241/98, C-242/98, C-243/98 y C-244/98, Océano Grupo Editorial, SA, contra Andrea y otros razona que: El objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas (...) Es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva - impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (...) La protección que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, otorga a éstos implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido...

71. A su vez en la sentencia de 4 de junio de 2009 en la cuestión prejudicial en el asunto C-243/08 (Pannon GSM Zrt contra Erzsébet Sustikné) no solo permite, sino que impone el examen de oficio de la abusividad: Así pues, el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial'.

IV.- El acuerdo adoptado por los Magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia en fecha 8 de febrero de 2013 declaraba que el juez, en el momento de resolver sobre el despacho de ejecución, debe analizar de oficio el posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales en casos como el presente en los que resulta de aplicación a los ejecutados la legislación tuitiva de consumidores.

V.- Obsérvese que la reforma del art.552.1 LEC operada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, ha venido a establecer un incidente en orden a regular las facultades de control de oficio del tribunal en el momento de despachar ejecución, recogiendo de forma expresa que debe analizar el posible carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el título, de modo que el legislador viene a refrendar una práctica que ya había sido acordada en esta Audiencia.

Es cierto que a tal efecto regula un incidente en orden a dar audiencia a las partes, sin que el mismo se haya practicado debidamente en la instancia -el trámite de alegaciones conferido a la ejecutante sólo se refería a la cláusula de intereses moratorios y no a la de vencimiento anticipado, sin embargo no puede desconocerse que la ejecutante no interesa en su recurso la nulidad de lo actuado en la instancia sino tan sólo la revocación del auto que deniega el despacho ejecución, luego este tribunal no puede acodar la nulidad de actuaciones por así impedirlo el art.227.2 LEC .



CUARTO .- Vencimiento anticipado I.- La cuestión relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado dio lugar a varias resoluciones de la denominada jurisprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley Defensa de los Consumidores y Usuarios , operada a través de la ley 7/1998 de 13 de abril, reguladora de las condiciones generales de contratación, y de la Disposición Adicional primera , entendieron que la referida cláusula era válida si se fundaba en justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente (véase en este sentido la SAP Asturias de 3 de diciembre de 2009 que contiene la cita de otras resoluciones de diversas Audiencias Provinciales).

II.- La Sala 1ª del Tribunal Supremo dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado 'cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo ' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo ', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

III.- La reciente STJUE de 14 marzo 2013 no consideró ' per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73) .

IV.- En definitiva, como quiera que la escritura que constituye el titulo de la ejecución hipotecaria de autos es de fecha anterior a la Ley 1/2013 que modifica el art.693 LEC en el sentido de exigir la necesidad de tres cuotas impagadas para que pueda declarase el vencimiento anticipado del préstamo, es claro que la interpretación de la mencionada póliza deberá atender a los criterios jurisprudenciales expuestos que si bien no precisaron (no podían hacerlo) el número de cuotas que debían de haberse impagado para entender válida la resolución, dieron pautas suficientes para que los tribunales analizaran el carácter abusivo de la cláusula y si el vencimiento atendía o no al incumplimiento de una obligación esencial.

V.- Ciertamente en la escritura de constitución del préstamo hipotecario objeto de la presente ejecución se hizo constar (Pacto Sexto bis) que 'la Caja podrá declarar vencida la presente operación y exigir la devolución de las cantidades que por cualquier concepto se le adeuden, sin necesidad de esperar al vencimiento del plazo, si concurre alguna de las circunstancias siguientes: d) La falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento (...)' La cláusula en cuestión podría considerarse abusiva en la medida en que un impago irrelevante, como sería el de una cuota del préstamo o incluso el de la prima del seguro, podría determinar el vencimiento anticipado de toda la deuda; de modo que, si la ejecutante pretendiera el vencimiento anticipado del préstamo por el impago de una sola cuota, la interpretación de los tribunales debería atenerse al criterio expuesto e inadmitir tal vencimiento anticipado por no cumplir las exigencias expresadas.

VI.- Ahora bien, no puede obviarse que el control de abusividad se está llevando a cabo en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que no puede hacerse en abstracto, con base sólo en la previsión contractual, sino teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso y la entidad del impago que dio lugar a que prestamista diese por vencido anticipadamente el préstamo.

La ejecutante no declaró el vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota, sino de siete cuotas, es decir, aunque la cláusula contenida en la escritura pudiera calificarse de abusiva, considerada en abstracto, por referirse al impago de una sola cuota, su ejercicio no ha sido abusivo , al haberse producido el incumplimiento en los términos previstos en el art. 693 LEC .

VII.- Además, la cláusula es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art.

1129 CC ), como ya señaló esta Sala en auto de 10 de febrero de 2014 .

VIII.- A lo anterior ha de añadirse que el art. 693.3 LEC establece: ' Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior ', y tal previsión legal ha sido expresamente advertida por el Juzgado en la Diligencia de Ordenación de fecha 17 de enero de 2013 de modo que se ofrece al deudor hipotecario un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado.



QUINTO .- Conclusión I.- En consecuencia, y de conformidad con lo expuesto, procede estimar el recurso, y con revocación del auto de instancia, el juzgado deberá proceder a dictar nueva resolución de conformidad con lo ahora resuelto, esto es, sin que pueda denegar el despacho de ejecución en atención a la cláusula de vencimiento anticipado.

II.- En cuanto a las costas devengadas en esta alzada, no ha lugar a efectuar imposición de las mismas al haberse estimado el recurso ( art.398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, SA contra el auto de 19 de febrero de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Cornellà de Llobregat , y en consecuencia, se revoca dicha resolución, debiendo el Juzgado proceder a pronunciarse nuevamente sobre el interesado despacho de ejecución, ajustándose a lo resuelto en esta alzada; y ello sin hacer imposición de las costas causadas por dicho recurso.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.