Auto CIVIL Nº 15/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 54/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
Rollo nº. 54/2016
Ejecución Hipotecaria núm. 265/2014
Juzgado Primera Instancia 1 Tremp
AUTO nº 15/2017
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT GUILANYA I FOIX
MAGISTRADAS
DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ
En Lleida, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha
visto en grado de apelación, los autos de Ejecución Hipotecaria nº 265/2014 seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia 1 de Tremp, rollo de Sala número 54/2016, en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra el Auto de fecha veintitrés de febrero de dos mil quince . Es apelante: la parte ejecutante CATALUNYA
BANC S.A., representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por la letrada
ALEXANDRA LOPEZ SANSANO. Es ponente de este auto el Magistrado Don ALBERT GUILANYA I FOIX.
VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del indicado auto dice literalmente así: ' [...]' PARTE DISPOSITIVA SE DECLARA LA NULIDAD RADICAL DE LA CLÁUSULA TERCERA BIS, suelo, SEXTA, intereses de demora, Y SEXTA BIS.1º de vencimiento anticipado al primer impago de cuota de amortización del contrato de fecha 12 de Septiembre de 2.008 de préstamo con garantía hipotecaria, CON CAUSA EN SU NATURALEZA ABUSIVA, DEBIENDO TENERLAS POR NO PUESTAS.

REQUIÉRASE A LA ENTIDAD BANCARIA A LOS FINES DE PRESENTAR, en plazo no superior a diez días, LA CORRESPONDIENTE LIQUIDACIÓN DE DEUDA de conformidad con lo previsto en el párrafo anterior.

VERIFICADA QUE SEA LA MISMA, ADMÍTASE A TRÁMITE LA PRESENTE EJECUCIÓN POR LA CANTIDAD DEBIDA por D. Agapito y Dª . Debora .'

SEGUNDO.- Contra el anterior resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A.

formalizó recurso de apelación, que el Juzgado admitió y seguidos los trámites pertinentes se remitió los autos a esta Audiencia Sección segunda.



TERCERO.- Una vez recibidos los autos, el Tribunal acordó formar rollo y designó Magistrado ponente, al que se entregaron las actuaciones para que, previa deliberación, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

Se señaló el día 19 de enero de 2017 para la votación y decisión.



CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia, se han observado las prescripciones legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte ejecutante recurre contra el auto de primera instancia que acuerda la nulidad de tres de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario. El motivo de recurso se refiere solamente a la cláusula de vencimiento anticipado, conformándose con la resolución respecto de las otras dos. Argumenta que no procede la nulidad de la de vencimiento anticipado ya que en el momento del despacho de la ejecución la parte ejecutada estaba en deber mas de 17 cuotas y actualmente ya mas de 50, por lo que dicha cláusula no fue determinante del despacho.

La parte ejecutada no compareció tampoco en esta segunda instancia permaneciendo en rebeldía procesal.



SEGUNDO.- Así planteados los extremos de este recurso y que se ciñen exclusivamente al análisis de la cláusula de vencimiento anticipado y las consecuencias que el auto apelado extrae de ella, habrá que recordar la más reciente doctrina jurisprudencial sobre la materia, en concreto, a la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (nº705/2015 ) cuyos criterios se reiteran en otras posteriores, como la STS 18-2-2016 (nº79/2016 ), debiendo por tanto pronunciarnos en el mismo sentido que ya lo hicimos en nuestros autos de 19 de julio de 2016 (nº 115/16 ) y 3 de noviembre de 2016 (nº 165 y 167), entre los más recientes.

En la penúltima de las resoluciones citadas (nº 165/16, de 3 de noviembre) se planteaba la misma cuestión que ahora nos ocupa, si bien, en aquél supuesto en primera instancia no se había declarado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y por ello recurría la parte ejecutada, analizando igualmente en la citada resolución las consecuencias de la declaración de nulidad, en función de las circunstancias concurrentes que, en esencia, venían a ser las mismas que las del supuesto ahora enjuiciado, por lo que las consecuencias también habrán de ser las mismas. Como ya recordábamos en el referido auto nº 165/2016, el art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, establece que ' Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato' .

Y de manera análoga, el art. 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone: ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato .' El presupuesto determinante de la aplicación de ambas normas es, pues, la existencia de una cláusula o estipulación no negociada individualmente.

Sobre lo que haya de entenderse por cláusula ' no negociada individualmente' , el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , aclara que ' se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión' . En otras palabras, la naturaleza ' impuesta' o ' negociada' de una cláusula dependerá de si ha existido una transacción o convenio individualizado que permita al consumidor influir en su supresión, sustitución o modificación de su contenido, o, por el contrario, no ha acreditado la oportunidad de tal negociación, bien porque ni siquiera se planteó como posibilidad, bien porque, habiéndose planteado, se rechazó de plano por el empresario, de tal forma que el consumidor se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

Obviamente, el hecho de que la cláusula figure en un contrato evidencia que ha sido conocida y aceptada (en otro caso estaríamos hablando de falta de consentimiento, constitutivo de nulidad radical del contrato por falta de un elemento esencial o, en su caso, de un acto delictivo). Lo relevante, a los efectos que nos ocupan, es que se trate de una cláusula prerredactada e impuesta. Y esa ' imposición' no desaparece por el hecho de que el empresario formule y el consumidor pueda elegir entre una pluralidad de ofertas de contrato, cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación en orden a la individualización o singularización del contrato, ya procedan del mismo empresario o se trate de diferentes ofertas de distintos empresarios.

Tampoco desaparece el carácter impuesto por el hecho de que el consumidor haya prestado su consentimiento de forma voluntaria y libre. Una cosa es la libertad de contratar y otra muy distinta que esa libertad suponga por sí una previa negociación del contenido contractual. Podría discutirse si es necesario que el consumidor asuma la iniciativa o, al menos, a adopte una posición activa, en el sentido de oponerse formalmente a la cláusula en cuestión o a parte de su contenido. Pero esta interpretación, sostenida en su día por la jurisprudencia con base en la redacción inicial del art. 10 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (cfr. la STS de 20 de noviembre de 1996), carece hoy de fundamento en cuanto que la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13 , no exige la inevitabilidad, sino que se trate de cláusulas ' no negociadas individualmente' .

Finalmente, a los efectos de aplicar esta doctrina en un caso concreto, es preciso traer a colación tanto la regla general establecida en el art. 281.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina jurisprudencial sobre la exención de prueba de los hechos notorios (cfr. SSTS de 2 de marzo de 2009 , 9 de marzo de 2009 , 18 de noviembre de 2010 y 9 de mayo de 2013 ), como la norma sobre la carga de la prueba recogida en el art. 3.2 párrafo 3º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , de 5 de abril, y en el art. 82.2 párrafo 2º del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , según el cual ' El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' . A la vista de estas consideraciones, no hay duda de que la cláusula de vencimiento anticipado discutida no fue objeto de una negociación individualizada.

De entrada, la lectura de la cláusula evidencia que estamos ante una estipulación que no solo se incorporan en un contrato, sino que ha sido redactada de antemano por la entidad financiera, sin que el cliente haya podido influir en su contenido, por más que la haya podido conocer y, consciente o no de la naturaleza y consecuencias de la cláusula, la acepte en lo que constituye la expresión de un consentimiento voluntario y libre, pero no por ello debidamente formado. Una cosa es conocer la existencia de la estipulación y otra diferente, sobre todo en determinado tipo de negocios complejos, interiorizar la naturaleza, derechos, obligaciones y riesgos que comporta el producto y, por ende, la aceptación del contrato, normalmente determinada por la ausencia de alternativas suficientemente fundadas, bien porque no existan, bien porque el cliente se encuentra en una posición de inferioridad tanto en lo que se refiere al nivel de información como a la capacidad de negociación propiamente dicha.

La redacción literal de dicha cláusula no recoge concesión alguna a la posición del prestatario. Es, pues inverosímil que, atendido el tenor literal de la misma, hubiera no ya negociación alguna, sino la más mínima oportunidad de negociación real. Si a ello se une la norma general sobre la disponibilidad y la facilidad de la prueba ( art. 217.6 LEC ) y la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la demostración de los hechos negativos, resulta claro que no hubo una negociación real del concreto contenido de esa cláusula, sino que fue ' dada' como parte del enunciado del contrato, pero sin que el prestatario tuviese la más mínima oportunidad de discutir su contenido, si es que lo hubiere conocido y podido ser consciente de las consecuencias que implicaban, de manera que se limitó a aceptar el préstamo ' en bloque' , por lo que no cabe sino concluir que la cláusula de vencimiento anticipado en cuestión han sido ' impuestas' (en el sentido anteriormente apuntado).

Afirmado, pues, que estamos ante cláusula contractual no negociada individualmente, procede analizar si dicha cláusula ha ocasionado, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor entre los derechos y obligaciones que derivan del contrato. Y en relación a ello, el art. 4 de la Directiva concreta que ' el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' .

Acerca de lo que deba entenderse por ' desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 señaló que ' deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si - y, en su caso, en qué medida - el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas' (apartado 68).

Asimismo, el citado Tribunal ha interpretado la expresión ' pese a las exigencias de la buena fe' , atendiendo al decimosexto considerando de la Directiva, en el sentido de que ' el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual' (apartado 69 de la misma sentencia).

Es sobre la base de todas estas consideraciones que procede analizar ya la cláusula de vencimiento anticipado impugnada por el acreedor ejecutante, hoy apelante, y en el bien entendido de que la apreciación de carácter abusivo de una cláusula que constituya fundamento de la ejecución determina sin más trámite el sobreseimiento del procedimiento.



TERCERO. Como regla general en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, cumple recordar que la jurisprudencia más reciente sólo admite la validez de dichas cláusulas cuando ' concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes ' (cfr. SSTS 9 de marzo de 2001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2008 , y 16 de diciembre de 2009 ). Línea jurisprudencial que, como se verá, ha sido confirmada por la STJUE de 14 de marzo de 2013 (apartado 73).

Por lo que se refiere en particular al vencimiento anticipado por la falta de pago de cualquiera de los plazos de intereses o cuotas de amortización, la jurisprudencia se ha inclinado tradicionalmente, con base en el art. 1255 CC , por considerar válidas las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo (en esta línea se manifiestan las SSTS de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2008 ). Así, la STS de 17 de febrero de 2011 repasa la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: ' (...) la posible controversia no existe tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, ya que en su artículo 693.2 admite la plena eficacia de tales pactos siempre que estén inscritos en el Registro de la Propiedad. Por otro lado -añade la Audiencia- es obvio que tanto las cantidades adeudadas ya vencidas como las vencidas anticipadamente pueden reclamarse en el procedimiento sumario de ejecución hipotecaria «debiendo descartarse la peregrina idea expuesta por el apelante de que los plazos ordinarios son los únicos que pueden reclamarse en este tipo de procedimientos, mientras que el vencimiento anticipado debería ejercitarse a través de otro procedimiento ordinario destinado a solicitar la resolución del contrato».

Esta Sala tiene declarado en sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente [en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ] por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000.

Añade la sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.' El problema se plantea en relación con los contratos de larga duración, como es el que nos ocupa: un contrato de préstamo a devolver en un plazo de veinticinco años (descontados los dos años de carencia), que finaliza el 1 de julio de 2032 (cláusula segunda de la escritura de 22 de junio de 2005).

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, Aziz, después de apuntar los criterios que el Juez nacional debe ponderar en abstracto para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual inserta en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, recordó con relación a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en este tipo de contratos: ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Así pues, para valorar si la cláusula enjuiciada causa, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, debemos, primero, analizar si la facultad de la entidad de crédito para declarar vencido anticipadamente el contrato y reclamar el total importe del préstamo viene vinculada al incumplimiento por el prestatario de una obligación esencial (en una primera aproximación parece que solo puede tratarse del incumplimiento de obligaciones que afecten directamente al préstamo -impago real o inminente de las cuotas o plazos- o a la garantía hipotecaria -pérdida o deterioro grave del inmueble-), siempre y cuando dicho incumplimiento pueda calificarse de grave en atención a la cuantía y duración del préstamo; y, segundo, ponderar si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas de derecho interno aplicables en la materia y si, en todo caso, tales normas nacionales prevén medios adecuados y eficaces para que el prestatario pueda poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Precisamente, con el fin de tratar de incorporar esta doctrina a nuestro ordenamiento positivo en materia de ejecución hipotecaria, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, dio nueva redacción al art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo apartado 2º dice: ' Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.' El apartado 3º del mismo precepto añade que, en este caso, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor ' que, antes de que se cierre la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte' ; y el párrafo segundo del mismo apartado aclara que, si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, ' el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades' expresadas.

De este modo, el legislador remite el concepto de ' obligación de carácter esencial' al puntual pago de las cuotas del préstamo, establece un mínimo de incumplimiento susceptible de generar el presupuesto fáctico que faculte al prestamista para resolver anticipadamente el contrato y apunta un posible remedio para el ejercicio de esta facultad a través de la consignación del importe debido.

No obstante, conviene destacar que la reforma legal no legitima cualquier reclamación del total adeudado por el simple dato de que haya tres cuotas pendientes, sino que el precepto se limita a fijar un suelo mínimo para valorar el incumplimiento, por debajo del cual se impide ex lege el vencimiento anticipado, pero ello no obsta a que, en función de las circunstancias particulares de cada caso, ese suelo sea irrelevante atendiendo a la cuantía y duración del contrato y, por tanto, susceptible del control de abusividad. Únicamente así cabría entender que la norma respeta la exigencia jurisprudencial de que el cumplimiento ' tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo' .



CUARTO. Llegados a este punto hay que considerar que en el caso de autos aun y cuando como se ha dicho ut supra, la cláusula no ha sido negociada individualmente y por lo tanto puede ser considerada abusiva, es lo cierto que estamos ante una reclamación efectuada por la entidad bancaria tras haber impagado hasta 17 cuotas de amortización (ahora ya superan las 50), por lo que aquella cláusula no ha sido el fundamento de la ejecución.

Justamente y en punto a las consecuencias de la consideración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, es preciso traer a colación la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y que refiriéndose a la misma explicita lo siguiente: ' Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que ' Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo ' ; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, ' cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión' .

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).

De hecho la tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo. De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.

Por todo ello y a pesar de que procede la declaración de abusividad de la cláusula por los motivos señalados, su consecuencia será la expulsión de la cláusula del contrato pero no el sobreseimiento de la ejecución, que deberá de continuar en la forma acordada por el auto recurrido, que en definitiva resuelve correctamente el problema planteado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

SE DECLARA LA NULIDAD RADICAL DE LA CLÁUSULA TERCERA BIS, suelo, SEXTA, intereses de demora, Y SEXTA BIS.1º de vencimiento anticipado al primer impago de cuota de amortización del contrato de fecha 12 de Septiembre de 2.008 de préstamo con garantía hipotecaria, CON CAUSA EN SU NATURALEZA ABUSIVA, DEBIENDO TENERLAS POR NO PUESTAS.

REQUIÉRASE A LA ENTIDAD BANCARIA A LOS FINES DE PRESENTAR, en plazo no superior a diez días, LA CORRESPONDIENTE LIQUIDACIÓN DE DEUDA de conformidad con lo previsto en el párrafo anterior.

VERIFICADA QUE SEA LA MISMA, ADMÍTASE A TRÁMITE LA PRESENTE EJECUCIÓN POR LA CANTIDAD DEBIDA por D. Agapito y Dª . Debora .'

SEGUNDO.- Contra el anterior resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A.

formalizó recurso de apelación, que el Juzgado admitió y seguidos los trámites pertinentes se remitió los autos a esta Audiencia Sección segunda.



TERCERO.- Una vez recibidos los autos, el Tribunal acordó formar rollo y designó Magistrado ponente, al que se entregaron las actuaciones para que, previa deliberación, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

Se señaló el día 19 de enero de 2017 para la votación y decisión.



CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia, se han observado las prescripciones legales esenciales.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- La parte ejecutante recurre contra el auto de primera instancia que acuerda la nulidad de tres de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario. El motivo de recurso se refiere solamente a la cláusula de vencimiento anticipado, conformándose con la resolución respecto de las otras dos. Argumenta que no procede la nulidad de la de vencimiento anticipado ya que en el momento del despacho de la ejecución la parte ejecutada estaba en deber mas de 17 cuotas y actualmente ya mas de 50, por lo que dicha cláusula no fue determinante del despacho.

La parte ejecutada no compareció tampoco en esta segunda instancia permaneciendo en rebeldía procesal.



SEGUNDO.- Así planteados los extremos de este recurso y que se ciñen exclusivamente al análisis de la cláusula de vencimiento anticipado y las consecuencias que el auto apelado extrae de ella, habrá que recordar la más reciente doctrina jurisprudencial sobre la materia, en concreto, a la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (nº705/2015 ) cuyos criterios se reiteran en otras posteriores, como la STS 18-2-2016 (nº79/2016 ), debiendo por tanto pronunciarnos en el mismo sentido que ya lo hicimos en nuestros autos de 19 de julio de 2016 (nº 115/16 ) y 3 de noviembre de 2016 (nº 165 y 167), entre los más recientes.

En la penúltima de las resoluciones citadas (nº 165/16, de 3 de noviembre) se planteaba la misma cuestión que ahora nos ocupa, si bien, en aquél supuesto en primera instancia no se había declarado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y por ello recurría la parte ejecutada, analizando igualmente en la citada resolución las consecuencias de la declaración de nulidad, en función de las circunstancias concurrentes que, en esencia, venían a ser las mismas que las del supuesto ahora enjuiciado, por lo que las consecuencias también habrán de ser las mismas. Como ya recordábamos en el referido auto nº 165/2016, el art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, establece que ' Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato' .

Y de manera análoga, el art. 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone: ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato .' El presupuesto determinante de la aplicación de ambas normas es, pues, la existencia de una cláusula o estipulación no negociada individualmente.

Sobre lo que haya de entenderse por cláusula ' no negociada individualmente' , el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , aclara que ' se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión' . En otras palabras, la naturaleza ' impuesta' o ' negociada' de una cláusula dependerá de si ha existido una transacción o convenio individualizado que permita al consumidor influir en su supresión, sustitución o modificación de su contenido, o, por el contrario, no ha acreditado la oportunidad de tal negociación, bien porque ni siquiera se planteó como posibilidad, bien porque, habiéndose planteado, se rechazó de plano por el empresario, de tal forma que el consumidor se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

Obviamente, el hecho de que la cláusula figure en un contrato evidencia que ha sido conocida y aceptada (en otro caso estaríamos hablando de falta de consentimiento, constitutivo de nulidad radical del contrato por falta de un elemento esencial o, en su caso, de un acto delictivo). Lo relevante, a los efectos que nos ocupan, es que se trate de una cláusula prerredactada e impuesta. Y esa ' imposición' no desaparece por el hecho de que el empresario formule y el consumidor pueda elegir entre una pluralidad de ofertas de contrato, cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación en orden a la individualización o singularización del contrato, ya procedan del mismo empresario o se trate de diferentes ofertas de distintos empresarios.

Tampoco desaparece el carácter impuesto por el hecho de que el consumidor haya prestado su consentimiento de forma voluntaria y libre. Una cosa es la libertad de contratar y otra muy distinta que esa libertad suponga por sí una previa negociación del contenido contractual. Podría discutirse si es necesario que el consumidor asuma la iniciativa o, al menos, a adopte una posición activa, en el sentido de oponerse formalmente a la cláusula en cuestión o a parte de su contenido. Pero esta interpretación, sostenida en su día por la jurisprudencia con base en la redacción inicial del art. 10 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (cfr. la STS de 20 de noviembre de 1996), carece hoy de fundamento en cuanto que la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13 , no exige la inevitabilidad, sino que se trate de cláusulas ' no negociadas individualmente' .

Finalmente, a los efectos de aplicar esta doctrina en un caso concreto, es preciso traer a colación tanto la regla general establecida en el art. 281.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina jurisprudencial sobre la exención de prueba de los hechos notorios (cfr. SSTS de 2 de marzo de 2009 , 9 de marzo de 2009 , 18 de noviembre de 2010 y 9 de mayo de 2013 ), como la norma sobre la carga de la prueba recogida en el art. 3.2 párrafo 3º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , de 5 de abril, y en el art. 82.2 párrafo 2º del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , según el cual ' El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' . A la vista de estas consideraciones, no hay duda de que la cláusula de vencimiento anticipado discutida no fue objeto de una negociación individualizada.

De entrada, la lectura de la cláusula evidencia que estamos ante una estipulación que no solo se incorporan en un contrato, sino que ha sido redactada de antemano por la entidad financiera, sin que el cliente haya podido influir en su contenido, por más que la haya podido conocer y, consciente o no de la naturaleza y consecuencias de la cláusula, la acepte en lo que constituye la expresión de un consentimiento voluntario y libre, pero no por ello debidamente formado. Una cosa es conocer la existencia de la estipulación y otra diferente, sobre todo en determinado tipo de negocios complejos, interiorizar la naturaleza, derechos, obligaciones y riesgos que comporta el producto y, por ende, la aceptación del contrato, normalmente determinada por la ausencia de alternativas suficientemente fundadas, bien porque no existan, bien porque el cliente se encuentra en una posición de inferioridad tanto en lo que se refiere al nivel de información como a la capacidad de negociación propiamente dicha.

La redacción literal de dicha cláusula no recoge concesión alguna a la posición del prestatario. Es, pues inverosímil que, atendido el tenor literal de la misma, hubiera no ya negociación alguna, sino la más mínima oportunidad de negociación real. Si a ello se une la norma general sobre la disponibilidad y la facilidad de la prueba ( art. 217.6 LEC ) y la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la demostración de los hechos negativos, resulta claro que no hubo una negociación real del concreto contenido de esa cláusula, sino que fue ' dada' como parte del enunciado del contrato, pero sin que el prestatario tuviese la más mínima oportunidad de discutir su contenido, si es que lo hubiere conocido y podido ser consciente de las consecuencias que implicaban, de manera que se limitó a aceptar el préstamo ' en bloque' , por lo que no cabe sino concluir que la cláusula de vencimiento anticipado en cuestión han sido ' impuestas' (en el sentido anteriormente apuntado).

Afirmado, pues, que estamos ante cláusula contractual no negociada individualmente, procede analizar si dicha cláusula ha ocasionado, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor entre los derechos y obligaciones que derivan del contrato. Y en relación a ello, el art. 4 de la Directiva concreta que ' el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' .

Acerca de lo que deba entenderse por ' desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 señaló que ' deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si - y, en su caso, en qué medida - el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas' (apartado 68).

Asimismo, el citado Tribunal ha interpretado la expresión ' pese a las exigencias de la buena fe' , atendiendo al decimosexto considerando de la Directiva, en el sentido de que ' el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual' (apartado 69 de la misma sentencia).

Es sobre la base de todas estas consideraciones que procede analizar ya la cláusula de vencimiento anticipado impugnada por el acreedor ejecutante, hoy apelante, y en el bien entendido de que la apreciación de carácter abusivo de una cláusula que constituya fundamento de la ejecución determina sin más trámite el sobreseimiento del procedimiento.



TERCERO. Como regla general en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, cumple recordar que la jurisprudencia más reciente sólo admite la validez de dichas cláusulas cuando ' concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes ' (cfr. SSTS 9 de marzo de 2001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2008 , y 16 de diciembre de 2009 ). Línea jurisprudencial que, como se verá, ha sido confirmada por la STJUE de 14 de marzo de 2013 (apartado 73).

Por lo que se refiere en particular al vencimiento anticipado por la falta de pago de cualquiera de los plazos de intereses o cuotas de amortización, la jurisprudencia se ha inclinado tradicionalmente, con base en el art. 1255 CC , por considerar válidas las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo (en esta línea se manifiestan las SSTS de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2008 ). Así, la STS de 17 de febrero de 2011 repasa la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: ' (...) la posible controversia no existe tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, ya que en su artículo 693.2 admite la plena eficacia de tales pactos siempre que estén inscritos en el Registro de la Propiedad. Por otro lado -añade la Audiencia- es obvio que tanto las cantidades adeudadas ya vencidas como las vencidas anticipadamente pueden reclamarse en el procedimiento sumario de ejecución hipotecaria «debiendo descartarse la peregrina idea expuesta por el apelante de que los plazos ordinarios son los únicos que pueden reclamarse en este tipo de procedimientos, mientras que el vencimiento anticipado debería ejercitarse a través de otro procedimiento ordinario destinado a solicitar la resolución del contrato».

Esta Sala tiene declarado en sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente [en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ] por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000.

Añade la sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.' El problema se plantea en relación con los contratos de larga duración, como es el que nos ocupa: un contrato de préstamo a devolver en un plazo de veinticinco años (descontados los dos años de carencia), que finaliza el 1 de julio de 2032 (cláusula segunda de la escritura de 22 de junio de 2005).

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, Aziz, después de apuntar los criterios que el Juez nacional debe ponderar en abstracto para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual inserta en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, recordó con relación a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en este tipo de contratos: ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Así pues, para valorar si la cláusula enjuiciada causa, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, debemos, primero, analizar si la facultad de la entidad de crédito para declarar vencido anticipadamente el contrato y reclamar el total importe del préstamo viene vinculada al incumplimiento por el prestatario de una obligación esencial (en una primera aproximación parece que solo puede tratarse del incumplimiento de obligaciones que afecten directamente al préstamo -impago real o inminente de las cuotas o plazos- o a la garantía hipotecaria -pérdida o deterioro grave del inmueble-), siempre y cuando dicho incumplimiento pueda calificarse de grave en atención a la cuantía y duración del préstamo; y, segundo, ponderar si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas de derecho interno aplicables en la materia y si, en todo caso, tales normas nacionales prevén medios adecuados y eficaces para que el prestatario pueda poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Precisamente, con el fin de tratar de incorporar esta doctrina a nuestro ordenamiento positivo en materia de ejecución hipotecaria, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, dio nueva redacción al art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo apartado 2º dice: ' Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.' El apartado 3º del mismo precepto añade que, en este caso, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor ' que, antes de que se cierre la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte' ; y el párrafo segundo del mismo apartado aclara que, si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, ' el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades' expresadas.

De este modo, el legislador remite el concepto de ' obligación de carácter esencial' al puntual pago de las cuotas del préstamo, establece un mínimo de incumplimiento susceptible de generar el presupuesto fáctico que faculte al prestamista para resolver anticipadamente el contrato y apunta un posible remedio para el ejercicio de esta facultad a través de la consignación del importe debido.

No obstante, conviene destacar que la reforma legal no legitima cualquier reclamación del total adeudado por el simple dato de que haya tres cuotas pendientes, sino que el precepto se limita a fijar un suelo mínimo para valorar el incumplimiento, por debajo del cual se impide ex lege el vencimiento anticipado, pero ello no obsta a que, en función de las circunstancias particulares de cada caso, ese suelo sea irrelevante atendiendo a la cuantía y duración del contrato y, por tanto, susceptible del control de abusividad. Únicamente así cabría entender que la norma respeta la exigencia jurisprudencial de que el cumplimiento ' tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo' .



CUARTO. Llegados a este punto hay que considerar que en el caso de autos aun y cuando como se ha dicho ut supra, la cláusula no ha sido negociada individualmente y por lo tanto puede ser considerada abusiva, es lo cierto que estamos ante una reclamación efectuada por la entidad bancaria tras haber impagado hasta 17 cuotas de amortización (ahora ya superan las 50), por lo que aquella cláusula no ha sido el fundamento de la ejecución.

Justamente y en punto a las consecuencias de la consideración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, es preciso traer a colación la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y que refiriéndose a la misma explicita lo siguiente: ' Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que ' Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo ' ; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, ' cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión' .

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).

De hecho la tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo. De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.

Por todo ello y a pesar de que procede la declaración de abusividad de la cláusula por los motivos señalados, su consecuencia será la expulsión de la cláusula del contrato pero no el sobreseimiento de la ejecución, que deberá de continuar en la forma acordada por el auto recurrido, que en definitiva resuelve correctamente el problema planteado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente PARTE DISPOSITIVA La Sala acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Fernández contra el auto de fecha 23 de febrero de 2015 del juzgado de primera instancia e instrucción de Tremp que CONFIRMAMOS y con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente instancia.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: En aplicación de lo establecido por la Disposición Final Decimosexta , artículo 466 y artículo 467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra los autos definitvos dictados por las Audiencias Provinciales, no cabe interponer recurso extraordinario alguno