Auto Civil Nº 150/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 355/2010 de 06 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

AUTO: 00150/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N10300

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 37 1 2010 0100161

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000355 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000134 /2010

De: DKV SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

Procurador: MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA

Abogado: ALBERTO JIMENEZ PALARES

Contra: AGISEGUR CACERES, S.L.

Procurador: JUAN CARLOS BUSTILLO BUSALACCHI

Abogado: BENJAMIN CORTES MARGALLO

A U T O NÚM.- 150/2010

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm.- 355/2010 =

Autos núm.- 134/2009 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a seis de Octubre de dos mil diez.-

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Verbal núm.- 134/2009, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandado D.K.V. SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., estando representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Simón Acosta, y defendido por el Letrado Sr. Jiménez Pallarés, y como parte apelada, el demandante AGISEGUR CACERES, S. L., representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bustillo Busalacchi, y defendido por el Letrado Sr. Cortés Margallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres, en los Autos núm.- 134/2009 con fecha 4 de Mayo de 2010, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA.- Que debo declarar y declaro que no habiendo dado cumplimiento la parte ejecutada a la prestación específica de hacer, siendo la misma personalísima y de conformidad con lo solicitado por la parte ejecutante, se acuerda que se siga adelante la ejecución para obtener el equivalente pecuniario de la prestación debida, que se fija en la cantidad de 4.698,84 euros, así como la imposición de una multa única a la parte ejecutada, que se cuantificará en el momento procesal oportuno y en l aforma prevista en el art. 711 de la L.E.C. Dése traslado a la ejecutada de la relación de daños y perjuicios presentada por la ejecutante, para que en el plazo de diez días conteste lo que estime conveniente...."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 1 de Octubre de 2010, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre auto que acuerda seguir adelante la ejecución para obtener el equivalente pecuniario de la prestación debida que se fija en la cantidad de 4.698,84 euros, así como la imposición de una multa única a la parte ejecutada que se cuantificará en el momento procesal oportuno. Los motivos en que se fundamenta el recurso son los siguientes: aplicación errónea del 709 LEC en la medida en que la ejecutada no se negaba a cumplir el pronunciamiento objeto de condena "reponer a la actora a fecha 1 de enero de 2009 la integridad de la cartera 09039, es decir, la póliza del Colegio de Abogados de Cáceres número 009.00.1100.00049", sino que dicho cumplimiento en el momento actual era imposible al haber vencido la póliza el 31 de 12 de 2009, tal y como se acreditó en el juicio. La cuantificación del equivalente pecuniario de 4.698,84 euros, que corresponde a las comisiones de dicha póliza en el año 2009, no fue determinada en el juicio ni en la sentencia que se ejecuta, por lo que no puede ser objeto de ejecución. Por último, se alega la aplicación errónea del 711 LEC en la medida de que se impone una multa coercitiva prevista para el caso de que el ejecutado se niegue a cumplir la prestación debida, pero en el presente caso, el cumplimiento es imposible.

SEGUNDO.- El pleito del que deriva el presente procedimiento de ejecución, se fundamentó en el hecho de que DKV a partir del 1 de enero de 2009 dejó de abonar comisiones a la demandante, que tenía suscrito un contrato de agencia con dicha entidad, para pasar a abonárselas a GALFEX, que no era agente sino sólo una correduría. En el contrato firmado entre las partes del procedimiento expresamente se decía que la demandante seguiría cobrando comisiones mientras la póliza del Colegio de Abogados permaneciera con la entidad DKV. La sentencia que sirve de título de ejecución condena a que se reponga la integridad de la póliza comporta y dicha condena, como sostiene la parte ejecutada y se establecía en la propia resolución, lleva implícita la percepción de comisiones. Teniendo en cuenta que las sentencias deben ejecutarse en sus propios términos, se despachó ejecución ordenando a la ejecutada a cumplir lo ordenado en la sentencia, siendo de imposible cumplimiento, ya que no podía reponerse la póliza por haber vencido y no haberse renovado.

Ante dicha situación, la ejecutante optó por el cumplimiento del equivalente económico, que se determinó teniendo en cuenta lo establecido en el título ejecutivo en el que se explicitaba que no puede pretenderse que suponga la reposición en una mera titularidad de la cartera sin percepción de comisiones. Por dicha razón, teniendo en cuenta que la póliza se resolvió a partir del 1 de enero de 2010 y debía haberse repuesto con fecha 1 de enero de 2009, habiéndose incumplido la obligación impuesta en el título ejecutivo, el ejecutante opta por reclamar un año de comisiones derivadas del contrato de agencia. La liquidación se realiza y la ejecutada no se opone ni alega nada al respecto.

TERCERO.- Para resolver la cuestión planteada en esta alzada, ha de tenerse en cuenta el contenido del artículo 709 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que, transcurrido el plazo concedido al ejecutado en los casos en que el título ejecutivo se refiera a un hacer personalísimo, sin que éste haya realizado la prestación, el ejecutante podrá optar entre pedir que la ejecución siga adelante para entregar a aquél un equivalente pecuniario de la prestación de hacer, o solicitar que se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra sin llevarlo a cabo desde la finalización del plazo. Establece el precepto que el tribunal resolverá por medio de auto lo que proceda, accediendo a lo solicitado por el ejecutante cuando estime que la prestación que sea objeto de la condena tiene las especiales cualidades que caracterizan el hacer personalísimo. En el párrafo segundo se establece que si se acordase seguir adelante la ejecución para obtener el equivalente pecuniario de la prestación debida, en la misma resolución se impondrá al ejecutado una única multa con arreglo a lo dispuesto en el artículo 711 LEC .

La supuesta imposibilidad de cumplimiento de la condena impuesta a DKV fue resuelta en la sentencia de instancia, que es firme, en la que se declaraba que "DKV puede y debe reponer al actor en su cartera cualquiera que sean las consecuencias de su mala actuación incluida la posible pérdida del cliente". En consecuencia, nada puede resolverse ya al respecto, y habiéndose concedido un plazo para el cumplimiento de la condena sin que se haya realizado, debe procederse conforme a lo dispuesto en el artículo transcrito, sustituyendo la condena de hacer personalísimo por el equivalente pecuniario. La parte ejecutante optó al amparo de lo dispuesto en el artículo 709 LEC por el equivalente pecuniario, sin que la ejecutada manifestara nada al respecto, respetándose lo dispuesto en la ley rituaria, que tiene carácter imperativo. Del mismo modo, el precepto citado establece que en estos casos debe imponerse una multa única al ejecutado, sin que le quepa otra opción al juez de instancia, pues la ley lo establece de forma obligatoria. Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- Desestimándose el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad contra el Auto de fecha dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Cáceres, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así lo Acuerda y firma la Sala. Certifico.

E./

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.