Auto CIVIL Nº 151/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 284/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN 15ª
ROLLO nº 284/2010-2ª
JUZGADO MERCANTIL 1 BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 1172/2009
AUTO núm. 151/2010
Ilmos. Sres.:
D. IGNACIO SANCHO GARGALLO
Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN
D. LUIS GARRIDO ESPA
Barcelona, veintiocho de septiembre de dos mil diez.
Vista, por la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, la declinatoria promovida ante el Juzgado
Mercantil número 1 de Barcelona, en las actuaciones de juicio
ordinario número 1172/2009, seguidas ante ese Juzgado, a instancia de LA SEDA DE BARCELONA
SA, representada por el procurador don Francisco Javier
Manjarín Albert y defendida por los letrados don Leandro Martínez-Zurita Santos de Lamadrid y don José
Luis Martínez Maluquer, contra don Demetrio , representado por el procurador don Ignacio López Chocarro
y defendido por los letrados don Pablo Usandizaga Usandizaga y don Jaime Garrido
Mata. Este tribunal conoce de las actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el
auto del Juzgado, de 1 de marzo de 2010.

Antecedentes

1.El auto del Juzgado Mercantil dice en su parte dispositiva: 'Estimo la declinatoria, me abstengo de conocer y ordeno el sobreseimiento del proceso. Sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en autos.' 2.LA SEDA DE BARCELONA SA interpuso recurso de apelación contra el auto del Juzgado. Admitido el recurso y emplazadas las partes, se recibieron los autos en esta Sección de la Audiencia Provincial.

Comparecidos los litigantes, se señaló, para la votación y fallo el día 15 de septiembre de 2010.

Ponente: la magistrada doña MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1.Este juicio se inició por demanda de LA SEDA DE BARCELONA SA (en adelante, LA SEDA) contra don Demetrio , en ejercicio de la acción social de responsabilidad, por los daños que la demandante consideraba que le había causado la actuación del demandado como administrador de la sociedad, daños que cuantificaba en treinta y cinco millones setenta mil euros, reclamados como principal.

En el auto objeto de este recurso de apelación, el juez mercantil estima la declinatoria por incompetencia de jurisdicción que había formulado don Demetrio . El demandado invocaba la cláusula de sumisión a arbitraje prevista en los estatutos de la sociedad.

El motivo único de apelación de LA SEDA se basa en la consideración de que la acción social de responsabilidad no puede ser objeto de un arbitraje de equidad.

2.La delimitación adecuada de la controversia aconseja transcribir el tenor literal del artículo 34 de los estatutos de LA SEDA (f. 320, vuelto de las actuaciones), cuyo contenido y vigencia no son cuestionados: 'Todas las cuestiones o diferencias que puedan plantearse entre la Sociedad, sus órganos y sus accionistas, cuya resolución no tenga un cauce determinado e impuesto de un modo imperativo por la Ley, serán resueltas inapelablemente por tres árbitros de equidad, designando uno por cada una de las partes en conflicto y el tercero de común acuerdo. A falta de este acuerdo, se designa ya desde ahora, y para en su caso, como tercero al Ilustre Sr. Decano del Colegio de Abogados de Barcelona o a la persona que le sustituya en el ejercicio de sus funciones, viniendo obligada tanto la Sociedad como los accionistas al otorgamiento de la correspondiente escritura de compromiso, en la que se precisará el nombramiento de los árbitros, los extremos o cuestiones a resolver, el plazo para laudar y las demás cuestiones que estimen oportunas, pudiéndose compeler a ello incluso por vía judicial.' 3.LA SEDA no discute en el recurso que la materia objeto del juicio, la acción social de responsabilidad contra el administrador, sea de libre disposición y, por tanto, arbitrable, tal como razona el auto recurrido.

Niega, sin embargo, que quepa al respecto un arbitraje de equidad.

El Sr. Juez mercantil respondió a esta cuestión argumentando que la admisibilidad del arbitraje no depende de si éste es de derecho o de equidad, dado que el artículo 2.1 de la Ley de arbitraje de 2003 no distingue al respecto, sino que, con carácter general, dispone que son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho. Señala el juez que, de acuerdo con aquel precepto, la admisión o exclusión del arbitraje, en general (tanto de derecho como de equidad), viene determinada por la materia y que, por ello, siempre que la materia sea de libre disposición, aun cuando el derecho que la regule sea imperativo, podrá acudirse al arbitraje, con independencia de que éste sea de derecho o de equidad.

En contra de la decisión del Juzgado, la parte recurrente alega que las normas que disciplinan la responsabilidad de los administradores de sociedades anónimas tienen carácter de derecho necesario, que no deja de serlo porque los derechos subjetivos que de él dimanan sean disponibles.

Efectivamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1998, que supuso un cambio de perspectiva sobre la arbitrabilidad en materia de sociedades mercantiles, ya declaró (en un caso de impugnación de acuerdos sociales), que el convenio arbitral no alcanza a las normas que rigen la materia sino al cauce procesal de resolverlas; el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de dichos acuerdos. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sección 15ª en ocasiones anteriores, considerando que el carácter imperativo de las normas reguladoras de la cuestión societaria controvertida, no constituye por sí mismo un obstáculo a la arbitrabilidad, sino que solamente impide que los árbitros infrinjan en sus laudos tales normas imperativas (entre otros, las resoluciones citada por la apelante, sentencia de 16 de septiembre de 2004 y auto de 29 de septiembre de 2004, así como los autos de 29 de marzo de 2005, 26 de febrero de 2008 y 12 de julio de 2010).

4.Sentado lo anterior, la argumentación del recurso atiende, a continuación, al hecho de que, a diferencia de lo que sucede con los tribunales ordinarios, cuyas decisiones no pueden descansar de manera exclusiva en la equidad, salvo que la ley lo permita expresamente ( artículo 3.2 del Código civil), los árbitros sí pueden decidir una controversia basándose sólo en la equidad cuando el arbitraje es de equidad. La recurrente afirma que la exclusión de la norma que cabe dentro de las facultades del árbitro de equidad determina que resulte una antinomia un arbitraje de equidad cuando se trata de aplicar necesariamente las normas.

Invoca al respecto dos resoluciones de esta misma Sección 15ª, sentencia de 16 de septiembre de 2004 y auto de 29 de septiembre de 2005, ambas dictadas en casos regidos por la anterior Ley de arbitraje, de 1988. En dichas resoluciones, el tribunal, tras diferenciar, de nuevo, entre el carácter imperativo de los preceptos reguladores de la materia -demandas de disolución de una sociedad de responsabilidad limitada y de impugnación de acuerdos sociales- y la arbitrabilidad de la controversia, viene a aludir a la inadecuación del arbitraje de equidad para resolución de un conflicto regulado por normas de derecho necesario.

Sin embargo, no podemos extraer de aquellas líneas el efecto de inadmisibilidad del arbitraje de equidad en el caso objeto de este litigio. Se trata de unas consideraciones efectuadas obiter dicta -como puntualiza con precisión la parte recurrente-, y entre paréntesis, y la idea que esbozan no llega a desarrollarse, puesto que otra cuestión principal, determinante de la decisión del litigio, lo hace superfluo.

La preferencia por el arbitraje de derecho que el tribunal -compuesto por profesionales del derecho y, concretamente, del derecho mercantil- muestra en aquellas resoluciones de 2004 y 2005 no es sino un reflejo de la preferencia manifestada ya abiertamente por el legislador de 2003. La Exposición de motivos de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje señala que 'se invierte la regla que la ley de 1988 contenía a favor del arbitraje de equidad. La preferencia por el arbitraje de derecho en defecto de acuerdo de las partes es la orientación más generalizada en el panorama comparado'. Así, el artículo 34 de la Ley de arbitraje, bajo la rúbrica de 'Normas aplicables al fondo de la controversia', establece, en el apartado 1, que 'los árbitros sólo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello'. La Ley de arbitraje de 1988, bajo cuya vigencia surge la controversia resuelta en las resoluciones de esta Sala invocadas por LA SEDA, establecía, en cambio, en su artículo 4.2 que 'en el caso de que las partes no hayan optado expresamente por el arbitraje de Derecho, los árbitros resolverán en equidad [...]'. La evolución en la aceptación creciente de la arbitrabilidad de las controversias societarias ha sido paralela a lo que la parte apelante califica de progresiva expansión del mecanismo arbitral. Y, como ocurre en otros ámbitos, la norma ha ido, en algunos aspectos, por delante de la realidad social, de manera que muchas normas estatutarias, ajenas a tal evolución, incluyen a día de hoy la previsión del arbitraje de equidad, pese al relevante componente jurídico de los conflictos arbitrables.

Como también observa la citada Exposición de motivos, incluso en el arbitraje de equidad, la Ley introduce la posibilidad de que las partes señalen las normas jurídicas aplicables, en cuyo caso los árbitros no pueden ignorar esta indicación. En todo caso, como establece el artículo 34.3 de la Ley de arbitraje, invocado por la parte demandada-apelada, los árbitros decidirán con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrán en cuenta los usos aplicables.

Sin embargo, las consideraciones expuestas no autorizan a desenfocar el debate. La norma jurídica rectora de la cuestión objeto de este recurso de apelación y, por tanto, de la estimación o desestimación de la declinatoria enjuiciada, sigue siendo, como señala el juez, el fundamental artículo 2 de la Ley de arbitraje de 2003, que, bajo el epígrafe 'Materias objeto de arbitraje', establece en el apartado 1, sin discriminación ulterior, que 'son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho'.

5.No constituye obstáculo para la admisibilidad del arbitraje la alegación del recurso, según la cual, no cabe fundar la decisión, al mismo tiempo, en la norma y en la equidad. Señala la STS de 22 de junio de 2009 que 'la aplicación de la equidad no supone, como ha declarado esta Sala, prescindir de los principios generales del Derecho y la justicia, ni contravenir el Derecho positivo (según la STS de 30 de mayo de 1987, la jurisprudencia no declara que los laudos de equidad deban desconocer o contravenir las normas de Derecho positivo, sino que viene a afirmar que no se apliquen exclusivamente normas de Derecho de forma rigurosa), sino más bien atenerse a criterios de justicia material fundados en principios de carácter sustantivo y premisas de carácter extrasistemático para fundar la argumentación, las cuales tienen un valor relevante en la aplicación del Derecho, aunque pueda prescindirse, dado el carácter esencialmente disponible del objeto del arbitraje, de aquellas reglas que tienden a la protección del sistema jurídico como institución, especialmente de aquellas que persiguen salvaguardar la seguridad jurídica, cuando no se advierte que en el caso concretamente examinado tengan más trascendencia que la de garantizar la coherencia institucional y la autoridad del Derecho y de los tribunales'. Añade dicha sentencia que 'cuando el arbitraje es un arbitraje de equidad resulta especialmente relevante la justicia del resultado obtenido y su coherencia con los principios sustantivos que deben inspirar la solución del caso'.

6.El recurso plantea la problemática derivada de un eventual laudo contrario a las normas jurídicas que regulan la responsabilidad de los administradores de sociedades anónimas. Tiene razón la parte apelante cuando señala que los motivos tasados de anulación del laudo, contenidos en el artículo 41.1 de la Ley de arbitraje no permiten garantizar -vía acción de anulación- el cumplimiento de todas las normas de derecho necesario, ya que no toda infracción de normas imperativas es encuadrable automáticamente en el motivo del artículo 41.1.f., ser el laudo contrario al orden público.

Al respecto, debemos decir, en primer lugar, que, como anticipa debidamente la propia recurrente, tal objeción, por las mismas razones expuestas, cabría formularla no sólo respecto de un laudo dictado en arbitraje de equidad, sino también en el emanado de un arbitraje de derecho. En abstracto, cabe que un laudo de derecho infrinja la norma jurídica y cabe que esa infracción contravenga el orden público o no lo contravenga. En este último supuesto, tampoco habría remedio judicial contra dicho laudo, porque la anulación por el motivo del artículo 41.1.f, tanto para los laudos de derecho como para los de equidad, sólo permite eliminar los contrarios al orden público, no los contrarios a una norma imperativa.

Las alegaciones de la apelante, relativas a la mayor seguridad jurídica que dota al laudo el arbitraje de derecho sobre el de equidad, tienen que aceptarse forzosamente -en el plano de los conceptos-, pero no sólo en relación con las normas de derecho necesario, sino, en general, respecto del Ordenamiento jurídico en su conjunto. Sin embargo, fue la propia parte demandante y apelante, LA SEDA, quien, en su momento, por motivos que estimó oportunos, ejerció la opción por el sometimiento de las controversias societarias a arbitraje y, concretamente, a arbitraje de equidad, no a arbitraje de derecho. Así lo establecen sus estatutos sociales.

En este particular, debemos volver al artículo 34.1 de la Ley de arbitraje que, como señala su Exposición de motivos, instaura como primera premisa, una vez más, al igual que la Ley de 1988, la libertad de las partes.

Conviene recordar aquí el principio de autonomía de la voluntad en que se funda la institución del arbitraje según la jurisprudencia constitucional ( STC 9/2005).

Como ha declarado la jurisprudencia, los Estatutos, como negocio constitutivo que tiene su origen en la voluntad de los fundadores, pueden contener un convenio arbitral para la resolución de controversias de carácter social, el cual, manteniendo el carácter de regla accesoria a los estatutos o paraestatutaria, se independiza de la voluntad de los fundadores para pasar a ser una regla orgánica más, y vincular no sólo a los firmantes, sino, mediante su inscripción en el Registro Mercantil, en virtud del principio de publicidad registral, a los socios presentes y futuros, en cuanto constituye uno de los elementos que configuran la posición de socio ( STS 9 de julio de 2007).

Finalmente, el recurso se refiere a la superioridad del arbitraje de derecho sobre el de equidad en materia de la responsabilidad que derivaría, para el árbitro de derecho y no para el árbitro de equidad, de la no aplicación de normas imperativas. Sin adentrarnos en un tema que excede el objeto de esta controversia, sí transcribiremos parte de la STS de 22 de junio de 2009, invocada por LA SEDA, conforme a la cual, 'para que exista esta responsabilidad es menester que la infracción cometida en el cumplimiento del encargo revista un carácter manifiesto y que, cuando menos, ser producto de una grave negligencia. La LA [...] restringe la responsabilidad a «los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo» (artículo 21 LA), por considerar que sólo los daños causados intencionalmente o mediando grave negligencia pueden determinar la exigencia de responsabilidad a los árbitros sin amenazar la autonomía de actuación necesaria para el ejercicio de la facultad de resolución heterónoma de conflictos que se les reconoce de acuerdo con la voluntad de las partes.' Por tanto, ni la inaplicación de la norma imperativa daría lugar por si sola a responsabilidad del árbitro de derecho; ni la responsabilidad del árbitro tiene su origen típico en la inaplicación de normas imperativas, de forma directa o de forma indirecta, a través del concepto de culpa. La responsabilidad de los árbitros se estructura sobre parámetros alejados de los que se invocan aquí.

7.En el caso de autos de acción social de responsabilidad del administrador, no puede obviarse que la causa de pedir invocada en la demanda es el daño de la sociedad originado en dos ventas de mercaderías que han devenido incobrables. La sociedad imputa ese daño a don Demetrio por considerar que tales compraventas, por una serie de circunstancias típicas que enuncia la demandante, eran incompatibles con la diligencia exigible a un administrador societario. El petitum, como es habitual en los litigios en materia de responsabilidad de los administradores sociales, tiene un contenido estrictamente patrimonial -el resarcimiento de daños se cifra en treinta y cinco millones setenta mil euros-, que pone de relieve la verdadera naturaleza de la controversia, en pleno territorio de lo disponible.

No se advierte, ni se ha expuesto, ninguna razón concreta que impida la sustanciación de la reclamación en el arbitraje de equidad previsto en los estatutos sociales.

Como ha señalado el auto de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de marzo de 2010, que, al igual que el auto objeto de esta apelación, admite la viabilidad del arbitraje de equidad en relación con una acción social de responsabilidad contra administradores de una sociedad de responsabilidad limitada, el propio Tribunal Supremo no ha puesto obstáculo alguno al hecho de que la contienda se dirima en un arbitraje de equidad. Así resulta de las sentencias de 18 de abril de 1998 y 17 de abril de 2001, ambas sobre cláusulas de arbitraje de equidad, en materias regidas por normas de carácter imperativo: en el primer caso, la impugnación de acuerdos de junta de accionistas de sociedad anónima y, en el segundo, la disolución judicial de sociedad.

Por tanto, con base en el artículo 2.1 de la Ley de arbitraje, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmar íntegramente el auto impugnado.

8.También en materia de costas hacemos nuestra la argumentación del juez de instancia y, atendido el estado del debate doctrinal y la ausencia de criterios definitivamente asentados sobre la materia, no imponemos las costas del recurso, pese a su desestimación ( artículo 398.1 y 394.1 LEC).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por LA SEDA DE BARCELONA SA contra el auto del Juzgado Mercantil 1 de Barcelona, de 1 de marzo de 2010, dictado en el juicio ordinario nº 1172/2009, seguido por LA SEDA DE BARCELONA SA contra don Demetrio .

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución.

No imponemos las costas del recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso extraordinario alguno conforme a la Disposición Final Decimosexta de la LEC.

Póngase esta resolución en conocimiento del Juzgado, para que conste en los autos.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.