Auto CIVIL Nº 151/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 149/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
RECURSO DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL núm. 149/2018
591/2016 Guarda y custodia - Juzgado Primera Instancia 4 DIRECCION000 (UPAD)
1367/2017 Recurso de apelación - Sección Civil 18 Audiencia Provincial Barcelona
Recurrente: Joaquina
Procurador: NICOLAS DIAZ FALO
Letrado: FERRAN GISPERT ROMAN
Recurrido: Amadeo
Procurador: POL SANS RAMIREZ
Letrado: ANTONIO AGUSTÍN MOLES
MINISTERIO FISCAL
A U T O
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 5 de noviembre de 2018
Dada cuenta; presentados los anteriores escritos de NICOLAS DIAZ FALO y MINISTERI FISCAL,
únanse a las actuaciones; y,

Antecedentes

Único. Por la representación procesal de Joaquina se interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia de fecha 28 de mayo de 2018 dictada en el 1367/2017 Recurso de apelación - Sección Civil 18 Audiencia Provincial Barcelona. Por providencia de fecha 1 de octubre pasado, se dio traslado a las partes personadas sobre la posible causa de inadmisión del recurso interpuesto, habiendo efectuado las alegaciones que han considerado oportunas.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Don José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en los autos 1367/2017 fue recurrida en casación por la defensa de Dª. Joaquina ; siendo aplicable la la Llei de cassació de Catalunya 4/2012 que solo contempla el interés casacional como presupuesto del recurso por lo que procede examinar si concurren los requisitos legales exigidos para su admisión atendido también el acuerdo interpretativo de esta Sala de 22 de marzo de 2012 y ello con independencia de que el recurso hubiese sido admitido por la Sala de apelación pues dicha decisión no es vinculante para esta Sala que tiene la decisión última para resolver con libertad de criterio sobre esa cuestión.

Al respecto, en providencia de 1 de octubre de marzo de 2018, señalamos las posibles causas de inadmisibilidad declarando: ..' sobre la posible inadmisión del recurso de casación interpuesto, al no expresar, con claridad, de manera destacada o en la formulación del motivo el núcleo jurídico que conforme el interés casacional ni la jurisprudencia o doctrina que se solicita se declare o fije este Tribunal Superior, de conformidad con la Ley 4/2012, de 5 de marzo, que regula la casación en Cataluña, y el Acuerdo de 22 de marzo de 2012, y todo ello sin apartarse de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, a los primarios efectos de la apertura de la casación por interés casacional pues, en caso contrario, se esta haciendo supuesto de la cuestión, sin que proceda entremezclar en la formulación del motivo las cuestiones sustantivas con otras de valoración de las pruebas sin que pueda ser sustentado el motivo de casación en una remisión a la infracción procesal en tanto que han de respetarse los hechos declarados probados en la sentencia recurrida como son en el caso de autos, que: (a) el domicilio familiar fue adquirido con anterioridad a la convivencia estable de pareja y el local-bar durante dicha convivencia mediante una ampliación de hipoteca; (b) No se ha justificado la mayor dedicación a los hijos y (c) Ha trabajado en el bar con retribución.

Por otra parte, ha de tenerse presente no resulta procedente la contradicción de la jurisprudencia que se afirma por no expresar el cómo, cuando y en qué sentido se ha vulnerado siendo que solamente se menciona una y no se indique en donde radica la contradicción, como hemos señalado.

Asimismo, para el caso de que procediera la inadmisión del recurso de casación, procedería, la del recurso extraordinario de infracción procesal, de conformidad con lo dispuesto en la D. Final 16. 1. 5. II LEC .



SEGUNDO.-1.- Cuando se formula un recurso de casación por interés casacional, son dos los requisitos que deben concurrir conforme a las previsiones de los artículos 2 y 3 de la Llei de cassació 4/2012. En primer lugar, es necesario que en el recurso de casación se cite el precepto legal o norma que se estime infringida y, en segundo lugar, el recurso debe presentar interés casacional.

En el escrito de interposición del recurso de casación (motivo único) el recurrente cita como infringidos los artos. 234-9.2, 232-5 y 232- 6 del Código Civil de Catalunya (en adelante, CCCat), por contradicción a la jurisprudencia de este Tribunal citando una sola sentencia: STSJC 3/2017, de 23 de enero. Posteriormente, en el escrito de alegaciones afirma se ha producido un error en la valoración de la prueba de forma ilógica y arbitraria y, en relación con la contradicción con la jurisprudencia, reitera la cita de la STSJC 3/2017, de 23 de enero y, seguidamente, hace una reseña de los patrimonios de ambos litigantes.

Al respecto, venimos reiterando que lo que debe explicarse en el escrito de interposición del recurso es dónde radica la existencia del interés casacional, esto es un interés específico en la depuración nomofiláctica del ordenamiento jurídico, lo que requerirá de la expresión del concreto conflicto jurídico que ha surgido en el procedimiento en la interpretación de una norma legal y cuya clarificación para éste y para otros procedimientos similares debe realizar el Tribunal de casación en la función unificadora e integradora del ordenamiento jurídico que le es propia o bien dónde se produce la contradicción con la doctrina legal.

Asimismo, hemos declarado reiteradamente que el interés casacional como medio de apertura de la casación, ( AATSJC 168/2012, de 3 de octubre y 21/2013, de 7 de febrero, 121/2014, de 23 de abril y 28/2015, de 19 de marzo, entre otros), consiste en que: (A) Es carga del recurrente justificar el interés casacional en el escrito de interposición que no podrá ser alterado o modificado posteriormente en el escrito de alegaciones del art. 483. 3 LEC, puesto que al tiempo de la interposición debe necesariamente quedar justificada dicho interés, y entender otra cosa sería convertir en mero formulismo el interés casacional, desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la Ley y trascendente para las partes, con la finalidad posterior de ordenar un debate contradictorio en igualdad de armas.

(B) Esta carga de justificar el interés casacional del recurso de casación interpuesto es algo distinto y diferente a razonar que existe la vulneración de un precepto legal del ordenamiento civil catalán.

La descripción del concreto interés casacional del recurso de casación requiere, con carácter general, que se exprese en el encabezamiento o en la formulación del motivo, de manera destacada la jurisprudencia o doctrina que se solicita dicte o fije el Tribunal Superior o se declare infringida por la sentencia recurrida, y todo ello en forma independiente de las infracciones legales o el breve resumen que ha de realizarse necesariamente en cada motivo del recurso de casación, pues, como hemos referido, se trata de dos cosas distintas y diferenciadas.

Nótese que respecto al modo de hacer efectiva dicha carga si bien no existe un modelo rígido al que ajustarse es necesario que se deduzca claramente de su formulación sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación - art. 481 LEC- y que, en todo caso, en el recurso de casación se disocie adecuadamente la argumentación tendente a evidenciar le existencia de la vulneración del precepto legal infringido y los razonamientos específicamente dirigidos a justificar que el recurso presente interés casacional.

(C) La ratio legis del recurso de casación por interés casacional no es la decisión del caso concreto, sino precisamente fijar la doctrina a seguir sobre una determinada cuestión jurídica sobre la cual exista jurisprudencia contradictoria del Tribunal Superior de Justicia, en la forma señalada, o no haya recaído jurisprudencia; sin que pueda configurarse como una tercera instancia pues la Sala no puede entrar a valorar de nuevo la prueba - a salvo de que se haya interpuesto recurso extraordinario de infracción procesal y se admita previamente el recurso por interés casacional que es condicionante del anterior-- en tanto que debe partirse de aquellos hechos que hayan sido declarados justificados como medio de apertura de la casación, en ésta fase de admisión, pues, en definitiva, sirve para conformar doctrina legal que resulte de aplicación a casos iguales.

En el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017 establece, en línea con una consolidada jurisprudencia de la Sala 1ª y de esta Sala, que los motivos del recurso de casación por interés casacional con carácter previo a su admisión deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (a) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria, ni tampoco (b) pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados, lo que ha sido denominado como petición de principio o hacer supuesto de la cuestión.

2.- Por otra parte, cuando la norma aplicable para el acceso a la casación es el art. 3 de la Ley 4/2012, de 5 de marzo, y que el interés casacional se afirma en base a la oposición de jurisprudencia de la Sala, hemos declarado que para que ello se produzca se requiere: (a) La mención de dos sentencias dictadas por esta Sala cuando se trate de la infracción de preceptos de derecho civil catalán, razonándose cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas completada con una relación histórica análoga o similar a la que aplicar las mismas o similares normas. Requiere, por ello, motivar sobre la identidad sustancial de supuestos entre la sentencia recurrida y las que se invocan como contradictorias, y (b) Esta exigencia comporta no sólo que se trate de supuestos fácticos homologables, sino también que, en todos los casos, la ratio decidendi de las sentencias citadas haga especial contemplación de uno o más aspectos de tales supuestos para la aplicación o para la inaplicación del precepto citado como infringido, de modo que, por un lado, sea posible elevar dichos aspectos a categoría jurídica a fin de justificar la revisión nomofiláctica que la casación implica, y, por otro, que, más allá de lo contradictorio de las interpretaciones patrocinadas en cada caso, puedan considerarse aquéllos intercambiables entre las sentencias comparadas, sin que se produzca ninguna alteración de la coherencia de sus respectivos razonamientos jurídicos.



TERCERO.- Hay que tener en cuenta que tanto el recurso de casación como el recurso por infracción procesal son recursos extraordinarios ya que el principio de tutela judicial efectiva se satisface con las dos instancias ordinarias, y que conforme a reiterada doctrina del TS (vid. AA TS 1ª 30 sep. 2003 -rec. 1018/03-, 25 may. 2004 -rec. 1456/01-, 27 jul. 2004 -rec. 661/04-, 22 feb. 2005 -rec. 1062/04-, 1 mar. 2005 -rec.

3791/01-, 24 may. 2005 -rec. 1827/01- y 21 jun. 2005 -rec. 79/05-) como de esta propia Sala (vid. por todos el A TSJC 30 may. 2007, el A TSJC 21 ene. 2008 -rec. 80/07- o ATSJC de 3-9-2009), en interpretación de los arts. 477.2.3º, 481 LEC, en el escrito de interposición del recurso de casación intentado por la vía del interés casacional, además de expresarse clara e inexcusablemente la infracción legal que se pretenda denunciar, con cita de los concretos y correspondientes preceptos legales de derecho sustantivo que se estimen infringidos por el Tribunal de apelación, debe describirse también el interés casacional -que ha de estar directamente relacionado con la infracción legal denunciada ( A TS 1ª 30 sep. 2003 -rec. 852/03-)-, de manera suficientemente clara y precisa como para poder ejercer adecuadamente el control de la admisión, tanto por la Audiencia Provincial como, fundamentalmente, por el Tribunal de casación, sin que las omisiones o carencias que al respecto se observen en dicho escrito puedan luego subsanarse en el escrito de alegaciones previsto en el art. 483.3 LEC.

La descripción del concreto interés casacional del recurso de casación requiere, por lo tanto, la expresión, de cuál es el concreto o los concretos pronunciamientos de la sentencia de apelación que se combaten, cuál es la ratio decidendi y todo ello partiendo además de los hechos declarados probados por la sentencia. Además esta Sala en el acuerdo de fecha 22 de marzo de 2012 ha aclarado que teniendo en cuenta que el recurso de casación por interés casacional va encaminado a la fijación de la doctrina como requisito de carácter general, el escrito de interposición del recurso deberá expresar con claridad, de manera destacada en el encabezamiento o en la formulación del motivo, la jurisprudencia o doctrina que se solicita dicte o fije el Tribunal Superior o se declare infringida por la sentencia recurrida.

Es por ello que no basta con decir que existe o se vulnera la jurisprudencia sino además deberá señalarse el cómo se ha vulnerado dicha jurisprudencia respecto de un artículo determinado y se trate de supuestos análogos.



CUARTO.- En el caso que se examina el escrito de interposición del recurso adolece de los requisitos mínimos exigibles para su admisión por interés casacional ya que: (a) de un lado el recurrente combate los hechos probados pretendiendo una nueva revisión de la valoración probatoria realizada por la sentencia recurrida lo que, como hemos señalado, incurre en el vicio de hacer supuesto de la cuestión al partir de unos hechos probados distintos de los justificados según la sentencia recurrida, lo que no resulta procedente cuando se trata de un recurso de casación por interés casacional al momento de la apertura de la casación. Hay que tener presente de nuevo que el recurso de casación no es una tercera instancia donde puedan revisarse las circunstancias del caso y la correcta aplicación del derecho.

No se trata de la justicia del pleito en concreto, ni de satisfacer el ius litigatoris de las partes, sino de velar por la correcta uniformidad del ordenamiento jurídico ( ius constitutionis) y su aplicación uniforme.

Al respecto, como señalamos en la providencia de 1 de octubre la denegación de la compensación económica ha sido realizada por no concurrir los presupuestos legales para su estimación puesto que: '... (a) el domicilio familiar fue adquirido con anterioridad a la convivencia estable de pareja y el local-bar durante dicha convivencia mediante una ampliación de hipoteca; (b) No se ha justificado la mayor dedicación a los hijos y (c) Ha trabajado en el bar con retribución..', datos de los que hemos de partir y que de conformidad con lo dispuesto en el art. 232-5 CCCat, aplicable a las parejas estables establece que el derecho existe cuando se ha dedicado sustancialmente para la casa más que el otro y se ha trabajado sin retribución o con una retribución insuficiente, de conformidad con lo dispuesto en los pfos. 1 y 2 del art. 232-5, lo que no concurre en la litis, y (b) Por otra parte, la mera cita de una resolución de este Tribunal sin explicitar el cómo, cuando y en qué sentido se ha vulnerado la jurisprudencia de este Tribunal, cuando además la citada no es contraria a lo resuelto en el supuesto controvertido, incurre en un defecto insubsanable para la apertura de la casación.

Por ello, no existe la afirmada contradicción con la jurisprudencia de este Tribunal y el recurso adolece de un defecto para la admisión a trámite del recurso por interés casacional, siendo que una sola sentencia no conforma jurisprudencia, existiendo reiterada jurisprudencia sobre la aplicación de la compensación económica por razón del trabajo al amparo del vigente CCCat.

En su consecuencia, procede la inadmisión del recurso de casación.



QUINTO.- Recurso extraordinario de infracción procesal.

Inadmitido, en su integridad, el recurso de casación deducido, conforme a lo dispuesto en la regla 5ª de la DF 16ª.1 LEC, procede también la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal deducido conjuntamente con aquel, en tanto que: (a) Dicha disposición resulta aplicable cuando se deducen conjuntamente los recursos de casación con el de infracción procesal, (b) Respecto a su aplicación debe examinarse el recurso de casación conforme a los datos fácticos recogidos en la sentencia recurrida, y (d) El examen de la casación debe efectuarse con independencia y con carácter previo al recurso extraordinario de infracción procesal interpuesto, sin perjuicio de proceder a la admisión del recurso de casación por interés casacional cuando se aprecia que exista o se produzca una oposición a la jurisprudencia de esta Sala lo que no se ha justificado, como hemos indicado, en el precedente fundamento.



SEXTO.- Costas. Depósitos para recurrir.

Inadmitido el recurso extraordinario de infracción procesal y el de casación, de conformidad con lo preceptuado por los artos. 394 y 398 LEC, deben imponerse las costas correspondientes al recurrente, y, a tenor de lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ, redactada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, procede decretar la pérdida del depósito constituido.

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ha decidido: INADMITIR el recurso extraordinario de infracción procesal y el de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Joaquina contra la Sentencia de fecha 28 de mayo de 2018 dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación núm. 1367/2017, la cual se confirma íntegramente, con expresa imposición de las costas causadas por la interposición de ambos recursos a la parte recurrente y pérdida de los depósitos constituidos.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ( art. 483.5 LEC).

Así lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.