Auto Civil Nº 153/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 432/2008 de 10 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00153/2008

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2008 0002548

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000432 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000277 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA

De: FORVEDRA, Oscar , Secundino

Procurador: PATRICIA CABIDO VALLADAR

Contra: FOGASA, AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA AEAT , TRANSPORTES MARTINEZ SOUTO ,

ADMINISTRACION CONCURSAL DE FORVEDRA , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Procurador: MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM.153

En PONTEVEDRA, a diez de Julio de dos mil ocho

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 8 enero 2008 , se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Que desestimo la oposición formulada por la representación procesal de DON Oscar y de DON Secundino contra el auto por el que se acordaba el embargo preventivo de sus bienes, de fecha 28 de noviembre de 2007 , confirmando íntegramente dicha resolución, con imposición a los expresados del pago de las costas devengadas en el presente incidente. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Oscar , D. Secundino se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día nueve de julio para la deliberación de este recurso, designándose al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto impugnado de fecha 8 de enero de 2008 desestima la oposición a la medida cautelar de embargo preventivo de bienes de los administradores de la concursada, FORVEDRA S.A.L., acordada en auto de 28 de noviembre de 2007 al amparo del art. 48.3 LC , en cuantía suficiente para cubrir la suma de 406.241 euros.

El auto impugnado tiene en cuenta, como datos de hecho, para desestimar la oposición a la medida cautelar, los siguientes:

1.- La irregularidad cometida en el inventario de bienes presentado por el deudor con su solicitud de concurso voluntario, al hacer constar dentro del inmovilizado la titularidad de una finca en el polígono industrial Afieiras, en Moraña, en la que se había construido una nave industrial, como libre de cargas y gravámenes, valorándose el suelo en 95.374 euros y la edificación en 972.323 euros; siendo que dicha nave se encontraba gravada con multitud de cargas hasta el punto que el mismo día de la presentación de la solicitud de concurso se había procedido a la subasta de dicho bien en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Caldas de Reis, adjudicándose a la entidad INVERSIONES LONXE S.L..

2.- El retraso de dos años en solicitar el concurso cuando ya en junio de 2005 se produce la que entiende al concursada que la causa fundamental de su situación económica, como es la resolución administrativa de la TGSS por la que deriva hacia la concursada la responsabilidad de otra empresa por importe superior a los 600.000 euros.

3.- La no presentación temporánea de las cuentas anuales del ejercicio 2006.

Contra el mencionado auto se interpone recurso de apelación por los administradores sociales cuyos bienes han sido objeto de la medida cautelar de embargo, alegando diversos motivos:

1.- La extremada prudencia que exige la aplicación de la medida cautelar a que se refiere el art. 48.3 LC , no bastando para su adopción la mera posibilidad de una declaración de futura culpabilidad, sino que es necesario que la posibilidad sea fundada, es decir, que se sustente en indicios sólidos, graves y de una apariencia vehemente.

2.- Que antes de que se plantee la culpabilidad, debe plantearse la posibilidad de la apertura de la sección de calificación. Y al acordarse la medida en una fase temprana y a instancias de uno solo de los administradores concursales, considera que son suposiciones débiles respecto de dicha apertura.

3.- Que el concurso culpable exige una declaración de culpabilidad por dolo o culpa grave, la causación de un daño y una relación causal con la generación o agravación del estado de insolvencia de la concursada.

4.- Sostiene la apelante que no existe inexactitud grave en los documentos que acompañaban a la solicitud de concurso, pues inexactitud equivale a "mentira grave". Que la no constancia del inmueble con las cargas existentes y le ejecución hipotecaria es producto de un error involuntario. Y no puede considerarse una inexactitud grave cuando es fácilmente corregible del resto de documentos que se acompañan a la solicitud y consta en un registro público. Así como que en escrito presentado antes de dictarse el auto de declaración de concurso el 10 de octubre de 2007 , se anunciaba que el préstamo con garantía hipotecaria (cts. Nº 170000054) se había ejecutado y excluido del balance los bienes hipotecados (edificaciones y construcciones, y puente grúa, ctas. 22100001 y 223000004, respectivamente).

5.- Alega la parte apelante que no existe incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, mera presunción iuris tamtum de existencia de dolo o culpa grave. Pues si se ganara el proceso contencioso entablado contra la resolución de la TGSS no hubiera tenido que acudir al concurso, de ahí que se demorara su presentación ante tal posibilidad. Ese fue el motivo del retraso en la presentación del concurso, sin que ello tuviera nada que ver en el estado de insolvencia ni en la agravación de la misma.

6.- En cuanto a la formulación y aprobación de las cuentas anuales, se alega que no se ha incumplido tal obligación, ni siquiera con relación al ejercicio 2006. Manifiesta la parte apelante que el art. 165.3 LC se refiere únicamente a que las cuentas sean formuladas y depositadas, pero que no exige que se produzca antes del 30 de junio o del 30 de julio, respectivamente, pues no establece plazos, por lo que hacerlo en limitados plazos queda reducido a una mera irregularidad. Que en la actualidad ya están depositadas y el error está ahora corregido.

SEGUNDO. El art. 48.3 de la Ley Concursal da al Juez la posibilidad, ya actuando de oficio ya en respuesta a solicitud razonada de la administración concursal, de fijar como medida cautelar el embargo de bienes y derechos de los administradores de la entidad concursada tendente a garantizar la efectividad de la sentencia de calificación en su posible pronunciamiento previsto en el art. 172.3 Ley Concursal , consistente en condenar a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

Se trata de una medida cautelar especial cuya instrumentalidad, propia de toda medida cautelar, se establece en relación con la condena que, en caso de formación de la sección de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, pueda recaer sobre determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica declarada en concurso que pueda calificarse como culpable. Condena que puede consistir en pagar a los acreedores concursales total o parcialmente el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa o fallido concursal.

Los Requisitos de la medida son:

a) Que se haya dictado auto declaratorio del concurso, momento que constituye el inicio de la posibilidad de adoptar la medida.

b) Que se dé la posibilidad fundada de que el concurso se califique como culpable.

c) Que exista posibilidad fundada de que la masa activa no sea suficiente para pagar las deudas, lo que implica que la responsabilidad que trata de garantizarse es de naturaleza subsidiaria.

La fundamentación se ha de extender, pues, a la calificación de culpabilidad del concurso y a la insuficiencia de la masa activa.

d) Que las personas contra quienes se dicte la medida sean administradores o liquidadores, de hecho o de derecho de lo concursado, o lo hayan sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Ciertamente la Ley Concursal en su Exposición de Motivos considera la medida como el efecto más severo que la Ley establece de los derivados de la declaración de concurso, lo que lleva a la conclusión de su prudente y restrictiva aplicación. Ahora bien, la propia Ley fija cuales deben ser los presupuestos o requisitos para considerar su procedencia y por lo tanto, siempre que concurran, la medida no solo puede sino que debe adoptarse en garantía de los derechos de los acreedores concursales, a fin de garantizar ese eventual pronunciamiento.

Las primera alegaciones de la parte recurrente inciden en la interpretación restrictiva, a que se ha dado ya respuesta, y a la necesidad de que la medida cautelar debe fundarse en una posibilidad fundada de futura culpabilidad, es decir, en indicios sólidos y graves y de una apariencia vehemente que nos convenza de su existencia real, lo que le lleva a cuestionar la adopción de la medida en un momento inicial cuando aún la apertura de la fase de calificación es una mera posibilidad.

Tales argumentaciones, con la finalidad que se pretende, no son admisibles. No debemos olvidar que estamos ante una medida cautelar que para su adopción no requiere la certeza de tal calificación de culpabilidad, sino que dicha calificación sea probable. Son suficientes unos indicios razonables que hagan posible tal probabilidad.

No es este incidente cautelar en el que se deba entrar a enjuiciar lo que está reservado al incidente de calificación del concurso. Es en ese cauce procesal donde deberán practicarse las correspondientes pruebas y entrar al análisis detallado del comportamiento de los administradores. El trámite cautelar no es apropiado para exigir la convicción total sobre la existencia real del fallido concursal que sustenta, como instrumental, la medida cautelar, bastando con la mera posibilidad fundada (así lo expresa el art. 48.3 Ley Concursal ) de que el concurso se califique como culpable para la procedencia de la medida cautelar, es decir, basta en esta fase con la existencia de indicios de actuaciones dolosas o culposas de los administradores, estando fuera de lugar, en este momento procesal, la exigencia de prueba concluyente sobre la que fundar la responsabilidad de los administradores sociales.

Ello permite, cuando resulte procedente, adoptar la medida cautelar desde el inicio del proceso concursal, una vez declarado el concurso, como inicio del ámbito temporal de la medida. Momento en el que se debe realizar un juicio de probabilidad acerca de la apertura de la sección de calificación, que en el presente caso resulta razonable por cuanto ante la insuficiencia de bienes para pago de los acreedores, que no resulta discutido, y el cese de la actividad de la empresa desde hace dos años, aboca a la fase de liquidación, una vez terminada la fase común, que conlleva de forma automática la formación de la sección de calificación (art. 163.1.2º LC .)

TERCERO. El art. 48.3 LC que regula la adopción de la medida cautelar de embargo preventivo, ha de ser completado con lo establecido en la Ley de enjuiciamiento civil 1/2000 en sede de medidas cautelares. La LEC 1/2000 regula las disposiciones generales de las medidas cautelares en los arts. 721 a 729 , y el procedimiento para la adopción de medidas cautelares en los arts. 730 y ss.; recogiendo expresamente en el art. 727.1ª , como medida cautelar específica "el embargo preventivo de bienes". Los requisitos legales para la adopción de medidas cautelares son.

A) Fumus boni iuris o "apariencia de buen derecho". El art. 728.2 LEC preceptúa que el solicitante de las medidas cautelares habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión; pudiendo en defecto de justificación documental, ofrecerla por otros medios.

B) Periculum in mora o peligro por la mora procesal. El art. 728.1 LEC , establece que el solicitante de las medidas cautelares deberá justificar en cada caso, que de no adoptarse las medidas cautelares podrían producirse durante la pendencia del proceso, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. El periculum in mora constituye el fundamento de toda medida cautelar. Viene a contrarrestar o evitar no al daño jurídico - tutelado por lo general con el proceso ordinario- sino al peligro de ulterior daño marginal derivado de la lentitud del proceso. Se trata, pues, de que el elemento tiempo, consustancial con todo proceso, no altere el estado de hecho que debe ser mantenido durante la sustanciación del proceso.

Pues bien, el art. 48 Ley Concursal viene a recoger implícitamente ambos requisitos. La apariencia de buen derecho se deriva de la propia declaración de concurso y de la existencia de indicios de que el concurso vaya a ser declarado como culpable y la masa activa insuficiente, de donde se podrá derivar conforme al art. 172.3 Ley Concursal , la responsabilidad de los administradores o liquidadores, que podrán ser condenados a pagar a los acreedores concursales total o parcialmente el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. De otra parte, el periculum in mora estriba en evitar que durante la tramitación del concurso de administradores puedan disponer de sus bienes, haciendo infructuosa la eventual condena que pudiera recaer conforme al citado art. 172.3 Ley Concursal .

La calificación como culpable se determina en la norma por la concurrencia de determinadas circunstancias previstas en los artículos 164 a 166 Ley Concursal .

Con carácter general el art. 164.1 LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.

Esta es la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal. Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el art. art. 164.2 LC , y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino que se refieren al dolo o culpa grave que interviene a tal efecto, es decir, en la generación o agravación de la insolvencia (art. 165 LC ).

Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor. El criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí, sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma.

Es opinión común y criterio general de las resoluciones judiciales, que el precepto de mención no regula de forma completa la mecánica de este embargo, por lo que ha de ser integrado con otras normas, como los arts. 172.3 LC , que vinculan el embargo a la posible condena de los gestores sociales al pago de los créditos que integran la masa pasiva en la sentencia que pone término a la sección de calificación, y los arts 164 LC y 165 LC, que establecen los supuestos y presunciones para que el concurso pueda ser declarado culpable.

CUARTO.- Llegados a este punto, estamos en condiciones de examinar las concretas circunstancias del supuesto que nos ocupa en orden a valorar la procedencia o no de la adopción de la medida cautelar de embargo que se impugna.

No se cuestiona por la parte apelante el presupuesto de insuficiencia de la masa activa para satisfacer todas las deudas. Tampoco se utiliza argumento alguno para cuestionar la probabilidad de apertura de la fase de liquidación que determinará la apertura de la sección de calificación. Ni siquiera se cuestiona la existencia de datos objetivos que pueden integrar las presunciones de los arts. 164 y 165 LC en orden a calificar el concurso como culpable, lo que se cuestiona es la interpretación de tales hechos sobre manifestaciones que tienden a exculpar de responsabilidad a los administradores.

Así, en lo que respecta a la inexactitud grave en los documentos que acompañan a la solicitud del concurso, se reconoce lo que no se puede negar, y es que en el inventario se hace constar como bien de la sociedad un inmueble libre de cargas que es el principal patrimonio de la empresa y sede de su actividad, cuando el mismo día de presentación de la solicitud de concurso era adjudicada al acreedor en un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, además de tener otras cargas y gravámenes.

Como bien señala el auto impugnado, objetivamente no puede discutirse que dicha actuación supone una inexactitud grave por la relevancia de la información y del bien a que se refiere, para presentar una visión clara del patrimonio de la sociedad. La parte apelante pretende justificar el hecho acudiendo a que se trata de un error involuntario, y que además no se puede considerar como tal aquél dato que no puede ocultar al constar en un registro público. Sin embargo no es este el momento de realizar una valoración en profundidad de la forma de conducirse los administradores en este particular, o de la finalidad a que pudiera obedecer, pues tal cuestión debe quedar para su prueba y examen en la correspondiente sección de calificación. Aquí es suficiente para valorar la procedencia de la adopción de la medida cautelar el indicio claro y racional de la concurrencia de un hecho que determina la calificación del concurso como culpable, y además sin admitir prueba en contrario (art. 164.2.2º LC ).

Similar respuesta debe darse a las alegaciones respecto de la concurrencia de un hecho que establece la presunción, que admite prueba en contrario, sobre el dolo o la culpa grave de los administradores en la generación o agravación de la situación de insolvencia. Nos referimos la obligación de aportar con la solicitud de concurso de las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios (art. 6.3.1º LC ), considerándose presunción de dolo o culpa grave cuando no se hubieran formulado o, una vez aprobadas, depositadas en el Registro Mercantil (art. 165.3 LC ). En el caso enjuiciado la parte apelante viene a reconocer lo evidente, y es la falta de presentación de las cuentas anuales. Pretende exonerarse de la responsabilidad que ello implica con un argumento solo explicable en términos de defensa, y es que el precepto solo se refiere a formulación y depósito, pero sin que establezca plazos, cuyo incumplimiento sería, por tanto, una mera irregularidad. Pero es que no puede aislarse dicha norma de las que regulan precisamente la formulación y depósito de las cuentas anuales, las cuales claramente establecen como los administradores deben formular aquéllas en el plazo máximo de tres meses desde el cierre del ejercicio, debiendo reunirse la junta general para su aprobación dentro de los seis primeros meses del ejercicio siguiente, y dentro del mes siguiente a dicha aprobación, están obligados a su presentación para depósito en el Registro Mercantil, por lo que a 30 de julio de 2007, debían estará depositadas las cuentas anuales. No ocurre así en el presente caso, lo que añade sospechas sobre la certeza de las cuentas presentadas con posterioridad, únicamente para cumplir formalmente la exigencia legal, pues solo son presentadas cuando le son requeridas por el Juzgado.

No debe olvidarse que las cuentas anuales deben ofrecer una visión global y completa de la situación financiera y patrimonial de la sociedad, reflejando su imagen fiel. Precisamente la importancia que el ordenamiento otorga a una llevanza correcta de la contabilidad, es lo que ha llevado a establecer sanciones indirectas ante el incumplimiento de las prescripciones legales, siendo una de ellas, precisamente, presumir, salvo prueba en contrario, dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia en caso de concurso.

Pero lo que ahora interesa, es que concurre otro dato de hecho del que cabe deducir con claridad la probabilidad de que pueda apreciarse dolo o culpa grave en orden a la calificación del concurso como culpable.

QUINTO.- Pero el dato más relevante en orden a la adopción de la medida cautelar se encuentra en el grave retraso en solicitar la declaración de concurso.

El art. 165.3 LC establece la presunción de dolo o culpa grave de los administradores cuando "Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso".

Para valorar tal conducta debemos acudir a los plazos del art. 5 LC . El art. 165.1 LC establece la presunción de dolo o culpa grave ante el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso. En una interpretación literal y sistemática, es obligada la remisión al art. 5 LC que regula precisamente el deber de solicitar el concurso, que ha de realizarse en el plazo de los dos meses siguientes a la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

La Ley Concursal establece el deber del deudor de instar la declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que conoce o debiera conocer su situación de insolvencia, con la finalidad de anticipar soluciones concursales y evitar o minorar la producción de daños y el agravamiento de la negativa situación económica. Precisamente para estimular o garantizar el cumplimiento de este deber, la norma establece la sanción que ahora nos ocupa, como es, presumir, salvo prueba en contrario, la presunción de dolo o culpa grave, por lo que la interrelación entre ambos preceptos es acorde a una adecuada interpretación de la norma.

Reconocido y acreditado el cese en la actividad de la empresa en octubre de 2005, precisamente ante la deuda que abocaría a la disolución de la sociedad por reclamación de más de 600.000 euros por la TGSS, así como que este dato impidió la financiación de la sociedad, no se explica que no se solicitara la declaración de concurso voluntario hasta dos años después en septiembre de 2007, cuando era manifiesta la situación de insolvencia que obliga a dicha solicitud, cuando menos una situación de insolvencia inminente.

Es precisamente este incumplimiento el que de forma más clara permite establecer una relación directa sino con la generación, cuando menos con la agravación del estado de insolvencia, dado que ante la imposibilidad de hacer frente a las deudas estas siguen creciendo aunque sea únicamente con los intereses convencionales o moratorios. Pero además perjudica las diversas opciones que permite la declaración de concurso como continuar la actividad en una situación controlada si pudiera encaminarse la situación hacía un convenio, así como la aplicación de otras normas de salvaguarda de los contratos o del patrimonio.

En cuanto a este último no puede dejar de mencionarse la pérdida, por ejecución hipotecaria, de la finca y la nave construida en la misma en la que se ejercitaba el objeto social (fabricación de herramientas) que suponía el mayor patrimonio de la sociedad, sustrayendo la misma del concurso, impidiendo la continuación o reactivación de la empresa, abocando la situación a una segura liquidación. Situación que pudiera haberse evitado, al menos temporalmente, dada la novedosa regulación sobre la paralización, inicio y reanudación de ejecuciones de garantáis reales de los arts. 56 y 57 LC . Curiosamente se adjudica en procedimiento de ejecución hipotecaria el mismo día en que se presenta la solicitud de concurso.

SEXTO.- Lo anteriormente expuesto es suficiente para desestimar el recurso interpuesto al concurrir todos los presupuesto que aconsejan la medida cautelar adoptada, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en un futuro por variación de las circunstancias, o , en todo caso, en función de lo que se resuelva en la sección de calificación.

Pero no podemos dejar de hacer referencia a los requisitos que la parte apelante exige para fijar la responsabilidad a que se refiere el art. 172.3 LC y de la que es instrumental esta medida cautelar. La parte apelante al inicio de su recurso recoge como elementos de la misma no solo la culpabilidad sino la causación de un daño y un nexo causal entre ambos. Sigue así la tesis indemnizatoria, de ahí que cite en su recurso resoluciones de la AP de Barcelona, sección 15ª. Pero esta tesis no es compartida por esta Audiencia.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de marzo de 2008 , en la discusión doctrinal y jurisprudencial, cuya actualidad se mantiene, acerca de la naturaleza de la responsabilidad concursal establecida en el art. 172.3 LC , puede optarse por la de entender que dicha responsabilidad tiene una naturaleza indemnizatoria, no sancionadora, y por lo tanto, debe exigirse una acción u omisión al menos culposa, la causación de un daño y un nexo causal entre aquélla y éste. O bien que tiene una naturaleza sancionadora, que consideramos mas ajustada a la regulación actual.

En el apartado 3 del citado art. 172 LC , la Ley se refiere a la llamada responsabilidad concursal. En dicho precepto se dice que "Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

Los presupuestos para que se pueda declarar dicha responsabilidad, material y cuantitativo, dejando a un lado el subjetivo, son: a) Que la sección se haya abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; b) Que exista un déficit patrimonial entre el activo del concurso y el pasivo.

El cumplimiento de estos requisitos determina el nacimiento de la responsabilidad, sin que sea exigido por la LC ningún elemento propio de una responsabilidad indemnizatoria, como otros elementos subjetivos diversos de los que ya determinaron la calificación como culpable, ni un concreto daño, y un nexo causal entre ambos.

Finalmente señalar que la actuación de otros administradores concursales en otros concursos no pueden servir de fundamento a este recurso de apelación.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Secundino y D. Oscar contra el auto de fecha 8 de enero de 2008 dictado por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Pontevedra , confirmando el mismo, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos Sres. Magistrados reseñados al margen. Doy fe.