Auto CIVIL Nº 153/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1023/2016 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION CATORCE
ROLLO Nº 1023/2016
P.S. Oposición a la ejecución nº 44/2016
Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona
A U T O Nº 153/2018
ILMOS. SRES./AS:
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
RAMÓN VIDAL CAROU
Sergio Fernandez Iglesias
En Barcelona, a 29 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los Antecedentes de hecho del Auto dictado el 29/7/2016 por el Iltmo. Sr.

Magistrado Juez del Juzgado de 1ª instancia nº 49 de Barcelona, en los autos de P.S. Oposición a la ejecución nº 44/2016 promovidos por D. Leandro contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.; siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente : 'Desestimo la petició de requerir a l'executant que aporti un Llibre Especial Comptable on es pugui veure que el préstec no està titulitzat. Desestimo l'oposició a la demanda executiva i ordeno que l'execució despatxada segueixi endavant amb imposició de les costes a la part executada que s'ha oposat, el senyor Leandro '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por la actora, se admitió el mismo en ambos efectos, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 14/6/2018. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 49 de Barcelona, en el incidente de oposición 44/2016 , formulado por don Leandro a la ejecución núm. 721/2015 promovida contra el mismo, doña Guillerma y CONSTRUCCIONES AGUA Y DESCANSO, S.L., por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., dictó el 29 de julio de 2016 auto con la parte dispositiva siguiente: 'Desestimo la petició de requerir a l'executant que aporti un Llibre Especial Comptable on es pugui veure que el préstec no està titulitzat.

Desestimo l'oposició a la demanda executiva i ordeno que l'execució despatxada segueixi endavant amb imposició de les costes a la part executada que s'ha oposat, el senyor Leandro '.



SEGUNDO. La representación procesal del Sr. Leandro interpuso recurso de apelación, que se admitió a trámite. BBVA se opuso al recurso, que se elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, que la repartió a esta Sección Catorce, en la cual, seguidos los correspondientes trámites procesales, tuvo lugar la deliberación el día señalado.



TERCERO. En la tramitación del procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el magistrado Sr. Sergio Fernandez Iglesias.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los del auto recurrido en tanto no resulten desvirtuados o contradichos por los que se desarrollan a continuación.


PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso El procedimiento ejecutivo trae causa de la escritura de préstamo hipotecario celebrada el 29.4.2010 entre Caixa de Terrassa como prestamista, y el Sr. Leandro como prestatario, al igual que la Sra. Guillerma , siendo fiadora la limitada Construcciones Aguas y Descanso.

Despachada la ejecución, el Sr. Leandro formuló oposición que fue desestimada por el Juzgado de Instancia.

Esa resolución se apela por dicho prestatario Sr. Leandro por los motivos que se desarrollan a continuación.



SEGUNDO.Decisión del tribunal El primer motivo del recurso sería procesal, la posible falta de legitimación activa de BBVA por una posible o altamente probable titulización del crédito hipotecario que privaría de esa legitimación al banco.

La parte apelante es consciente que la caja prestamista se fusionó con las de Sabadell y Manlleu, creando Unnim Banc, SA, luego sucedida universalmente por el banco ejecutante.

El motivo no tenía acogida en nuestro ordenamiento jurídico, en que la oposición al ejecutivo ordinario estaría tasada en los motivos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La causa más parecida sería la de falta de capacidad o representación del ejecutante, del art. 559.1.2º LEC , pero es evidente que el supuesto de sospecha de titulización no encaja en la misma, estando acreditada esa notoria sucesión universal de la caja prestamista en BBVA, la capacidad del banco ejecutante, o, si se prefiere, su legitimación está clara por ello mismo, documento 21 del banco.

Por tanto, la resolución recurrida no vulneró ni el art. 9 LEC , que se refiere a la capacidad para ser parte y la procesal que evidentemente tenía el banco ejecutante, por lo expuesto, ni el art. 327 LEC , sobre un medio de prueba de libros contables que estaba fuera de lugar, no siendo este proceso declarativo, y no habiéndose señalado vista para la decisión sobre los motivos de fondo opuestos por el apelante, ni estableciendo la Ley tal posibilidad para ese procesal en el art. 559 LEC , aparte de no respetarse lo establecido en la Ley mercantil al efecto, y que la eventual titulización pudo ser probada por el mismo apelante, ex art. 328 LEC , dirigiéndose directamente al banco ejecutante, o a la CNMV, o a la página web de las sociedades gestoras de los fondos de titulización.

A mayor abundamiento, aunque se hubieren titulizado el concreto préstamo hipotecario, lo que no acreditó el apelante, la emisora continuaría gozando de la correspondiente legitimación activa, sobre todo cuando el eventual y no probado fondo de titulización carecería de personalidad jurídica, a tenor del art. 15 de la Ley 5/2015, de 27 de abril .

Así las cosas, los fondos de titulización hipotecaria se regulaban en el artículo quinto de la Ley 19/1992, de 7 de julio , y sus sociedades gestoras distintas en el artículo sexto del mismo cuerpo legal , ambos derogados por la disposición derogatoria, letra b, de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial, salvo para los fondos de titulización hipotecaria que se hubiesen constituido con anterioridad a la aprobación de esta Ley.

La administración y representación de los fondos correspondía a las sociedades gestoras que los hubieran creado.

El fondo de titulización hipotecaria se define legalmente como 'agrupaciones de participaciones hipotecarias', carentes de personalidad jurídica, como indica dicho artículo quinto, primer apartado: 'Para la emisión de los valores a que se refiere este artículo deberán constituirse agrupaciones de participaciones hipotecarias denominadas «Fondos de Titulización Hipotecaria».

Los Fondos constituirán patrimonios separados y cerrados, carentes de personalidad jurídica, que, sin perjuicio de lo dispuesto en el número 7, estarán integrados, en cuanto a su activo, por las participaciones hipotecarias que agrupen y, en cuanto a su pasivo, por valores emitidos en cuantía y condiciones financieras tales que el valor patrimonial neto del Fondo sea nulo.' Añade el apartado segundo de dicho artículo quinto lo siguiente: 'La administración y representación legal de los Fondos corresponderá a las Sociedades gestoras que los hubieran creado. La constitución de cada Fondo se formalizará en escritura pública.' Los fondos de titulización de activos son análogos a los de titulización hipotecaria, y fueron creados posteriormente, en 1998 con el R.D. 926/1998 de 14 de mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización y las Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización, en que se amplió dicha titulización a otros activos distintos a los préstamos hipotecarios.

Igualmente, carentes de personalidad jurídica, a tenor del art. 1 de dicho Real Decreto: '1. Los fondos de titulización de activos son patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, integrados, en cuanto a su activo, por los activos financieros y otros derechos (en adelante, activos) que agrupen y, en cuanto a su pasivo, por los valores de renta fija que emitan y por préstamos concedidos por entidades de crédito.' Y de forma análoga, representados por las sociedades gestoras de tales fondos, tal como establecía el art. 12 de idéntico Real Decreto de creación de 1998: '1. Las sociedades gestoras de fondos de titulización tendrán por objeto exclusivo la constitución, administración y representación legal tanto de los fondos de titulización de activos como de los fondos de titulización hipotecaria. Les corresponderá, en calidad de gestoras de negocios ajenos, la representación y defensa de los intereses de los titulares de los valores emitidos con cargo a los Fondos que administren y de los restantes acreedores ordinarios de los mismos.' Y, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 30 y 31 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , según dijeron, por todos, el auto de 9 de diciembre de 2015, nº 127/2015 de de la Sección Tercera de la Audiencia de Valladolid, o el de 3 de febrero de 2016 de la Sección Decimonovena de esta Audiencia de Barcelona, número 29/2016 , al hilo de determinar por una parte si el banco ostenta legitimación para promover e intervenir en la ejecución hipotecaria y por otra, si el fondo referido anteriormente, distinto de su sociedad gestora, la ostenta para poder ser ejecutante en la causa, como dijo el auto 21/2015, de la Sección 18ª de la Audiencia de Madrid el solo hecho de la titulización no provocaría en modo alguno la falta de legitimación de la emisora de los títulos hipotecarios, sino que, antes al contrario, le confiere plena legitimación, puesto que es evidente que es al emisor al que le corresponde instar la ejecución hipotecaria, sin perjuicio de los derechos que correspondan a los titulares de los títulos emitidos.

En efecto, partiendo de la figura conocida como de participación en los términos que prevé y regula la Ley 2/1982, de 25 de marzo, del Mercado Hipotecario, la cual en su artículo 15 y en alusión a las entidades de crédito, dispone literalmente 'podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias', se reconoce en este mismo artículo que corresponde al acreedor hipotecario, es decir a la entidad financiera, la legitimación activa para instar la ejecución del crédito hipotecario caso de incumplimiento del deudor, e igualmente, y de forma más extensa, se pronuncia el Real Decreto de 24 de abril de 2009 que desarrolla la citada Ley 2/1981, pues concretamente en su artículo 30 rotulado acción ejecutiva, establece que 'La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31'. Y seguidamente en este artículo 31 regulador de las facultades del titular, 'Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria b) concurrir en igualdad de derechos con el emisor en la ejecución que este siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquel, y participar en el producto del remate.....'.

Queda, por todo lo expuesto, debidamente justificada la legitimación activa, tanto procesal como material, del banco sucesor universal de la caja prestamista, sin que sean tampoco de aplicación el art. 685 LEC propio de la ejecución hipotecaria, cuando esta es ordinaria, ni el art. 217 LEC sobre la distribución de la carga de la prueba en caso de duda más propia de un declarativo, cuando, como hemos dicho, era evidente que el banco gozaba de la más plena capacidad para ser parte y legitimación por dicha sucesión universal, y así se establece correctamente en el primer fundamento del auto apelado, sin que se vea ninguna vulneración del derecho de defensa del apelante.

Es más, el mismo apelante cita el art. 15 de la Ley de regulación del Mercado Hipotecario que no puede ser más clara en la legitimación del banco titular del crédito, incluso para el caso de titulización del crédito, en cuanto establece un mecanismo para que el titular de la participación distinto pueda compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución, sin perjuicio de su derecho al cobro a prorrata de su respectiva participación en la operación, y sin perjuicio del derecho a la subrogación del titular de la participación si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde dicho compelimiento.

Como bien dice el apelante, otorga una legitimación extraordinaria al titular de la participación hipotecaria, frente a la legitimación ordinaria de la que goza el banco ejecutante en este caso concreto, legitimación extraordinaria absolutamente exorbitante al caso dado.

Igualmente fuera de lugar, por tanto, las consideraciones sobre la jurisprudencia dictada al hilo de la legitimación de derecho material del art. 10 LEC , cuando es evidente la corrección del auto apelado que hizo ver la evidencia que el banco gozaba de la plenitud de legitimación material, conforme a la claridad de lo dispuesto en el art. 538 LEC , a la vista del título ejecutivo aportado por el banco apelado.

Desestimamos, por tanto, este motivo.

En cuanto a la incongruencia del auto por no negación del ejecutante del carácter de consumidor y usuario de los ejecutados, por supuesta vulneración de los arts. 216 y 218 LEC , decir, en primer lugar, que el apelante no representa a los otros ejecutados, a quienes precluyó su derecho a oponerse a la ejecución.

En cuanto al mismo Sr. Leandro , nos remitimos a los fundamentos de la resolución recurrida, teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional admite expresamente la motivación de la resolución que decida la segunda instancia por remisión a los razonamientos de la resolución apelada.

La persona apelante incide en el buen fundamento de ese auto, que viene a decir que el examen de abusividad de una cláusula contractual, a tenor de la evolución legislativa que desarrolla -y que nosotros podríamos concentrar en la restricción taxativa de los motivos de fondo de oposición a la ejecución ordinaria de título no judicial en el art. 557 LEC - es una condición que se anuda a la condición de consumidor de quien la invoca, condición que no reúne el empresario apelante, administrador único de la empresa fiadora, unipersonal, que además autorizó la autocontratación en nombre de la sociedad, de manera que la carga de la prueba de esa condición recaía en el mismo oponente, el Sr. Leandro , en cuanto alegaba esas cláusulas abusivas sin previamente alegar siquiera esa condición necesaria de consumidor connatural a esa alegación, siempre en el examen de oficio de la invocación de una de las causas tasadas de oposición al proceso ejecutivo, en este caso la 7ª del art. 557.1 de la L.E.Civil .

Además, en el préstamo de 29.4.2010, el matrimonio hipotecante de la finca de CALLE000 de Rectoret figuraba como residente en la CALLE001 , y la sociedad fiadora administrada por el Sr. Leandro tenía por objeto social, entre otros, la compraventa de bienes inmuebles. En la descripción del estado posesorio de la finca hipotecada se hizo constar que estaba libre de arrendatarios u otros ocupantes, según manifestación de su propietario.

El acierto del auto apelado queda demostrado en las alegaciones del apelante, que continúa sin referirse a esa cuestión esencial, sine qua non para invocar ese motivo de oposición de condiciones abusivas, prefiriendo extenderse sobre la inaplicación del Código de Consumo de Cataluña, haciendo supuesto de la cuestión, o petición de principios inadmisible, pues no siendo consumidor el apelante, no se le podría aplicar dicho Código, como tampoco los que cita de la LCGDCU ni la Directiva 93/13, ni el art. 51 CE , y, en ese sentido, no era aplicable el art. 217 LEC , en cuanto ni se celebró vista ninguna, ni era necesaria para el necesario examen de la concurrencia del presupuesto procesal mínimo que debió observar el apelante para poder invocar, como hizo, una serie de cláusulas abusivas en ejecución.

En este sentido, reiteramos que el apelante no puede ejercitar ningún motivo de oposición basado en la defensa precluida de la limitada Construcciones Aguas y Descanso, SL, no solo en razón de preclusión, sino también en que ello sería cuestión nueva proscrita por la jurisprudencia, al hilo de lo dispuesto en el art.

456 LEC , pues la oposición en el proceso ejecutivo, por lo que se refiere a esta pieza, fue protagonizada en solitario por el Sr. Leandro . Lo mismo cabe decir respecto de la referencia en recurso a la otra prestataria Sra. Guillerma .

Además, ciertamente las empresas pueden ser consumidoras, pero para ello debieron actuar en un ámbito ajeno a su actividad empresarial, según tiene declarado la jurisprudencia al efecto, cuestión ni siquiera mencionada en la oposición del Sr. Leandro en exclusiva, ni siquiera ahora en el recurso.

El art. 2 de la Directiva 93/13/CEE dice que se entenderá por consumidor toda persona física que en el contrato actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, mientras que por profesional se entenderá toda persona física o jurídica que actúe en el marco de su actividad profesional, fuere pública o privada.

Por lo que se refiere a la legislación española, conforme al art. 3 del TR de la LGDCU de 2007 que invoca la misma persona apelante, son consumidores o usuarios las personas que actúan con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, así como las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúan sin ánimo de lucro en un ámbito también ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Como puede verse, la legislación española amplía el ámbito subjetivo de los consumidores a las personas jurídicas. En todo caso, de acuerdo con las anteriores normas el criterio que determina la condición de consumidor es que su actuación en el contrato sea ajena a una actividad empresarial o profesional.

Al respecto, el auto del TS de 18 de noviembre de 2015 señala lo siguiente: '[L]a reciente doctrina de esta Sala dictada en el marco legal del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios vigente que superando el concepto de consumidor que contenía la Ley reguladora del 1984 y al que se refiere la mayor parte de las sentencias que se invocan para acreditar el interés casacional, centra este concepto, por lo que se refiere a las personas físicas, en la actuación con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y no en atención al destino concreto del bien adquirido. Así se deduce de las recientes sentencias de esta Sala de 10 de marzo y 28 de mayo de 2014 , que se centran en la actividad empresarial concreta en la que se desenvolvía la relación litigiosa y en el ámbito del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la reciente sentencia de 3 de 2015, recoge con claridad este concepto de consumidor en sus apartados 15 a 18 que establecen: '15 A este respecto, cabe señalar que, según el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre «un consumidor» y «un profesional», conceptos estos definidos en el artículo 2, letras b ), y c ), de dicha Directiva.

16 Conforme a tales definiciones, es «consumidor» toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es «profesional» toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

17 Por tanto, la citada Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 30, y ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 21).

18 Tal criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por dicha Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 31, y ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 22). ' El planteamiento expuesto impide tomar en consideración las alegaciones realizadas por la parte recurrente tras la resolución que pone de manifiesto la posible causa de inadmisión. En este sentido reiterar que si bien es cierto que la sentencia invocada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se ha dictado en un supuesto igual al enjuiciado, de su contenido se puede inferir que el criterio que determina la condición de consumidor es su actuación ajena a la actividad empresarial o profesional...' Añade el Tribunal europeo que el concepto de 'consumidor' del art. 2.b) de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo, que ha de apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión, de manera que en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si esta persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantenía con tal sociedad, como la gerencia de esta o una participación significativa de su capital social, o bien si actuó con una finalidad de carácter privado.

Por tanto, en el caso litigioso no solo no es que no se haya practicado ninguna prueba tendente a acreditar que el Sr. Leandro suscribió el préstamo con un propósito ajeno a su actividad empresarial, sino que el mismo apelante no niega que existe una práctica identificación entre la compañía fiadora unipersonal y su administrador, hoy apelante.

No es siquiera necesario acudir a las reglas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 de la LEC , que perjudicarían a la parte apelante, prestando atención a que, en primer lugar, fue ella quien como opuesta a la ejecución alegó, si se quiere implícitamente, pues si no no tendría derecho alguno a esa oposición, su carácter de consumidor en el contrato de préstamo litigioso y, en segundo lugar, la disponibilidad y facilidad probatoria para acreditar la calidad de consumidor de la persona apelante estaba a su alcance, apartado 7 del precepto.

En definitiva, hemos de recordar dónde nos encontramos. Estamos en un procedimiento de ejecución ordinaria, regulado por la LEC en los artículos 549 y siguientes . En este proceso se establecen unos supuestos muy concretos de oposición a la ejecución, ampliados de forma muy significativa por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que añadió un séptimo supuesto a los del artículo 557.1 LEC : que el título contenga cláusulas abusivas.

Solo puede hablarse de cláusulas abusivas en relación con los contratos en que una de las partes ostenta la condición de consumidor. No lo decimos nosotros, sino la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación en su exposición de motivos: ' Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. ' Por otra parte, este criterio ha sido seguido sin discrepancia alguna por todos los tribunales. Valga por la infinidad de sentencias en ese sentido, por reciente, la STS 20.1.17 , cuando dice: ' A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: «En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC '[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC '[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-».

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: «[l] a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC (LA LEY 1490/1998 ) no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores ».

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: « La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación ».

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: «[e] n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente » [...] « las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC (LA LEY 1490/1998 )».' Por lo tanto, rechazada la condición de consumidor del apelante, es claro que solo pudo oponer en el proceso de ejecución ordinaria las primeras seis causas del apartado 1 del artículo 557 LEC , y no la séptima, reservada para consumidores o usuarios.

Lo cual nos aboca irremediablemente a la desestimación del recurso, pues no podemos admitir la mezcla entre abusividad y condiciones generales de la contratación y luego el llamado análisis del control de contenido con que finaliza el recurso, cuestiones nuevas no puestas en oposición, aparte no concretadas, en realidad, como control de incorporación, respecto de ninguna de las cláusulas que citan, procediendo, por consiguiente, la imposición de costas a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos aplicables ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Leandro frente al auto de fecha 29 de julio de 2016 dictado en la pieza separada 44/2016 seguida en el proceso de ejecución de títulos no judiciales nº 721/2015 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicho auto, con imposición de las costas devengadas por el recurso a la persona apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.