Auto CIVIL Nº 154/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 463/2015 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1102042C20120006592
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 463/2015
Asunto: 1664/2015
Autos de: Ejecución hipotecaria 1448/2012
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA
(ANTIGUO MIXTO Nº6)
Negociado: A
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador: ISABEL MORENO MOREJON
Abogado: JULIA LOPEZ BARJA
Apelación civil 463/2015-A
Juzgado de procedencia: Juzgado de primera instancia número 1 de Jerez de la Frontera. Ejecución
hipotecaria 1448/2012.
AUTO Nº 154/2016
Presidente: Ilma. Sra. Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados: Ilmo. Sr. Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Ilma. Sra. Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ
En Jerez de la Frontera a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto
el recurso de apelación formulado contra el auto dictado el 9 de noviembre de 2015 que acordó el archivo
del procedimiento hipotecario por considerar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y también la
cláusula limitativa de la variabilidad a la baja del tipo de interés o 'cláusula suelo'. Además el auto recurrido
declaró que no procedía continuar la ejecución por ninguna cantidad en concepto de interés moratorio por
considerar abusiva la cláusula que lo estableció. Es apelante 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.',
representado por la procuradora señora Moreno Morejón y asistido por la letrada doña Julia López Barja.
Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto recurrido, de 9 de noviembre de 2015 , acordó el archivo del procedimiento hipotecario por considerar que eran abusivas y debían tenerse por no puestas la cláusula de vencimiento anticipado y la llamada 'cláusula suelo'. Además el auto declaró que el interés moratorio establecido, del 18 % anual, era abusivo por lo que no procedería ejecutar ninguna cantidad por ese concepto.



SEGUNDO.- El auto ha sido recurrido por 'BBVA s.a.' que solicita que se revoque la resolución recurrida y que se acuerde la continuación del procedimiento de ejecución con aplicación de las cláusulas debatidas.

Argumenta la parte apelante que sobre la cláusula relativa a los intereses de demora no habría un criterio uniforme y añade que la Audiencia Provincial de Cádiz no da lugar a la eliminación de cualquier interés moratorio, sino que indica que debe sustituirse el interés moratorio pactado por la aplicación del interés remuneratorio pactado, que es lo que se pide en el recurso. En cuanto a la nulidad de la 'cláusula suelo', la parte apelante se remite a la doctrina expuesta en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Argumenta la parte apelante que el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula no puede ser el archivo de la ejecución hipotecaria sino la exclusión de la aplicación de la cláusula a partir del 9 de mayo de 2013, permitiendo a la parte ejecutante que aporte nueva liquidación en ese sentido. Añade el recurso de apelación que, en todo caso, debería requerirse al ejecutante para que recalculase el interés remuneratorio sin aplicación de la 'cláusula suelo' pero sólo respecto a las cuotas impagadas incluidas en la certificación de saldo deudor, es decir, sólo respecto de lo que constituye el fundamento de la ejecución y lo que ha determinado la cantidad exigible. Destaca además la parte apelante que en este concreto caso el cierre de la cuenta se produjo en el año 2012, antes de la fecha de 9 de mayo de 2013. Respecto a la cláusula de vencimiento anticipado, argumenta la parte apelante que esa facultad se ejerció cuando habían sido ya impagadas 8 mensualidades, desde noviembre de 2011 a junio de 2012. Añade el recurso de apelación que el posible carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado no debe considerarse en abstracto sino en función del modo en que se aplique la cláusula, según resoluciones de esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz. También cita la parte apelante el criterio reflejado en el auto número 175/2015 del pleno de magistrados del orden civil de la Audiencia Provincial de Baleares, de 24 de noviembre de 2015 .



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta sección, se incoó el correspondiente procedimiento y se designó ponente. Seguidamente se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda de ejecución se refiere a un préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de julio de 2004, por importe de 131.810'40 euros. Respecto a ese préstamo se firmó una escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario el 9 de julio de 2007 y en esa misma fecha se amplió el préstamo, indicándose en la escritura pública que el capital pendiente de amortizar, computando el préstamo inicial era de 190.000 euros. En la escritura de 29 de julio de 2004 se pactó una cláusula, la sexta bis, en la que se indicó que el banco podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos, entre otros supuestos, por falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses, con arreglo al artículo 693 de la LEC .



SEGUNDO.- El auto recurrido considera que procede el archivo del procedimiento de ejecución hipotecaria como consecuencia de ser abusiva la cláusula de vencimiento anticipado pactada, a cuyo contenido acabamos de hacer referencia en la última parte del párrafo anterior. Se señala en el auto recurrido que la circunstancia de haber aguardado la parte ejecutante al impago de más de 3 cuotas no modificaría la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo y no impediría que procediese la inadmisión de la demanda de ejecución. Argumenta el auto recurrido que debe tenerse en cuenta que se trata de un contrato con una duración prevista de 25 años y que el impago de una cuota mensual no podría calificarse como grave y esencial. Añade el auto recurrido que el control de las cláusulas abusivas debe recaer sobre el contenido de la cláusula pactada y no sobre el ejercicio que el ejecutante pueda hacer de la misma. No compartimos esos razonamientos del auto recurrido. En el recurso de apelación civil 120/2014 de esta sección, auto 150/2014 de 15 de septiembre de 2014 , se explicó que la Ley 1/13 de 14 de mayo dio una nueva redacción al apartado segundo del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , indicando: 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.' La disposición transitoria primera de dicha Ley indica: ' Esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento.' Es verdad que en el contrato que dio lugar a la ejecución se pactó que el banco podría exigir anticipadamente, y de forma total o parcial, la devolución del capital con los intereses y gastos, entre otros supuestos, por falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses. Cabría plantearse la posibilidad de considerar esa cláusula abusiva y nula por las razones indicadas en el auto recurrido, a las que nos remitimos, pero también es cierto que la fecha de declaración del vencimiento anticipado fue el 11 de junio de 2012, cuando los impagos comprendían ya las cuotas correspondientes a los meses de Noviembre y Diciembre de 2012, así como los meses de Enero a 11 de Junio de 2012, es decir, más de 7 meses. Por ello, aunque la cláusula de vencimiento anticipado pactada no cumpliese con el mínimo de tres plazos mensuales, al haberse ejercitado la facultad de dar por vencido anticipadamente el contrato cuando ya se había materializado el impago de más de 7 cuotas, consideramos que no se ha producido un ejercicio abusivo de la facultad contractualmente prevista y por ello no apreciamos motivo para no admitir a trámite la demanda de ejecución. La sección undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona en auto de 16 de octubre de 2014, (ROJ: AAP B 286/2014 ), explicó que no parece razonable pensar que la actual redacción del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se formulase con la pretensión de privar de fuerza ejecutiva a los títulos anteriores a la misma que estableciesen el vencimiento anticipado antes de que el impago llegase a tres plazos mensuales cuando una estipulación como esa ' a) estaba muy extendida en la práctica bancaria, b) no plantea problemas de transparencia e inclusión, c) podía ser desactivada cumpliendo determinadas condiciones ( art.

693 LECivil ) y d) había sido consagrada por la jurisprudencia al amparo de la autonomía privada de la voluntad (arts. 1.127 y 1.255 CCivil) cuando se fundaba, como ocurre en el presente caso, en la concurrencia de una causa objetiva como es el incumplimiento por parte del deudor de su principal obligación cual era la restitución del capital recibido más el abono de los intereses remuneratorios.' Se indica en la referida resolución que lo decisivo debe ser constatar que la parte ejecutante no privó a los deudores del derecho al plazo por el impago de una sola cuota, sino que instó el procedimiento cuando eran más de tres los plazos incumplidos y añade que ' podemos decir entonces que la resolución anticipada de la operación se produjo por concurrir una causa de las previstas de manera general por nuestro legislador, a saber, el incumplimiento reiterado y sin paliativos de sus obligaciones principales por parte de los deudores ( arts. 1.089 , 1.091 , 1.124 y 1.753 del Código Civil )'. De acuerdo con la nueva redacción del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consideramos que el incumplimiento en que incurrió la parte prestataria en este concreto caso tiene entidad suficiente para dar lugar al vencimiento anticipado del contrato, sin que proceda la inadmisión de la demanda de ejecución por esta causa. El Auto dictado el 24 de noviembre de 2015 por los Magistrados del orden civil de la Audiencia Provincial de Baleares, (ROJ: AAP IB 22/2015), expuso una serie de argumentos que nos parece que podemos aplicar en el caso presente para justificar que un impago de 7 cuotas mensuales permita declarar vencido el préstamo, pues el impago de esas cuotas ' hace que el acreedor pueda representarse, con fundamento, la inminencia de la frustración del fin del contrato' ya que 'la situación económica del deudor le hace difícil o imposible atender sus obligaciones, situación que se asemeja a la contemplada en el artículo 1129. 1º del Código Civil , esto es, la insolvencia del deudor que produce la pérdida del beneficio del plazo.' A ello se añade que 'cualitativamente, el incumplimiento es esencial puesto que afecta a una obligación principal del contrato, esto es, la devolución del capital con sus intereses a cargo del prestatario.' Mientras que ' cuantitativamente, para determinar la entidad del incumplimiento no parece admisible comparar la cuota impagada con el importe del préstamo cuando el contrato es generador de obligaciones unilaterales. La situación inicial del prestamista es de deudor de todo el capital del préstamo... y el impago...no hace sino incrementar dicha deuda. No cabe comparar la prestación de una parte con la de otra a efectos de determinar la entidad cuantitativa del incumplimiento ya que solamente una de ellas, el prestatario, tiene obligación de pago derivada del contrato.' Finalmente apunta la referida resolución de la Audiencia Provincial de Baleares el posible incremento de costes para el deudor por el devengo de nuevos intereses remuneratorios y el 'riesgo de adjudicación de su vivienda habitual al ejecutante por una cantidad mínima con relación al valor de esta.' Creemos que la conclusión de todo lo expuesto es que debe continuar la ejecución hipotecaria en el presente caso. La reciente Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, (Roj: STS 5618/2015 ), nos parece que permite esa conclusión cuando afirma que '..., ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).' Añadiendo el Tribunal Supremo que 'La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.'

TERCERO.- En el auto recurrido se considera nulo el pacto que limita la variabilidad del tipo de interés variable. En la escritura pública de ampliación de la hipoteca, de 9 de julio de 2007, se indica: 'Límites a la variación del tipo de interés. En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2'250 por ciento, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'período de interés'. Todo ello sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15'00 por ciento nominal anual'. Señala el auto recurrido que la limitación a la variabilidad del tipo de interés se contiene en unas estipulación primera muy extensa, casi seis folios, de farragosa redacción, sin que el consumidor pudiera percatarse de la trascendencia de la cláusula y de la carga jurídica y económica que suponía, unido además a una aparente limitación de la variabilidad del tipo de interés al alza hasta un máximo del 15 %, que el auto recurrido califica como irreal. El recurso del banco apelante se remite a la doctrina contenida en la Sentencia dictada el 9 de mayo de 2013 por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , pero no aporta elementos que permitan afirmar que la cláusula cuestionada cumpliese las exigencias de transparencia que establece el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de Pleno, (ROJ: STS 1916/2003). En el fundamento de derecho número 202 de dicha Sentencia se dice que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores que contiene la orden ministerial de 5 de mayo de 1994 garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de Contratación, 'para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor '. Y seguidamente, apartado 204 de la Sentencia, se plantea la necesidad de examinar si se supera el control de transparencia cuando las condiciones se incorporan a contratos con consumidores.

La Sentencia del Tribunal Supremo a que nos venimos refiriendo cita la Directiva 93/13 , concretamente sus artículos 5 y 4.2, para concluir que la norma es ' ...determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.' En el párrafo 210 de la Sentencia del Tribunal Supremo ya referida se menciona el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, (Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre), que exige que las cláusulas no negociadas individualmente y contenidas en contratos de consumidores y usuarios cumplan los requisitos de 'concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de compresión directa...' y también ' accesibilidad y legalidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.' Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , a la que nos venimos refiriendo, que 'es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' Seguidamente la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 analiza las cláusulas suelo cuya nulidad se solicitaba en aquél procedimiento y llega a las conclusiones expuestas en su apartado 225: -En aquellas cláusulas faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

-Aquellas cláusulas se insertaban de forma conjunta con otras 'cláusulas techo' y como aparente contraprestación de las mismas.

-No existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

-No hubo información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la misma entidad, en caso de existir, o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan esas otras modalidades.

-En un grupo de cláusula, (utilizadas por 'BBVA'), las mismas estaban ubicadas entre una abrumadora cantidad de datos que las enmascaraban y diluían la atención del consumidor.

En el contrato al que nos referimos en la presente ejecución, contrato de novación y ampliación de hipoteca, de 9 de julio de 2007, número 661 del protocolo del Notario de Jerez de la Frontera, señor Fernández Ayala, se incluye una extensa estipulación primera sobre tipos de interés que en su apartado cuarto se refiere a los límites a la variación del tipo de interés para señalar como mínimo el 2'250 % 'adicionado con los dos puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto', sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de las bonificaciones previstas en el apartado siguiente y con una indicación de que, en ningún caso, el tipo superaría el 15% nominal anual. La lectura de esos folios del contrato nos parece que permite afirmar que en el mismo se dan algunas de las circunstancias que el Tribunal Supremo ha considerado que justifican la declaración de nulidad de la 'cláusula suelo', pues la forma de redactar la 'cláusula suelo' supone ocultar su carácter definitorio del contrato e induce a confusión haciendo creer que la existencia de una 'cláusula techo' compensa la 'cláusula suelo', de forma que se dispersa la atención del consumidor y por ello no supera 'el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.' (Apartado 215 de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ). Por ello estamos de acuerdo con la conclusión a la que llega la resolución recurrida al declarar la nulidad de la 'cláusula suelo'. Pero no compartimos la conclusión sobre la consecuencia a que debe dar lugar esa nulidad. Se dice en el auto recurrido que la cláusula suelo constituye el fundamento de la ejecución, al haber determinado la liquidación practicada por la entidad bancaria y por ello se acuerda el archivo. Sin embargo, entendemos que debe procederse al recálculo de los intereses sin aplicar la cláusula suelo. En ese sentido se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales, pudiendo citar al respecto el Auto dictado el 11 de abril de 2014 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada (ROJ: AAP GR 3/2014) en el que se explica que ' aún procediendo la nulidad de la cláusula, la consecuencia no podrá ser la de acordar el sobreseimiento de la ejecución, pues no estamos en el supuesto de que esta cláusula sea el fundamento de la misma. Como pone de manifiesto el T.S., en la mencionada Sentencia de 9-5-2013 , aunque éstas se refieren a objeto principal del contrato, no puede confundirse con lo que sería elemento esencial de éste, por lo que su nulidad no supone la de aquellos que podrán operar en todo lo demás, no constituyendo por tanto cláusula que fundamente la ejecución no obstante pueda incidir en la determinación de la cantidad exigible, a lo que no obstará la irretroactividad que declaraba el TS en la sentencia antes referida, que en supuestos como el de autos deberá ponerse en relación con las disposiciones transitorias 1 ª y 4ª de la ley 1/2013 . Por lo demás, la sentencia referida concluye en su punto 294 en razón a cuanto previamente se argumenta, que procede declarar la irretroactividad de la sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de su publicación. Por lo tanto nada obsta que en este caso pueda afectar a los intereses no abonados de las cuotas debidas y demás conceptos que sean objeto de ejecución. En consecuencia, de acuerdo con lo previsto en el Art. 695,3 de la LEC , procederá que continué la ejecución con inaplicación de la cláusula declarada nula, de manera que deberá recalcularse la cantidad exigible sin aplicarla y seguirse la ejecución por dicha cantidad. Así lo ha establecido esta Sala a partir del reciente auto de 31-1-2014 '. Por ello vamos a revocar el auto recurrido y vamos a acordar que se conceda a la parte ejecutante la posibilidad de recalcular el importe de la ejecución, suprimiendo la cláusula suelo, con efectos desde el 9 de mayo de 2013, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de dicha fecha a la que ya hemos hecho referencia. Puesto que en el presente caso la fecha de vencimiento del préstamo fue anterior al 9 de mayo de 2013, los efectos de la nulidad de la cláusula suelo se concretarán en los intereses remuneratorios que se apliquen a partir de esa fecha en sustitución de los moratorios, conforme a lo que vamos a indicar en el siguiente fundamento jurídico de esta resolución.



CUARTO.- En el auto recurrido se declara que el interés moratorio pactado, del 18% anual supone una indemnización abusiva para el consumidor, teniendo en cuenta que el tipo de interés legal en la fecha de celebración del contrato era del 5%. Estamos de acuerdo con el auto recurrido en que ese interés moratorio debe considerarse abusivo y la parte recurrente no llega a discutir esa conclusión, sino que se centra en mostrar su disconformidad con las consecuencias que afirma la sentencia recurrida que debe tener la declaración de ese interés como abusivo. En cuanto a los efectos de esa declaración, se sostuvo en el auto recurrido que debería ser que la ejecución no pudiera proseguir por cantidad alguna respecto a ese concepto. En resoluciones anteriores de esta misma sección de la Audiencia Provincial de Cádiz mantuvimos que, conforme al criterio adoptado por el pleno de Magistrados de esta Audiencia Provincial de Cádiz el 8 de mayo de 2014, la consecuencia de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios debía ser que se aplicase el interés de demora del triple del interés legal del dinero, de acuerdo con la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo . Posteriormente otro nuevo pleno de Magistrados de esta Audiencia Provincial provocó un cambio de criterio en esta cuestión de forma que la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios debía dar lugar a la aplicación del interés establecido en el artículo 1.108 del código civil . Pero nos parece que no podemos ya sostener ese nuevo criterio habida cuenta de que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 2015, (ROJ: STS 1723/2015 ), se ha pronunciado sobre 'las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo'. En el apartado cuarto del fundamento de derecho sexto de esa Sentencia se dice que 'la conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario .' Y en el apartado sexto 'in fine' del mismo fundamento de derecho sexto de la citada Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de abril de 2015, (ROJ: STS 1723/2015 ), se añade que ' ...en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'. Es cierto que la referida Sentencia del Tribunal Supremo indica expresamente que su objeto se ciñe a la abusividad del interés de demora en los préstamos personales, pues en los préstamos hipotecarios el tratamiento es distinto y presenta problemas específicos. Pero creemos que, una vez declarada la nulidad de una cláusula que fijó el interés de demora, debe ser indiferente si esa cláusula se incluyó en un préstamo hipotecario o un préstamo personal, de modo que los efectos deben ser los mismos: los que establece la Sentencia del Tribunal Supremo a la que venimos refiriéndonos, según la cual en esos casos habrá de aplicarse el interés remuneratorio. Por ello vamos a estimar parcialmente el recurso de apelación de 'BBVA' para indicar que, manteniendo la nulidad del interés moratorio pactado, en su lugar debe aplicarse el interés remuneratorio establecido por las partes, sin que pueda aplicarse la 'cláusula suelo' a ese interés de demora a partir del 9 de mayo de 2013, conforme a lo que indicamos en anterior fundamento jurídico de esta resolución.



QUINTO.- El auto recurrido acordó el archivo de la demanda de ejecución hipotecaria y declaró que las cláusulas 'suelo' y de intereses moratorios debían declararse nulas y debían tenerse por no puestas, de forma que no podía reclamarse ninguna cantidad en concepto de intereses moratorios. El recurso va a ser estimado parcialmente ya que declaramos que la demanda de ejecución hipotecaria no debe ser archivada, sino que la ejecución debe proseguir, con la matización de que no es aplicable la cláusula 'suelo' a partir del 9 de mayo de 2013 y que tampoco es aplicable la cláusula que estableció el interés moratorio sino que en su lugar debe aplicarse el interés remuneratorio establecido en el mismo contrato. Ello supone la estimación parcial del recurso que, por aplicación del artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conlleva que no impongamos las costas de la segunda instancia a ninguna de la partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos la siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.' , contra el auto de 9 de noviembre de 2015 , revocamos en parte dicho auto y acordamos la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria para lo cual deberá concederse a la parte ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule la cantidad por la que solicita que se despache ejecución, teniendo en cuenta la declaración de nulidad del interés moratorio pactado del 18 % anual, debiendo aplicarse en su lugar el interés remuneratorio pactado, sin que en los períodos posteriores al 9 de mayo de 2013 pueda aplicarse la cláusula 'suelo', pues confirmamos la declaración de nulidad de esa cláusula, aunque con efectos desde esa fecha de 9 de mayo de 2013.

No imponemos las costas del recurso de apelación a ninguna de las partes.

Acordamos la devolución a la parte apelante del depósito de 50 euros realizado para recurrir en apelación.

Contra este auto no cabe recurso de casación ni tampoco cabe recurso de infracción procesal por limitarse esos recursos a las sentencias, según lo expuesto en Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios aplicables a dichos recursos tras la entrada en vigor, el 31 de octubre de 2011, de la 27/2011 que modificó determinados artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por este auto, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.