Auto CIVIL Nº 154/2021, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 936/2021 de 29 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

A U T O núm. 000154/2021

Ilmos. Señores:

Presidente

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO (Ponente)

En Zaragoza, a 29 de diciembre de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-En esta Sección QUINTA de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA se sigue en grado de apelación, los Autos de PIEZA DE OPOSICIÓN a la Ejecución hipotecaria 0000896/2020 - 01 procedentes de lJUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000936/2021, en los que aparece como parte apelante Dª Remedios,representada por la Procuradora Dª CRISTINA ANA PLAZA CACHO y asistida por la Letrada Dª MARÍA JESÚS FERRERUELA FAU; aparece como apelado BANCO BILBAO VIZCAYA, representado por la Procuradora Dª CINTIA LEONOR VELAZQUEZ CARRASCO y asistido por la letrada Dª CRISTINA CASTRO DEL BARRIO, no opuesto a la apelación; y aparecen también como apelados D. Joaquín y Dª Natividad, representados por la Procuradora Dª MARIA DEL PILAR MORELLON USON y asistidos por el letrado D. FRANCISCO JOSÉ GARCÍA BERENGUER; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO.

SEGUNDO. -Por dicho Juzgado se dictó AUTO en fecha 3 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMAR la oposición a la ejecución manifestada por la Procuradora Sra. Plaza Cacho, en la representación que ostenta, ACORDANDO seguir adelante con la ejecución despachada por Auto de fecha 13 de noviembre de 2020.Todo ello sin efectuar declaración alguna en materia de costas'

TERCERO. -Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Dª Remediosse interpuso o contra el mismo recurso de apelación y, dándose traslado del mismo a la parte contraria, no se opusieron, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

CUARTO. -Recibidos los Autos y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de noviembre de 2021.

QUINTO. -En la tramitación de estos Autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Objeto de recurso

Frente a la ejecución hipotecaria entablada, la parte ejecutada opuso la nulidad de diversas condiciones generales de contratación por estimarlas abusivas. La ejecutante se opuso a tal declaración e interesó continuase el procedimiento por su trámite.

La resolución recurrida desestimó la oposición entablada y ordenó continuar con la ejecución por la suma solicitada.

Contra la misma formuló el ejecutado recurso de apelación reiterando las cuestiones de la instancia.

Respecto a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado alegó que no concurría la misma.

Otro tanto alega de la condición general que establece una comisión de apertura y debe descontarse su importe de 901,52 euros.

Respecto a la cláusula de comisión por posiciones deudoras estima que la misma según la doctrina jurisprudencial vigente es nula y que se ha aplicado.

En lo atiente a las cláusulas de Cláusula de gastos, considera que es también nula y debe ser descontada de la cantidad debida la suma de 1.234,94 euros.

Denunció el error al determinar la cuantía en concepto de principal adeudada, según fuentes propias de la parte ejecutante, que según su propio documento de fecha 19 de febrero de 2021.

Finalmente, interesó se declarará el carácter de deudora vulnerable de la ejecutada.

SEGUNDO. -Defectuosa fijación del saldo deudor

Considera la recurrente que el saldo deudor de la cantidad debida en virtud de los impagos del préstamo hipotecario no ha sido debidamente calculado en cuanto estima que:

'Según documentación de la propia entidad prestamista en su acceso de banca electrónica que tiene mi representada con BBVA, y que consta en el apartado préstamos de su propia cuenta, aparece la hipoteca de referencia 0954 pendiente de amortizar por importe 133.723,67€

Por lo que denunciamos el error al determinar la cuantía en concepto de principal adeudada, según fuentes propias de la parte ejecutante, que según su propio documento de fecha 19 de febrero de 2021'.

Dicha liquidación no concuerda con la certificación aportada por la entidad en su acta de liquidación del saldo deudor que lo cifra en 147.061,58 euros en concepto de principal.

Es doctrina de los tribunales, valga la cita del auto de la Audiencia provincia del Barcelona (Sección 16ª) nº 114/2020, de 18 de febrero, que declara que

I. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 declaró en su parágrafo 75 que 'en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de esta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa'.

Lo cierto es que la repetida cláusula cuenta con el suficiente respaldo legal y jurisprudencial como para considerar, atendida la naturaleza del contrato, que no genera un desequilibrio para el consumidor y que por tanto no puede catalogarse como abusiva.

En el ámbito de las operaciones crediticias pueden distinguirse dos clases genéricas de contratos de contenido y connotaciones diversas: por una parte, las operaciones en las que la cantidad debida resulta del propio título, o bien puede esta obtenerse mediante simples operaciones matemáticas; y por otra, las operaciones crediticias en las que, por diferentes motivos, el importe de la cantidad que se entrega al deudor no queda predeterminado en el propio título, al depender lo indicado de hechos que irán aconteciendo a lo largo de la vida del contrato, como puede ser la simple voluntad del deudor de ir disponiendo de las cantidades que precise o estime conveniente, o bien de que el deudor haya de presentar, para poder disponer de cantidades, documentos preestablecidos al efecto.

La primera de las citadas categorías ofrece la singularidad, como se dijo, de que el importe debido se desprende del propio título, o bien puede deducirse tal importe adeudado a través de simples operaciones matemáticas que no ofrecen mayor dificultad, ya que bastará con determinar el tiempo transcurrido y las cantidades abonadas en su caso por el prestatario para poder determinar la cantidad que le resta por abonar. De las referidas operaciones son ejemplos paradigmáticos el contrato de reconocimiento de deuda y el contrato de préstamo en el que se establece el importe concreto que se entrega al prestatario, y se estipula así, de forma concreta y predeterminada, la modalidad pactada para la devolución de la cantidad así percibida.

II. De lo anterior se infiere que la liquidación de la cantidad adeudada por el prestatario en un préstamo, como es el caso, no es especialmente compleja, de modo que, de concurrir alguna inexactitud, siempre podrá ser denunciada por el deudor por vía de oposición o, tratándose de un juicio declarativo, en el trámite de contestación.

Como quiera que la liquidez de la deuda es un requisito imprescindible para el despacho de ejecución -y también es precisa para fijar la deuda pendiente cuando se reclama por el cauce ordinario-, los contratantes deben proceder a realizar las operaciones de liquidación, y la Ley asigna tal facultad al acreedor siempre que así se haya pactado, no solo por encontrarse en mejor disposición que el deudor para acreditar y documentar la deuda, sino también porque es el propio acreedor quien ha de instar la ejecución o presentar la demanda ordinaria, de suerte que no es difícil entender que si se atribuyese aquella facultad al deudor o si la determinación de la deuda pendiente se supeditase al acuerdo de las partes la deuda nunca podría ser liquidada, ni podría promoverse la reclamación judicial, ejecutiva u ordinaria, en el caso de que dicho deudor se negase obstinadamente a practicar la liquidación o a alcanzar un consenso sobre ella con el acreedor.

Por otra parte, constituye doctrina legal suficientemente conocida la que establece que el denominado pacto de liquidez o de liquidación es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma. Esta es la finalidad del pacto y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto; es más, el pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Constitucional ( SSTC de 10 de febrero de 1992 ,y por el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de febrero de 2005 )y recogido en el art. 572.2 LEC .

Lo realmente trascendente desde aquella perspectiva es fiscalizar que el consumidor no haya padecido desequilibrio alguno ni se le haya ocasionado indefensión, y ambas coyunturas deben descartarse pues se reitera que en el contrato de préstamo la determinación de la deuda exigible no precisa, en rigor, de ningún pacto de liquidez por cuanto, a diferencia de los contratos de crédito, cuenta corriente u operaciones similares, la cantidad adeudada es siempre líquida o liquidable mediante sencillas operaciones aritméticas.

III. En definitiva, el pacto de liquidez no puede ser considerado abusivo porque no solo se configura como mecanismo necesario para proceder a la liquidación de la deuda como requisito indispensable, a su vez, para acceder a la ejecución o para calcular la suma pendiente a cargo del deudor, sino también porque cuenta con la oportuna cobertura legal y jurisprudencial y además no comporta desequilibrio para el consumidor, pues, por una parte, la repetida liquidación se practica con la garantía de la intervención notarial, y por otra, el deudor, por vía de oposición -o en el trámite de contestación si se le reclama por vía del juicio declarativo-, goza de la facultad de alegar y probar la eventual inexactitud de la liquidación practicada por la entidad bancaria, con lo que se soslaya cualquier riesgo de abuso o indefensión.

Se recuerda que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 incide en que lo que debe examinar el órgano judicial, en definitiva, es si el pacto dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa, y nada de ello acontece cuando, como es el caso, el deudor está en disposición de impugnar la liquidación presentada por la contraparte.

En todo caso, las operaciones que justifican la petición de la entidad ejecutante constan nítidamente reflejadas en la documentación aportada con la demanda inicial, singularmente el acta notarial de fijación de saldo de fecha 31 de julio de 2014. Nada impedía a los demandados impugnar la exactitud de aquellos cálculos conforme a los elementales criterios de cargos y abonos propios de tal clase de contrato.

Efectivamente, partiendo de la validez de la liquidación unilateral de la deuda por el acreedor, la demandada, ninguna prueba ha realizado más allá de aportación de un 'pantallazo' de su cuenta a la que accedió mediante el canal telemático - evento 51-. Tal prueba, al no constar fecha, ni detalle o certificación alguna, no es apta para desvirtuar los detallados cálculos realizado por la certificación de saldo deudor y demás datos de índole contable aportados por la entidad ejecutante en su acta de cierre de cuenta.

Por tanto, la ejecutada deberá estar y pasar por la fijación de la deuda realizada por la actora, por no haber desvirtuado las operaciones realizadas por esta para la liquidación realizada.

Por ello, este motivo de recurso ha de ser desestimado.

TERCERO. - Cláusula de gastos

No desconoce la Sala que el TS en sentencia de fecha 705/2015, de 23 de noviembre y 566/2019, de 25 de octubre, han declarado, respectivamente, la nulidad de la imposición con carácter general de todos los gastos al prestatario tampoco que las resoluciones del mismo órgano - STS de Pleno nº 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo y las STS nº 46 a 49 de 2019, de 23 de enero, establecen concretos criterios para determinar los efectos de la nulidad. Tampoco que, finalmente, tanto la STS 555/2020, de 26 de octubre, como la sentencia de Pleno del TS 35/2021, de 27 de enero, y la 35/2021, de 27 de enero, completan el panorama de la distribución de los gastos entre las partes.

A la vista del mismo, la reclamacion de la actora es sustancialmente correcta, en cuanto que los gastos que abonó y no debería haberlo hecho es, incluso si se contempla el 100% de los gastos de gestoría, aunque solo se reclama el 50%, superior.

Por tanto, se estima acreditado a la vista de la documentación aportada que abonó la suma de 1.234,94 euros en concepto de gastos (50% de los de notaria, y los de tasación, registro y 50% de gestoría).

Cuestiona al ejecutante que dicha cláusula se haya aplicado para fijar el importe del saldo deudor. Esta Sala discreta de tal apreciación. Ciertamente, partiendo de que la demandada siquiera en un momento inicial de la vigencia del préstamo hipotecario que sirve de fundamento a la ejecución, se abonaron cantidades indebidamente, que debía haberlas satisfecho la ejecutante, dicha cantidad en todo caso altera, tras la declaracion de nulidad las cantidades debidas en virtud del préstamo que han de ser disminuidas en el importe indebidamente satisfecho por la actora. Por tanto, la cantidad fijada por esta ha de ser reducida en 1.234,94 euros, por ser nula la cláusula de asunción de todos gastos por el deudor que el préstamo en litigio contiene.

CUARTO. Cláusula de reclamación de posiciones deudoras

Es doctrina jurisprudencial respecto a esta condición general, plasmada en la sentencia de esta Sala nº.499/2021, de 26/04/2021, entre otras que:

COMISIÓN POR CUOTA IMPGADA

Señala el art. 87.5 del TRLGDCU que son abusivas 'las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva'.

La aplicación de comisiones es lícita, pero en todo caso se establece que deban cumplir unas condiciones, entre las que figura que deban responder a servicios efectivamente prestados por la entidad financiera. Así, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos, la Circular 8/1990 sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en su norma tercera (tarifas de comisiones), apartado 1º y 3º, o la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que en su art. 3.1, así lo prevén.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de octubre de 2019 ,tal y como expone la sentencia recurrida, señala que, conforme a la normativa sectorial, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Recuerda el Alto Tribunal que, según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009) 'para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos:

(i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor;

(ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones;

(iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales;

(iv) no puede aplicarse de manera automática'.

La cláusula sometida a la consideración del Tribunal Supremo no superaba los anteriores requisitos pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Por otra parte, no discriminaba periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Asimismo, señala que 'tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).'

Concluye que resulta abusivo 'sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)'.

Por último, y en relación con la carga de la prueba, el Supremo considera que 'una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU'

La comisión por reclamación por posiciones deudoras vencidas del préstamo que nos ocupa, se encuentra en la cláusula 4ª y se indica que: 'se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada', fijándose en 39 euros.

La comisión no tiene en cuenta la cantidad impagada, se reclama sea cual sea el importe y el tiempo de impago, sin concretar qué medio de reclamación utiliza según los supuestos. Tampoco justifica que la comisión vaya asociada a una actuación de reclamación, ya que la propia cláusula dice que cobrará por estar meramente la cantidad debida vencida, haya o no reclamación.

Además, se cobra tantas veces como situaciones de impagos se den, sin especificar el tipo de reclamación.

Conforme a la redacción de la cláusula no es necesario realizar un servicio para su cobro, ni los prueba o justifica.

De otra parte, no puede apreciarse la existencia de abuso de derecho en reclamar la nulidad de una cláusula abusiva en contrato de celebrado entre un empresario un consumidor en aplicación del principio de no vinculación de las cláusulas abusivas, eficacia del derecho de la UE y efecto disuasorio. La cláusula debe de dejar de ser vinculante para el consumidor se haya o no aplicado. Ello impide apreciar la mala fe de este.

En el presente caso, consta en la Cláusula Financiera 4ª una cláusula de este carácter. La misma a la vista de la documentación aportada por la ejecutada en el evento 54 ha sido aplicada, bajo la calificación de 'liquidación intereses comisiones y gastos' al menos en las siguientes fechas.

2-5-2018 30 euros.

31-5-2019 28,23 euros

27-3-2019 30 euros

26-12-2018 30 euros

28-2-2019 22,67 euros

31-5-2019 28,33 euros

27-3-2019 30 euros

Lo que hace un total de 199,23 euros

QUINTO. - Abusividad de la comisión de apertura

Dicha comisión no es transcendente para la determinación de la existencia o inexistencia de un incumplimiento relevante.

La validez o nulidad de la indicada cláusula parece que ha sido sometida de forma indirecta al planteamiento de una cuestión prejudicial de Derecho comunitario ex art 267 del TFUE por el TS en su reciente auto de fecha 10 de septiembre de 2021. Por tanto, ni es relevante su validez a los efectos debatidos, ni va a ser objeto de examen la misma

SEXTO. - Validez de la cláusula de vencimiento anticipado

La Cláusula sexta bis -Vencimiento anticipado- del contrato de préstamo hipotecario de fecha 29 de abril de 2010 suscrito por la apelante prevé, entre otros extremos, el vencimiento anticipado en caso de falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización del capital prestado.

No parece discutido que la sentencia de Pleno del TS 705/2015, de 23 de diciembre, establecía la nulidad de cláusulas como la que es objeto de examen fundada en que:

la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

En el mismo sentido, se pronunció la STS 79/2016, de 18 de febrero .

SÉPTIMO. - Los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado

El TS formuló por auto de 8 de febrero de 2017 cuestión prejudicial del siguiente tenor literal:

'1) ¿Debe interpretarse el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 [...] en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la efusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad [de declarar el vencimiento anticipado del préstamo]?

2) ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13[...], para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?'

La STJUE de 26 de marzo -asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 ,resolvió la misma en el sentido de que:

Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 ,sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

Finalmente, la STS 463/2019, de 11 de septiembre, viene a asumir doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 ya referida y los AATJUE de 3 de julio de 2019.

Estima la misma sustancialmente que:

-'no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa'.

-'El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario'.

-'En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre ,y 79/2016, de18 de febrero .

-'Los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia'.

-'Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor'.

-'Dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)'.

Establece finalmente como criterios generales para la fijación de los efectos de la nulidad de una cláusula del tenor examinado que:

'Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC ,puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 .Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC ,en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.

Por su parte la Disposición transitoria primera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo ,reguladora de los contratos de crédito inmobiliario establece que:

Disposición transitoria primera. Contratos preexistentes.

1. Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor.

...

4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no.

Por su parte, el art. 24 de la indicada norma establece:

Artículo 24. Vencimiento anticipado.

1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.

Por su parte, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social entró en vigor el día 15 de mayo de 2013 conforme a su Disposición final cuarta.

OCTAVO. - Aplicación al caso concreto de la anterior doctrina

Son datos que han de ser tenidos en cuenta en el caso concreto los siguientes:

La fecha de suscripción del préstamo hipotecario por los ejecutados mediante subrogación hipotecaria fue el 29 de abril de 2010. La cantidad prestada alcanza la suma de 195.000 euros.

La duración del préstamo alcanza la duración de 30 años.

La fecha del documento fehaciente de liquidación del saldo deudor es de 4 de junio de 2020 y el cierre de cuenta es realizado a fecha 10 de marzo de 2020.

Los ejecutados ha impagado 15 cuotas mensuales de principal e intereses a la fecha del cierre de cuenta que importan la suma de 8.676,89 euros, lo que, encontrándonos en la primera mitad del cumplimiento del préstamo, es superior al 3% del total importe del préstamo.

Ni siquiera tras la deducción de las sumas abonadas indebidamente abonadas en concepto de gastos -1.234,94 euros-, o comisiones por impago de cuotas -199,23 euros- comisiones -901,52 euros-, en incluso la abonada por comisión de apertura, cuya validez ha de quedar imprejuzgada, la cantidad es inferior al 3%, esto es 5.850 euros.

Por tanto, en los criterios expresados por la anterior doctrina del TS el incumplimiento es grave y reiterado.

A la vista de lo anterior nos encontramos ante un supuesto en que los impagos a su vencimiento son relevantes y, por ello, ha de declararse la simultáneamente la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y la continuación de la tramitación de la causa con desestimación del recurso.

NOVENO. - Consecuencias de la nulidad declarada

A la vista de las condiciones declaradas nulas, la parte ejecutante deberá proceder al recálculo de la cantidad objeto de reclamación en el plazo que al efecto fije el juzgado de la instancia, siguiéndose la ejecución por su trámite.

La suma resultante -s.e.u.o.- es la de 146.942,33 euros

DECIMO. - Deudor especialmente vulnerable

Considera la Sala que no es una cuestión que haya de ventilarse en sede de recurso sino, conforme al art. 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en sede de ejecución del auto despachando ejecución.

Allí deberá plantearse dicha cuestión cuando se interese el lanzamiento del ejecutado de la finca.

UNDECIMO, - Costas procesales

Dada la estimación parcial de la oposición a la ejecución, no se hace declaración sobre las costas de la oposición a la ejecución.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC .

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA.- Estimar el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Remedioscontra el auto de fecha 3 de mayo de 2021, que revocamos parcialmente, acordando en su lugar estimar la oposición entablada exclusivamente en lo atinente a la nulidad de las siguientes condiciones generales: Cláusula 6ª bis del contrato de fecha 29 de abril de 2010 que establece el vencimiento anticipado, la comisión por posiciones deudoras y la cláusula 5ª, que impone todos los gastos del préstamo a los deudores, debiendo, no obstante, seguirse la ejecución adelante, si bien deberá fijarse la cantidad objeto de ejecución en la suma de 146.942,33 euros de principal, confirmando la resolucion recurrida en todos sus demás extremos y sin especial declaracion sobre las costas del incidente de ejecución y de este recurso.

Dese al depósito el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de Procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por este nuestro Auto del que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.