Auto CIVIL Nº 156/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 56/2015 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

A U T O Nº 156
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS .
D. Rafael Morales Ortega
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a veinte de mayo de dos mil quince
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Ejecución
Hipotecaria seguidos en primera instancia con el nº 197 del año 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº
3 de Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 56 del año 2.015 , a instancia de BANCO POPULAR
ESPAÑOL, S.A. , representado en la instancia por el Procurador D. Antonio Ángel Martínez López y en esta
alzada por el Procurador D. Jesús Méndez Vilchez y defendido por el Letrado D. Juan Carlos García-Ojeda
Lombardo, contra Dª Mercedes , D. Damaso , Dª Eloisa Y Dª Natividad
, representados en la instancia
por el Procurador D. Jaime Soto Cubero y en esta alzada por la Procuradora Dª Maria García-Escribano
Almagro y defendidos por el Letrado D. Raúl Acebes Cornejo.
ACEPTANDO los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia
nº 3 de Úbeda, con fecha 18 de Noviembre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda y en fecha 18 de Noviembre de 2.013, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: ' SE DESESTIMA LA OPOSICIÓN a la ejecución formulada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Soto Cubero, en nombre y representación de los ejecutados D. Damaso , Dª. Eloisa , Dª. Natividad y Dª. Mercedes , imponiéndose a éstos las costas del incidente excepcional y acordándose el levantamiento de la suspensión de la ejecución, sin perjuicio de lo acordado en el Auto dictado en este procedimiento en fecha 3 de Abril de 2013 en relación a la suspensión del lanzamiento en los términos acordados en la referida resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por Mercedes , Damaso , Eloisa y Natividad , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por Banco Popular Español, S.A.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 20 de Mayo de 2015, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.- Contra el auto de instancia que entre otros pronunciamientos, desestima la oposición fundada en la nulidad por abusiva de la cláusula suelo incluida en el préstamo con garantía hipotecaria concedido por la Entidad ejecutante Banco Popular a los ejecutados, mediante escritura pública otorgada el 1-3-02, así como en la posterior de novación de dicho préstamo hipotecario de fecha 14-6-06, se interpone recurso de apelación dichos prestatarios ejecutados, insistiendo en la nulidad de aquellas por tratarse de condiciones generales de la contratación, consecuentemente no negociadas, que no superan el doble control de inclusión y transparencia exigido por la Jurisprudencia, al no haber sido suficientemente informados de la misma y su efectos económicos durante la vida del contrato.

Por la ejecutante, se defiende la licitud de las referidas cláusulas, argumentando en esencia que las mismas superan el doble control positivo y negativo de transparencia, por haber proporcionado a los ejecutados, toda la información relevante y precisa para la firma del contrato como lo muestra la oferta vinculante adjunta a la primera escritura, además de que la redacción de la misma era clara, no resultando ilegible, ambigua, oscura o incomprensible.

Segundo.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada y para su resolución, habremos de recordar como venimos haciendo con reiteración y uniformidad -por todas, Autos de 6 y 13-5-15, por citar las más recientes en las que fue parte la Entidad apelada-, que respecto a las cláusulas suelo, la STS, Sala 1ª, de 9 de mayo de 2013 ha declarado que tienen la consideración de condición general de la contratación, al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y aunque afecten al objeto principal del contrato puede ser sometida al control de abusividad por parte del Juez al formar parte del elemento esencial del mismo, control que es doble, el de su inclusión en el contrato y el de transparencia, de manera que estén redactadas de manera clara y comprensible.

Se establecen como criterios esenciales en los fundamentos jurídicos séptimo a undécimo: a) Las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe.

b) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

c) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como la cláusula suelo, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

d) La carga de la prueba de que la citada cláusula no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada o destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario (art. 82.2 TRLDCU).

e) En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud, porque se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados, o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

e) Consecuentemente, las cláusulas suelo no son contenidos contractuales, por naturaleza, ilícitos. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal de! contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.

f) Por tanto, si bien el contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación da las condiciones generales de contratación, tal y como deriva del artículo 4-2 de la Directiva 63/13/CEE ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato), y ello ante la necesidad de respetar la libertad de precios en el marco de una economía de mercado, ello con la excepción de que... dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Es decir, en el caso de contratos con consumidores, la condición general para ser válida debe superar un doble control, el de inclusión y el de transparencia.

En el caso concreto, de la prueba practicada ha de concluirse que la cláusula suelo impugnada es una condición general, prerredactada por la propia entidad apelante, destinada a ser incorporada a una generalidad de préstamos hipotecarios como el de autos, y no negociada individualmente, lo que resulta del examen de las propias escrituras públicas aportadas, y más concretamente de la cláusula 3.3 de la otorgada en 2.002 y la oferta vinculante adjuntada a la misma fechada dos días antes del otorgamiento, así como en la novación otorgada en 2.006 por la que se amplía el capital y prestado, el plazo de amortización y el tipo de interés aplicable, aunque elevando en este supuesto el límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés pactado nada menos que al 5%, por lo que se deduce claramente que estaba redactada con carácter previo a su puesta a la firma del prestatario, por más que existiese novación, pues no responde a las reglas de la lógica que los prestamista pactasen o negociasen libremente un límite inicial del 3'50% y menos aun que al novar elevaran el mismo en su propio perjuicio, en cualquier caso la prestataria no acredita como le competía que tal negociación hubiera existido.

El TS también aborda este tema (a partir del parágrafo 148), interpretando el art. 3.2 de la Directiva 93/13 (al que hay que acudir dado que el art. 1 de la LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de una condición general a una de las partes), cuyo tenor literal es '[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión', en el sentido de que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato. Tampoco se exige que se incorpore a todos los contratos ni una conducta activa del consumidor tendente a evitar esa cláusula. Y que no debe confundirse 'imposición del contenido' del contrato con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección.

Por tanto, hemos de concluir que la cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de 'oferta irrevocable' por lo que puede entrarse en el análisis de su abusividad.

En este sentido, las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en de definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.

Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad,de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En resumen: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

Concluía el TS en un supuesto similar al de autos, en el que se examinaba la cláusula suelo techo, (si bien la acción ejercitada es una acción colectiva de cesación), que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

Así, declara que 'pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia (apartado 217 de dicha sentencia). Y se añade (apartado 218): ' La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'. ' Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' (apartado 219). Y a modo de conclusión se dice que 'las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores (apartado 223). ' Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo...de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (apdo.

224).

Y para determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie de parámetros a tener en cuenta (parágrafo 225): 'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Finalmente, para que una cláusula no negociada sea abusiva es necesario que sea contraria a la buena fe y suponga un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que '[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que '[s]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Pues bien, las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

Por tanto, la cláusula suelo será abusiva cuando suponga un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos. Así lo dispone expresamente la sentencia de pleno referida: '263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto'. Debiendo tomarse como referencia para hacer ese control de abusividad tanto el momento de celebración del contrato como las circunstancias concurrentes y demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71), y el artículo 82.3 TRLCU '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Y también debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales, así lo impone el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual '[l]a naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales' , y el tenor del art. 4.1 '[s]in perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato [...]' y también el artículo 82.3 TRLCU dispone que '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato [...].Y este desequilibrio puede darse incluso en contratos que no contienen obligaciones recíprocas como es el préstamo.

Así, sigue en el parágrafo 264: 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

En el caso de autos, sometidas las cláusulas impugnadas (suelo inicial del 3'50% y del 5 % en la novación), en primer lugar, al control de inclusión, único que se efectúa en la instancia sólo en orden a la claridad de la redacción, si bien el párrafo en el que se establece la cláusula suelo en el préstamo originario, aisladamente considerado, es clara ('No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3'50%-5%'), en tanto extraída la cláusula financiera 3.3 nominada Límite a la variación del tipo de interés aplicable, así como la incluida en la escritura de novación dentro del apartado 1.5 de la estipulación Primera de la novación modificativa del tipo de interés, con la misma nominación anterior e idéntica redacción, en este caso en párrafo aparte pero sin numerar, es entendible por un consumidor medio, no obstante no se puede obviar, que ambas cláusulas se encuentran insertas, sin ser resaltadas acorde con la importancia, sólo la cláusula de la escritura de 2.002, consta en negrita la limitación, aunque sin destacar el resto de la redacción de la estipulación limitativa, dentro sí de la estipulación del tipo de interés, en la que tras establecer un tipo de interés inicial fijo por un año del 5'25%, se trata de la variación de ese tipo de interés, para definir y establecer las reglas para la determinación del tipo de referencia, posteriormente las tasas de bonificacación con remisión a los lotes adjuntados como anexo, para la reducción del diferencial aplicable, para finalmente establecer la limitación a esa variabilidad del 3,5%, dando así la apariencia de que se contrataba un préstamo a interés variable, cuando lo que se pactaba era un interés fijo mínimo variable sólo al alza, máxime si atendemos a la novación pactada en la que realmente pese a esa apariencia creada, se puede concluir que lo estipulado es un interés fijo al alza para todo el periodo de amortización, pues el interés inicial es del 5% y la limitación también del 5%, en el que además permanecen unas bonificaciones que contribuyen más a la confusión del consumidor, pues difícilmente y por más vinculación que exista, van a tener virtualidad.

En resumen, no se acredita que la cláusula discutida -en contra de lo razonado en la instancia- supere el control de transparencia, atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 -entre ellos, oferta como interés variable cuando en realidad es un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario-, no siendo necesario además que concurran todos los enumerados, porque como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

Pero es que además, tampoco queda debidamente acreditado que el Banco haya cumplido las exigencias informativas impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994, con las que se pretende garantizar esa inclusión válida de la cláusula discutida, pues la entidad crediticia tiene el deber de entregar al cliente y no lo acredita, un folleto informativo, al que sigue una oferta vinculante con las condiciones financieras, realizar las simulaciones pertinentes, dar la posibilidad al cliente de examinar la escritura en los tres días anteriores y formalizar el préstamo en escritura pública, es más aunque conste la existencia de oferta vinculante adjuntada a la primera escritura otorgada, no se puede obviar la fecha de la misma, pues según obra al pie de la misma, es de 27-2-02 -miércoles- y la escritura de préstamo se otorgó dos días después el 1-3-02 -viernes-, de modo que difícilmente pudo cumplirse el plazo de tres días de examen y reflexión exigida sobre las condiciones en las que se contrataba, máxime cuando ni tan si quiera se justifica que tal oferta les fuese entregada, y si bien ha de suponerse que el Notario hizo lectura de la escritura, en todo caso, la intervención notarial en el otorgamiento de la escritura pública no suple la falta de negociación individual, siendo un hecho notorio que las escrituras de préstamos se redactan conforme a las minutas que facilitan las entidades de crédito - véase STS de 8-9-14 -. Por tanto, -reiteramos- no podemos ni siquiera afirmar que se hubiera superado este primer nivel de inclusión, no obstante, y aunque así fuera, el cumplimiento de la normativa sectorial bancaria no puede impedir el control de transparencia o abusividad a la luz de la LCGC y TRLCU.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, en tanto no se determina un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo primero de un 3'50% y después nada menos que del 5 %, sin máximo no supone un reparto equilibrado del riesgo entre ambas partes, pues el cliente siempre sale perjudicado, ya que pagará la subida sin límite del euríbor y no se beneficiaría de la variación a la baja, lo que supone una falta de reciprocidad, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

En el mismo sentido, se ha venido resolviendo por distintas resoluciones de esta Audiencia Provincial -Auto de 18 de diciembre de 2013 de la Sección 2ª, Sentencias 18 y 27 de marzo de 2014, 30 de abril de 2014, 14 y 21 de mayo de 2014, 7 de noviembre de 2014, 21 y 29 de enero, 21 ó 25 de febrero de 2015 de esta Sección 1ª, entre otras-.

Consecuencia de la nulidad declarada es la inaplicación de dicha cláusula expulsándola del contrato de modo que la Entidad crediticia deberá efectuar como se solicita, recálculo de la deuda sin aplicación de la misma a las mensualidades pendientes de abonar.

Se estima pues por todo lo expuesto la apelación interpuesta e implicando dicho pronunciamiento, la estimación parcial de la oposición formulada, procede modificar igualmetne el relativo a la condena en las costas causadas en la instancia a los ejecutados, no procediendo hacer expresa declaración sobre las mismas.

Quinto.- Dado el sentir estimatorio de esta resolución, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC .-.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN ACUERDA: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Úbeda, con fecha 18-11-13 , en autos de Ejecución Hipotecaria seguidos en dicho Juzgado con el nº 197 del año 2.012, debemos revocar la misma en el sentido de que estimando parcialmente la oposición formulada, procede declarar nula por abusiva la cláusula financiera Primera 3.3 de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada entre las partes el 1-3-02 y la incluida en el apartado 1.5 de la estipulación Primera de la escritura de novación, debiendo proceder la Entidad ejecutante Banco Popular S.A. al recálculo de la deuda reclamada sin la aplicación de dicha cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés a las mensualidades pendientes de abonar, no haciendo expresa imposición de las costas causadas en la instancia; se confirman el resto de los pronunciamientos, sin que proceda tampoco hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen de lo que doy fe.