Auto Civil Nº 157/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 398/2008 de 10 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

AUTO: 00157/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

AUTO NÚM. 157/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA a 10 de Noviembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de CUESTIONES INCIDENTALES 0000001 /2008, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 398 /2008, en los que aparece como partes apelante-apelado, D. Carlos Francisco y D. Gabino , representados por la procuradora D. Mª RITA GOIMIL MARTÍNEZ; y también como apelante- apelado DON Juan Antonio , representado por la Procuradora Dª BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Hechos, Razonamientos Jurídicos y Parte Dispositiva.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE RIBEIRA, por el mismo se dictó Auto con fecha 24 de Marzo de 2008 , cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimo la cuestión incidental de previo pronunciamiento planteada por la procuradora Tamara Paisal Outeiral, en representación de Juan Antonio , en los términos indicados en el Fundamento de Derecho cuarto de la presente resolución. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Acuerdo la continuación del procedimiento y, mediante la notificación de la presente resolución, convoco a las partes para que comparezcan en este Juzgado el día 14 de abril de 2008 a las 10:00 horas para proceder a la designación judicial de perito de la clase arquitecto superior a los efectos de que realice el informe que se establece en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución. Se advierte a las partes que de no asistir alguna de ellas se designará al perito propuesto por la que asista y que, de no asistir o de asistir todas ellas y no alcanzar un acuerdo sobre dicha designación, el nombramiento se realizará por el procedimiento indicado en el artículo 341 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Carlos Francisco y Gabino y de Juan Antonio se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 6 DE NOVIEMBRE DE 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- RECURSO INTERPUESTO POR DON Juan Antonio .

1- A su alegación Primera: a- El cuaderno particional aprobado judicialmente contiene una adjudicación de bienes concretos y, en lo que ahora interesa, la atribución de la propiedad exclusiva de los distintos pisos y locales del inmueble por las operaciones de liquidación de la sociedad ganancial y de división de herencia. Las superficies que puedan haberse dado a cada uno de ellos constituyen un dato adjetivo y no determinante del contenido del objeto adjudicado, por lo que no cabe aceptar el argumento.

b- Como no hay acuerdo entre los interesados, sino una contumaz actitud de oposición del ahora recurrente a las pretensiones de los otros adjudicatarios, ha sido preciso acudir a la presente vía de fijación a través de una cuestión incidental del contenido concreto de la escritura de división horizontal a través de la cual se podrá tener como ejecutado el mandato contenido en el cuaderno particional. Pretender remitir la cuestión a la composición pacífica de intereses entre los implicados después de seis años de proceso de ejecución forzosa produce perplejidad.

c- La designación de un arquitecto superior para la pericia no adolece de error fáctico o jurídico susceptible de corrección. No obstante, sin perjuicio de que si las partes se ponen de acuerdo en que sea -por los motivos económicos que se invocan o cualquier otro- otra clase de profesional igualmente cualificado para ello, lo cual no consta acaecido al momento presente, no se aprecia que deba existir obstáculo.

2- Alegación Segunda. El texto del cuaderno particional no permite determinar con absoluta certeza si existe o no el habitáculo que se dice separado de la vivienda de la planta bajo cubierta y, en definitiva, si la atribución de propiedad exclusiva debía extenderse a toda la planta de forma indiscriminada o a la vivienda allí sita, con la correlativa condición de elemento común de tal habitáculo o trastero. Careciéndose de datos al respecto y estando pendiente la medición acordada en la resolución recurrida, deberá confirmarse a través de tal peritaje la pretendida existencia y utilidad de tal elemento para que se resuelva ulteriormente lo que proceda.

SEGUNDO- RECURSO INTERPUESTO POR DON Gabino Y DON Carlos Francisco .

1- Es evidentemente improsperable la alegación de la intangibilidad de la escritura otorgada en el seno de la presente ejecución. Habiéndose estimado el recurso que dejaba sin efecto la providencia -no firme al otorgarse la escritura- que convocaba al opositor a la ejecución al otorgamiento de la escritura y que autorizaba que se tuviera por emitida la declaración de voluntad que le correspondiese en caso de incomparecencia, el resultado del recurso es que tal escritura -que no es un acto ajeno al proceso de ejecución, sino la finalidad de éste en los términos en que se ha planteado- adolece de la falta de concurrencia de la declaración de voluntad correspondiente a dicho interesado y no puede poner término a la ejecución.

2- El título ejecutivo obliga al ejecutado DON Juan Antonio a otorgar la escritura de división horizontal que permita el acceso de las adjudicaciones al Registro, pero ello no le puede privar del derecho a debatir aspectos necesarios para el otorgamiento de tal escritura que no estén ya determinados por el cuaderno particional -para eso se incoó el presente incidente-, ni tampoco le puede forzar a realizar actos que no estén ligados a la ejecución de tal título. En consecuencia, el ejecutado, como llamado a la herencia de su padre a quien se adjudicaba el local del bajo en el cuaderno, no está vinculado por el título ejecutivo en cuanto a la aceptación de tal herencia paterna, pues es una decisión libre y ajena por completo a lo que resulte de la división de la herencia materna y que, por ello, no puede ser abordada en el presente procedimiento; ni en caso de aceptarla, puede ser forzado a consentir una adjudicación parcial del bien en régimen de comunidad por cuotas, pues como hipotético miembro de esa comunidad hereditaria paterna y a falta de acuerdo entre los coherederos sólo una partición llevada a cabo por cualquiera de las vías que el ordenamiento prevé podrá imponerle que su derecho hereditario se traduzca en una cuota indivisa sobre un bien de la misma.

En consecuencia, la decisión recurrida ha de ser aceptada y no cabe, en los términos que se pretenden, forzar al ejecutado a otorgar la escritura como condómino en régimen de comunidad romana sobre el bajo, sin que quepa en el presente procedimiento -ceñido al conflicto entre los adjudicatarios de la herencia materna y al que son ajenos varios de los herederos de la herencia paterna- adoptar decisiones relativas a esa comunidad hereditaria paterna o a la forma en que la misma pueda o deba otorgar la escritura de división horizontal -sin perjuicio en su caso de que se puedan adoptar medidas para evitar el fraude de ley-, lo que hace que deba tenerse muy presente que -como hasta ahora parece que se ha dado por supuesto por los ejecutantes- el presente incidente sólo tiene sentido en cuanto se produzca una aceptación voluntaria de los términos que puedan resultar del mismo por los terceros ajenos al presente proceso que deban intervenir en la escritura en cuanto titulares de derechos sobre el bajo, lo que -antes de generarse más gastos y provocar una mayor prolongación de la ejecución- debería ser sopesado por la parte ejecutante.

3- La decisión del juzgador de que sea un perito quien fije las superficies de las viviendas y locales -no se discute que las superficies del cuaderno no son rigurosas- para servir de base a la fijación de cuotas es por completo ajustada al art. 5.2 LPH y ante lo cual no pueden primar criterios puramente prácticos relativos a las superficies catastrales, sin perjuicio de que, en su caso, se adopten las medidas de ajuste que procedan.

TERCERO- Es notablemente confusa y peculiar la situación fáctica y jurídica abarcada por la presente ejecución, por lo que no procede hacer imposición de las costas de ninguna de las dos instancias-

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

que se estima en lo que procede el recurso de apelación interpuesto por DON Juan Antonio y se desestima el interpuesto por la representación de DON Carlos Francisco y DON Gabino y se modifica el auto de 24/3/2008 dictado en el procedimiento de ejecución de título judicial 218/2002 exclusivamente en que se añade a sus pronunciamientos que el informe previsto en el fundamento jurídico cuarto párrafo primero de la resolución recurrida describirá el habitáculo al que se refiere el recurso de DON Juan Antonio y se resolverá de forma contradictoria sobre su naturaleza de elemento común o integrado en la vivienda del bajo cubierta. No se hace imposición de las costas del incidente.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-