Auto Civil Nº 157/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 475/2008 de 23 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00157/2008

PONTEVEDRA

001

5060A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2008 0002636

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000475 /2008

Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000695 /2007

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CAMBADOS

De: María Purificación

Procurador:

Contra: Fabio

Procurador:

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM.157

En PONTEVEDRA, a veintitrés de Julio de dos mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 26 marzo 2008, se ha dictado Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la oposición a la demanda de ejecución de títulos judiciales instada por la representación procesal del sr. Fabio , y en su consecuencia debo dejar sin efecto la ejecución despachada a instancias de DOÑA María Purificación mandando alzar los embargos y medidas de garantía que eventualmente se hayan acordado, reintegrando al ejecutado a la situación anterior a la ejecución, y sin expresa condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificado dicha resolución a las partes, por Dña María Purificación se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en veintitrés de julio, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala, señalándose el día deliberación para la deliberación del recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que se plantea en esta alzada es la misma que la planteada en la instancia, a saber, si los gastos reclamados por la parte ejecutante deben tener la consideración de gastos extraordinarios que el padre deba sufragar en un 50%, tal y como se estableció en el pacto IV, párrafo segundo del Convenio de separación aprobado judicialmente.

Los gastos se refieren a los derivados de clases de solfeo y adquisición de instrumento de música; gastos por tratamiento odontológico, y gastos derivados de material escolar.

El Juez de instancia desestima la pretensión al considerar que los gastos reclamados no tienen la consideración de extraordinarios, a excepción de la compra del instrumento de música, si bien en este último caso también rechaza la pretensión al no haberse recabado la conformidad o consentimiento del progenitor no custodio, o, en su defecto, solicitado la correspondiente resolución judicial.

SEGUNDO.- Como ya señalábamos en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2007 , por su propia naturaleza, el "gasto extraordinario" es un concepto indeterminado con el que se pretende englobar todos aquellos gastos infrecuentes o no habituales. Se trata de prever la posible aparición de circunstancias generadoras de gasto y que exceden de la alimentación, vestido, educación y formación ordinarios; por su propia índole, no es posible a priori determinar su naturaleza y cuantía, y ello es lo que obliga a determinar el modo y forma en que serán atendidos si apareciesen.

Partiendo de este concepto resulta evidente que las clases de música así como los gastos de material escolar, son gastos que no alcanzan la cualidad de extraordinarios, por más que unos sean actividades extraescolares y los otros unos gastos elevados al inicio de cada curso escolar. Pero todos ellos previsibles, siendo precisamente la necesidad y la imprevisibilidad las notas que caracterizan a los gastos extraordinarios (Auto de esta misma sección de 21 de junio de 2006 ).

Si bien las partes están conformes con que el gasto por compra de instrumento musical es extraordinario (no impugna el apelado la resolución sobre este particular, sino que interesa su íntegra confirmación), sin embargo no se interesó en modo alguno el consentimiento del progenitor no custodio.

Ya indicábamos en nuestro Auto de 21 de junio de 2006 que mientras se mantiene la patria potestad compartida, el art. 156 CC impone que cualquier gasto relevante respecto a un hijo se consensue entre los padres, y, en caso de desacuerdo, se acuda al Juez. No existe un procedimiento previo y extrajudicial reglado para intercambio de pareceres y documentos entre los padres, más allá del comportamiento civilizado y en beneficio de los hijos que inspira las relaciones paterno-filiales. Fracasado el acuerdo extrajudicial, con independencia del motivo, debe resolverse en sede judicial.

Ahora bien, esta afirmación ha de ser matizada en función de la urgencia del gasto. Si su devengo no es inmediato, es necesario que el progenitor que suscita la necesidad del gasto lo comunique fehacientemente al otro para que éste pueda consentir expresamente, -también de forma fehaciente-, o pueda asentir a la misma en un plazo razonable, como por ejemplo dejando transcurrir los treinta días desde la notificación de la propuesta de conveniencia del gasto, tal como prevé expresamente el artículo 139.4 del Código de Familia de Cataluña . Si se trata de un gasto urgente, una vez devengado se comunicará al otro progenitor para que, de igual manera, pueda formular su oposición, que habrá de ser resuelta entonces por decisión judicial, sin que la falta de consentimiento o conocimiento del otro progenitor determine por sí la invalidez del gastos y la imposibilidad de su reclamación puesto que, conforme al art. 156 CC, serán válidos los actos que realice uno de ellos, conforme al uso social y a las circunstancias y en casos de urgente necesidad, lo que supone que, en este caso de falta de acuerdo sobre un gasto ya realizado, el Juez deberá resolver sobre la urgencia alegada, de manera que, acreditada la urgencia, procederá el pago, en tanto que, si no de demostrase el carácter perentorio del gasto, habrá de ser asumido por quien unilateralmente decidió llevarlo a cabo.

Lo que no cabe es que uno de los progenitores se arrogue la facultad de decidir unilateralmente si un gasto es o no necesario o urgente. En casos de controversia sobre contribución a los gastos extraordinarios, debe decidir el Juez que siga el proceso donde aquella surja, bien en vía de jurisdicción voluntaria si el gasto no se realizado, bien en ejecución de sentencia si ya se hubiese devengado.

Es habitual la sentencia o convenio que establece el pago de los gastos extraordinarios de los hijos se realizará por mitad, o en otro porcentaje entre los progenitores, con independencia de la pensión alimenticia ordinaria, que cubriría los gastos más habituales, plantea con frecuencia problemas en la ejecución, derivados de las dudas que surgen en el momento de calificar como extraordinarios determinados gastos que, con frecuencia, ya se han devengado y se han hecho efectivos por el progenitor custodio, que ejerce por esta vía la acción de repetición del pago entre codeudores de parte alícuota, del artículo 1.145 del Código civil .

En el presente caso consta únicamente que, el gasto por adquisición de instrumento musical, por un importe de cierta entidad (2.280 euros), fue decidido unilateralmente por la madre, sin conocimiento ni consentimiento alguno por parte del padre, al que no le fue solicitado. Y no pudiendo reputarse como un gasto necesario y urgente, no se le puede reclamar ahora que participe en el coste del mismo.

TERCERO.- Por el contrario si cabe considerar como extraordinarios los gastos por tratamiento odontológico, no cubiertos por el sistema de seguridad social, al reunir los rasgos propios de todo gasto extraordinario: necesidad e imprevisibilidad.

Sin embargo tampoco pueden estimarse en su integridad dado que debe acogerse la prescripción invocada por la parte ejecutada conforme a lo dispuesto en el art. 1966.1º CC , al haber transcurrido más de cinco años desde la producción del gasto y su reclamación. Así ocurre con los gastos correspondientes a las facturas de 16-9-2002 y 28-10-2002, no constando ningún hecho interruptivo hasta la interposición de la demanda el 28-11-2007. Resulta así una deuda por gastos extraordinarios por importe de 87,5 euros (la mitad de los 175 euros a que ascienden las facturas por gastos de odontología de 17-12-2003 y 30-5- 2003).

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC no ha lugar a especial imposición de costas.

En razón a lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña María Purificación contra el auto de fecha 26 de marzo de 2008 dictado por el Juzgado de Primera Instancia 2 Cambados en procedimiento de ejecución de Títulos Judiciales nº 695/2007, revocando dicha resolución, y en su lugar, declarar procedente seguir adelante la ejecución por la cantidad de 87,5 euros, más intereses y costas de ejecución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen. Doy fe.