Auto CIVIL Nº 158/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 611/2010 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

AUTO

Sección Cuarta de la Audiencia Provincial

Plaza San Agustín no 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 04

Fax.: 928 31 51 81

Rollo: Recurso de apelación

No Rollo: 0000611/2010

NIG: 3500025120100001313

Procedimiento origen: Proc. origen: Procedimiento ordinario No proc. origen: 0000098/2009

Intervención:

Interviniente:

Abogado:

Procurador:

Apelado

Procor San Ignacio Dos S.L.

MONICA Domínguez-Mascaro García

Araceli Colina Naranjo

Apelante

Rosa

Manuel Perez Vera

Gerardo Pérez Almeida

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona.

MAGISTRADOS: Dona Maria Elena Corral Losada (Ponente).

Dona María de la Paz Pérez Villalba.

AUTO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de octubre de 2011.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil no 1 de Las Palmas en los autos referenciados de jucio ordinario núm. 98/09, seguidos a instancia de Rosa , representada por el procurador Gerardo Pérez Almeida y asistida del letrado Manuel Pérez Vera, actuando en calidad de parte apelante contra la mercantil PROCOR SAN IGNACIO DOS S.L., representada por Araceli Colina Naranjo y asistida por la abogado Mónica Domínguez Mascaro García; siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a Maria Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Las Palmas, se dictó Auto de fecha 21 de abril de 2.010 en las referidas actuaciones cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Primero.- Resuelvo decretar la TERMINACIÓN del presente proceso por satisfacción extraprocesal. Segundo.- Sin costas'.

SEGUNDO.- El referida Auto de de fecha 21 de abril de 2.010 , se recurrió en apelación por Rosa , con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dna. Rosa , en su condición de accionista de la sociedad mercantil PROCOR SAN IGNACIO DOS, S.L., interpuso demanda en la que suplicaba la declaración de nulidad de los acuerdos primero, segundo y tercero adoptados en la Junta General de dicha sociedad celebrada el día 29 de junio de 2009, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración', alegando como causas de nulidad:

Vulneración del artículo 86 de la LSRL (por violación del derecho de información del socio puesto que ni las cuentas anuales, ni los informes y documentos sometidos a deliberación fueron remitidos a Dna. Rosa que lo solicitó con anterioridad, faltando el informe del auditor -anadiendo la demandante que la entidad demandada ya había convocado con anterioridad Juntas Generales que tras la solicitud de información por Dna. Rosa quedaron desconvocadas por carecer la sociedad de los supuestos documentos que habían e someterse a votación, y que además ante el Juzgado de lo Mercantil no 1 de Las Palmas ya se sigue procedimiento de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de 3 de diciembre de 2008, acuerdos que se suspendieron en virtud de auto de 19 de junio de 2998 que adoptó dicha medida cautelar). Exactamente, los términos de la solicitud de documentación efectuada por Dna. Rosa fueron los siguientes: 'solicito me envíen, de forma inmediata y gratuita, los informes y documentos que serán sometidos a la aprobación de la Junta'.

Vulneración del artículo 55 de la LSRL por haberse requerido con la debida antelación, por accionista con más del 5% del capital social la presencia de Notario para que levantara acta de la Junta General.

Al contestar a la demanda la sociedad mercantil, entendiendo que los acuerdos eran subsanables, solicitó que conforme al art. 115,3 de la LSA se le confiriera plazo por el Juez para subsanar los acuerdos impugnados mediante la convocatoria de una Junta en la que se debatan nuevamente los puntos del orden del día impugnados, con lo que se evitarían los costes y el esfuerzo que supone un procedimiento ordinario. La demandada reconoce que Dna. Rosa es titular de las participaciones 9 al 12 inclusive así como 1 de la participación número 25 de la sociedad, cuyo capital social se divide en 70 participaciones (número de participaciones que supera el 5% del capital social). A la contestación a la demanda se adjuntó copia de las cuentas anuales abreviadas del ejercicio 2008 (folio 128 y siguientes) así como el acta de la Junta en la que se adoptaron los acuerdos impugnados (folio 145 y ss).

Todo ello sin perjuicio de contestar a la demanda alegando la remisión de la documentación solicitada tanto por correo certificado como por correo electrónico a la actora y en concreto de las cuentas anuales formuladas por el Consejo de Administración correspondientes al ejercicio 2008, sin que sea exigible la emisión de informe de auditoría al tratarse de sociedad que emite cuentas abreviadas ( arts. 181 y 203 de la LSA ) y haber expirado el plazo para el que la sociedad acordó con carácter voluntario designar auditores para los ejercicios 2003, 2004 y 2005, pero no adoptó nuevo acuerdo en este sentido ni prorrogó el nombramiento de los anteriores para nuevos periodos.

En cuanto a la presencia de Notario en la Junta se opuso igualmente alegando la recepción de la solicitud de presencia de Notario fuera del plazo legal de 5 días de antelación al previsto para la celebración de la Junta.

Pese a que se había solicitado la suspensión del proceso con concesión de plazo para efectuar nueva convocatoria de Junta dirigida a subsanar los posibles defectos de la de 26 de junio de 2009, lo cierto es que se senaló día y hora para la celebración de la audiencia previa sin que se proveyera el otrosí en el que se contenía dicha solicitud. Fue sólo el 17 de febrero de 2010 que el Juzgado dictó providencia desestimando la suspensión tanto por no figurar la causa alegada entre las previstas en la ley, como por haber transcurrido de hecho el tiempo razonable desde el emplazamiento.

Por ello la sociedad, una vez celebrada la audiencia previa el 18 de febrero de 2010, al inicio de la celebración del juicio (que tuvo lugar el 20 de abril de 2010), justificó documentalmente que había procedido a convocar junta general de socios para el día 30 de marzo de 2010 'con objeto de subsanar las causas que motivaron la impugnación de los acuerdos primero, segundo y tercero del orden del día adoptados en la Junta General del pasado 26 de junio de 2009, reproduciendo los puntos del orden del día primero y segundo de aquella junta, aunque no el tercero, que se titulaba 'aprobación del acta', haciendo constar en la convocatoria que 'al haberse requerido la presencia de Notario para levantar acta de la Junta, no se anade, como punto del Orden del día, la Aprobación del Acta, ya que de conformidad con el art. 55 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , el acta notarial no se someterá a trámite de aprobación'. A esta Junta, celebrada el 31 de marzo de 2010, asistió representada la aquí demandante (consta en el acta extendida por notario que asistió el 100% del capital social, por otra parte), firmó la recepción de copia de las cuentas anuales del ejercicio 2006, 2007 y 2008, sobre créditos participativos, lotes de parcelas y precios y fotocopia de burofax recibidos.

En la Junta de 31 de marzo de 2010 la representación de Dna. Rosa impugnó la constitución de la Junta por entender que se ha convocado defectuosamente al no constar convocatoria ni acuerdo alguno del Consejo de Administración relativo a la convocatoria de dicha Junta así como 'se impugna igualmente la válida constitución de la Junta en tanto la totalidad de los puntos comprendidos en el orden del día han sido objeto de impugnación ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Las Palmas, procedimiento ordinario 98/2009, en el que se dilucida la nulidad material de los mismos', si bien se reconoce que en el acto de la Junta se le dio traslado de la certificación del acuerdo del Consejo de Administración por el que se procedía a convocar la Junta del día 31 de marzo de 2010.

Como se expuso, al inicio del juicio la parte demandada presentó la copia notarial del acta de la Junta celebrada el día 31 de marzo de 2010 y solicitó el archivo del procedimiento por consecuencia del art. 22 de la LEC por carecer el proceso de objeto, manifestando el letrado de la actora que no se da por satisfecho en base al art. 22 de la LEC y que no se han subsanado los defectos porque las cuentas que se aportaron carecen de firma.

El auto recurrido acordó la terminación del proceso por satisfacción extra procesal tras una extensa exposición de la doctrina y jurisprudencia recaída en torno al artículo 115,3 de la LSA , razonando que parte de la jurisprudencia limitativa de la posibilidad de aplicación del art. 115,3 de la LSA una vez iniciado el proceso se dictó en aplicación de la LEC de 1881, anadiendo que las previsiones de la LEC 2000 relativas al archivo de procesos por carencia sobrevenida de objeto o en los que se ha obtenido satisfacción extraprocesal ( art. 22 LEC ) permiten admitir una cierta eficacia retroactiva a la renovación de acuerdos sociales en algunos casos -especialmente cuando de subsanación de defectos formales se trata- y no en otros, así como lo facilita el hecho de que el Derecho comunitario, las Directivas Comunitarias 3a y 6a obligaban a los legisladores nacionales a admitir la posibilidad de regularización retroactiva de los acuerdos de fusión y escisión, con lo que el artículo 115,3 LSA no sería sino una generalización de esta posibilidad a todos los acuerdos sociales, generalización admitida en la interpretación del precepto semejante de Derecho italiano. Concluyendo el auto recurrido que 'además, si lo que se pretendía era reproducir para la sociedad anónima las normas generales sobre la renovación, el artículo 115,3 LSA redundaría puesto que la posibilidad de renovación no retroactiva está siempre accesible. Pero, sobre todo, el art. 115,3 LSA no puede ser entendido si no es porque se reconoce eficacia retroactiva al acuerdo de sustitución. En efecto, si la sociedad puede oponer al impugnante que el acuerdo ha sido sustituido por otro eficaz y tal impugnación obliga a dar por terminado el proceso es porque la renovación tiene eficacia retroactiva. Si no la tuviera, el demandante podría alegar que el proceso sigue teniendo sentido para obtener del tribunal una sentencia que removiese los efectos producidos por el acuerdo nulo desde su adopción hasta el momento de su sustitución por el acuerdo renovado'.

Contra dicho auto se alzó la parte actora insistiendo en que no existía satisfacción extraprocesal, entendiendo que 'si existiese satisfacción extraprocesal, los acuerdos impugnados devendrían en válidos y legalizados, subsistiendo con los adoptados en una nueva Junta con idéntico objeto que habrá de ser objeto de una nueva impugnación independiente', preguntándose cuántas demandas habría de entablar el socio si se invocase siempre una satisfacción que la parte demandada niega así como por los gastos y costas que tal actuación provoca. Insistiendo en que los vicios denunciados en la demanda no eran meramente procedimentales sino que afectaban al 'contenido mismo' de los acuerdos adoptados y que además dichos vicios no habían sido sanados en modo alguno, para la recurrente, que entiende que la vulneración de los preceptos legales invocados únicamente podría ser subsanada dejando sin efecto los acuerdos anteriores y aprobando unos acuerdos distintos o con un contenido distinto.

SEGUNDO.- No desconoce la Sala que la jurisprudencia recaída sobre el artículo 115,3 LSA sostiene en esencia que la sociedad puede adoptar las medidas precisas para dejar su acuerdo sin efecto antes de ser demandada ( STS de 12 de julio de 2002 ) o emplazada ( STS de 12 de julio de 2002 ), pero que una vez realizado tal acto procesal se producen los efectos de la perpetuatio iurisdictionis y no pueden modificarse los términos del proceso ( STS de 26 de enero de 1993 , aplicando la LSA de 1951, y SSTS de 20 de octubre de 1998 y 21 de mayo de 2002 ), no aceptando el Tribunal Supremo que se trate, iniciado ya el procedimiento, de alterar los términos del debate, vulnerando el art. 413 LEC y sustituyendo el acuerdo impugnado por otro con la finalidad de hacer ineficaz la actuación del socio, conducta calificable como fraude procesal sin que sea aceptable la junta sucesiva para 'convalidación' del acuerdo impugnado ( STS de 20 de octubre de 1998 ).

Comparte esta Sala la doctrina tradicional del Tribunal Supremo en cuanto no acepta la 'convalidación' o 'sustitución' del acuerdo social en fecha ulterior a la de presentación de la demanda en los supuestos a los que se refiere el primer párrafo del artículo 115,3 LSA ('no procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro'). En esos casos el nuevo acuerdo debe haberse adoptado antes de la presentación de la demanda, de modo que quien quiera impugnarlo ya no habrá de impugnar el anterior, sino el nuevo acuerdo que 'dejó sin efecto al anterior' o que 'lo sustituyó válidamente', sin que se produzca la previsible situación de abuso o fraude procesal por parte de la sociedad que, sólo a la vista de la demanda de impugnación, podría proceder a dictar una y otra vez acuerdos 'sustitutivos' de los anteriormente impugnados conduciendo al legitimado para impugnar los acuerdos a formular una y otra vez demandas de impugnación de acuerdos dictados sobre la misma cuestión (en este caso, aprobación de las cuentas sociales del ejercicio 2008).

Precisamente por ello, porque el nuevo acuerdo ha de haberse dictado antes de formularse la demanda, es por lo que no es necesario examinar, para apreciar la concurrencia de la causa de exclusión de impugnabilidad del acuerdo prevista en el primer párrafo del art. 115,3 de la LSA , si efectivamente el nuevo acuerdo es o no válido, si ese nuevo acuerdo 'sustituye válidamente por otro' al anterior, o si el que dejó sin efecto al anterior es válido o no. Si por el contrario se entendiera posible para el archivo del proceso el que el acuerdo impugnado se sustituya válidamente por otro o se deje sin efecto por otro en fecha posterior a la de presentación de la demanda, las dificultades para la aplicación del precepto serían de ordinario insalvables, puesto que el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante exigiría un pleno enjuiciamiento sobre la efectiva validez del nuevo acuerdo adoptado (acuerdo distinto al original, puesto que tanto la sustitución como el dejar sin efecto el acuerdo así lo presuponen) que resultaría imposible sin que de hecho se ampliara el objeto del proceso al conocimiento de esa supuesta validez del nuevo acuerdo lo que, entre otras cosas, normalmente comportaría la causación de indefensión a la demandante que, según el estadio procesal en que se encontrara la primera impugnación, no podría siquiera acumular la pretensión de que ese nuevo acuerdo, en efecto, no es válido.

Pese a lo anterior comparte esta Sala las conclusiones a que ha llegado el Juez a quo en supuestos, como el que nos ocupa, en el que ninguna de las causas de impugnación alegadas lo es de carácter material sino simplemente de carácter formal: el que no se haya levantado acta por Notario y el que no se haya remitido con carácter previo a lacelebración de la Junta la documentación requerida por el socio en ejercicio de su derecho a la información previsto en el art. 87 de la LSRL . En esos supuestos es posible, en ocasiones y según la naturaleza del acuerdo que se haya adoptado, 'eliminar la causa de impugnación'. Y ello sucederá precisamente con los acuerdos cuyos vicios son de carácter formal. Como senala el auto recurrido, desde que se prevé expresamente la posibilidad de 'subsanar' las causas de impugnación en momento posterior al de la presentación de la demanda, ha de admitirse la posibilidad de apreciar bien la satisfacción extraprocesal, bien la carencia de objeto del procedimiento, cuando el Juez haya otorgado un plazo razonable para que la causa de impugnación sea subsanada conforme a lo dispuesto en el art. 115,3 de la LSA , siempre y cundo sea posible motivar en el auto de archivo del procedimiento, sin necesidad de continuación del litigio, que esa subsanación se ha producido (ya que si para apreciar la subsanación es preciso previamente celebrar el juicio para, por ejemplo, resolver discrepancias entre las partes sobre la obligación de presentar informe de auditoría por la sociedad, entendemos que no podría, tampoco, concluirse el proceso por satisfacción extraprocesal sin la previa resolución de fondo sobre estas discrepancias).

Al supuesto del último párrafo del art. 115,3 LSA debe anadirse, desde la entrada en vigor de la LEC de 2000, el de que la sociedad haga lo necesario para remover las causas de impugnación alegadas de modo que no subsista el interés en la resolución del litigio, y ello en aplicación de lo dispuesto en los artículos 413 y 22 de la nueva LEC . Es éste el supuesto apreciado por el juez de instancia, que entendió que se había satisfecho extraprocesalmente lo pretendido por la parte demandante -sin específica motivación de la concreta satisfacción producida, pese a la profunda motivación teórica de la posibilidad de apreciar dicha satisfacción-.

Es cierto que se ha rechazado de modo claro y contundente este segundo supuesto (el de remoción voluntaria de las causas de impugnación alegadas) por la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en asuntos tramitados bajo la vigencia de la anterior LEC (manifestando la STS de 12 de julio de 2002 que 'según doctrina de esta Sala la sociedad anónima demandada, no puede, una vez iniciado el proceso de impugnación de un acuerdo social, ratificarlo o tratar de convalidarlo por su propia y exclusiva iniciativa en una Junta posterior'), pero también lo es, como se indica en el auto recurrido, que dicha jurisprudencia puede ser objeto de revisión cuando concurren los requisitos de efectiva satisfacción procesal o carencia de objeto del litigio previstos en los vigentes artículos 413 y 22 de la LEC de 2000 .

TERCERO.- Ello no supone que en todo caso de convocatoria y celebración de nueva Junta General de Accionistas se produzca satisfacción extraprocesal de las pretensiones formuladas en la demanda. Es muy probable que sólo excepcionalmente, y usualmente sólo en supuestos de subsanación de defectos formales subsanables de la Junta, se produzca esa satisfacción extraprocesal -aunque es también posible que, si el nuevo acuerdo cumple todo lo reclamado en la demanda en cuanto al fondo, haya satisfacción extraprocesal también respecto causas de nulidad consistentes en defectos formales insubsanables o en causas de nulidad de carácter material-, pero en todo caso debe concluirse que procederá el archivo por carencia de objeto del proceso cuando esa satisfacción, atendidas las concretas circunstancias de los acuerdos adoptados en subsanación, revocación o modificación de los impugnados, sí se haya producido y resulte innecesaria, por ello, la continuación del proceso.

En el supuesto que nos ocupa es de interés resaltar que la parte actora no afirma que la sociedad demandada esté excluida de la posibilidad de presentar cuentas abreviadas -que son las que se presentan en las actas de las Juntas obrantes en autos-. No lo hace en ningún lugar de su demanda, ni de sus manifestaciones en las distintas Juntas cuyas actas obran en autos, ni en alegaciones formuladas en otros escritos de este proceso.

La cuestión no es en absoluto baladí, puesto que conforme dispone el artículo 203,2 de la LSA , las sociedades que pueden presentar cuentas abreviadas están excluidas de la obligación legal de obtener y presentar informe de auditoría de las cuentas, pudiendo no existir dicho informe de auditoría y no siendo preceptiva su presentación a la Junta, sin que forme parte de los documentos objeto de aprobación al aprobar las cuentas (que son los documentos cuya no facilitación se denunció en la demanda y que se habían requerido previamente a la celebración de la Junta).

Sentado lo anterior respecto a que no existe obligación social de que exista informe de auditoría -sin perjuicio del derecho reconocido a los accionistas con más del 5% del capital social por el art. 205,2 LSA - y a que no se encontraría, en todo caso, entre los que se solicitaron por la actora mediante burofax, procede examinar si con la celebración de la nueva Junta General de Accionistas se puede entender satisfecha extraprocesalmente la pretensión de la actora.

Pues bien, la demandada, pese a entender que ni siquiera concurrían las causas de nulidad alegadas -cuya existencia no reconoce sino que expresamente niega en su contestación a la demanda, contra lo que pretende la demandante en su recurso de apelación-, desde el inicio mismo del proceso se ofreció a cumplir los requerimientos de la actora respecto a la extensión notarial del acta, así como, pese a afirmar que había previamente remitido la información solicitada por la actora, facilitó también ya en la contestación a la demanda el acta de la Junta celebrada y los documentos en ella aprobados (que eran los que se solicitaban en el burofax en su día remitido por la actora), las cuentas del ejercicio 2008.

Pretende la actora que no se ha entregado la documentación requerida por el hecho de que las cuentas remitidas con carácter previo a la celebración de la Junta de 31 de marzo de 2010 (de las que se dio traslado a la actora con la contestación a la demanda, unidas al acta de la Junta cuyos acuerdos son objeto de impugnación en este proceso) no se encontraban firmadas por los miembros del Consejo de Administración. Sin embargo no puede aceptarse la alegación de que las cuentas no están firmadas por los miembros del Consejo de Administración cuando a la Junta referida asistió la totalidad del capital social (el 100%) y entre las personas físicas que representaban a los accionistas se encontraban todos los miembros del Consejo de Administración que además de presentar las cuentas a la Junta votaron en ella a favor de aprobarlas, siendo por tanto incuestionable que las cuentas habían sido suscritas y presentadas por el Consejo de Administración.

En suma, en el concreto supuesto que se examina se han dictado nuevos acuerdos sociales con idéntico contenido a los impugnados en este proceso pero corrigiendo rotundamente los posibles defectos formales alegados por la parte actora: se ha extendido el acta de la nueva Junta celebrada por Notario y se ha acreditado cumplidamente que se facilitó a la actora la totalidad de los documentos que eran objeto de aprobación en esa nueva Junta. Puede por tanto concluirse razonablemente, en este concreto y excepcional supuesto, que los acuerdos impugnados, incluso de ser nulos como propugnaba el demandante, han sido sustituidos por otros idénticos cuya validez no puede cuestionarse por las causas invocadas en la demanda -que es el supuesto, precisamente, previsto en el segundo párrafo del art. 115,3 de la LSA -.

En principio cuando, como aquí sucede, se ha formulado por la demandante también demanda de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la nueva Junta de Acreedores, lo prudente y razonable, a fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva del actor y de evitar una sucesión interminable de litigios, será entender que no ha sido sustituido válidamente el acuerdo impugnado, y ello porque esa validez es objeto ya de otro proceso ulterior (y difícilmente puede concluirse que exista satisfacción extraprocesal cuando el que se pretende como satisfecho se ha visto obligado a formular una nueva demanda, por entender que los nuevos acuerdos no sustituyen válidamente a los impugnados). Así habrá de concluirse siempre que se hubieran alegado razones de fondo para la impugnación del acuerdo -que no se hayan aceptado por la sociedad en el nuevo acuerdo- así como cuando sea precisa la tramitación de un litigio para resolver si se han subsanado o no los defectos formales alegados (por entender por ejemplo insubsanables los defectos formales y no susceptible el acuerdo inicialmente impugnado de confirmación o sanación por ratificación por otro).

Es cierto por otra parte que en cuanto a los posibles defectos de información de los accionistas, difícilmente pueden considerarse 'subsanables' ya que la información ha de ser previa a la adopción de los acuerdos y los adoptados sin facilitarla no serían propiamente 'subsanables' sino más bien 'confirmables' o 'ratificables', en su caso, por el nuevo acuerdo. Pero también lo es que cuando, como en el supuesto que nos ocupa, facilitada la información requerida al accionista se adopta exactamente el mismo acuerdo, en un supuesto además como el presente de simple aprobación de las cuentas presentadas y no impugnadas por razón alguna de fondo -en el que tampoco se producen problemas de posible ineficacia de actos realizados entre el primer y segundo acuerdo por consecuencia de una declaración expresa de nulidad del primer acuerdo-, debe concluirse que el proceso carece ya de objeto y procede archivar un procedimiento cuya prosecución carece de razón de ser.

Sin que siquiera pueda concluirse que la satisfacción extraprocesal comporte en el concreto caso que se examina también un allanamiento, puesto que en la contestación a la demanda se alegó que las cuentas se habían facilitado (no el informe de auditoría, por no ser preceptivo al tratarse de sociedad que emite balance abreviado -apreciación que comparte la Sala-) y que no se había cumplido el plazo de 5 días de antelación a la celebración de la Junta exigido por el art. 55 de la LSRL para la petición de extensión de acta por Notario. Ello supone que ni siquiera puede hacerse un enjuiciamiento sobre previsibilidad del vencimiento en el litigio suscitado por cualquiera de las partes (desde que el resultado final del proceso podría haber sido tanto estimatorio -total o parcialmente- como desestimatorio de la demanda, con independencia de que el proceso carezca ya de objeto, y desde que, en consecuencia, ni siquiera puede anticiparse una conclusión definitiva sobre que habría sido procedente, de haberse tramitado el proceso hasta su finalización, condenar a la parte demandada al pago de las costas causadas en el litigio).

TERCERO.- Comparte también la Sala la conclusión del juzgador de instancia de que se suscitan dudas de hecho o de derecho de consideración para acordar el archivo del proceso por satisfacción extraprocesal (como lo son las que plantea, precisamente, la doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo que parte de la imposibilidad de que la sociedad adopte acuerdos voluntariamente en sustitución o convalidación de los impugnados, así como las que plantea la dificultad de entender sustituidos 'validamente' unos acuerdos por otros sin abordar el enjuiciamiento en proceso contradictorio de la concurrencia o no de esa 'sustitución válida')

no procede hacer especial imposición de las costas causadas en el incidente suscitado para la declaración de archivo del procedimiento por satisfacción extraprocesal, siendo de aplicación por tanto al incidente previsto en el art. 22 de la LEC la previsión del artículo 394,1 de la LEC de no imposición de costas del incidente en caso de concurrir dichas dudas de hecho o de derecho. Previsión que es de aplicación igualmente a la apelación por la remisión efectuada por el art. 398 de la LEC sin que, en consecuencia, pese a la desestimación del recurso de apelación, proceda hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en la alzada.

Por ello debe revocarse el pronunciamiento del auto recurrido

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DNA. Rosa contra el auto dictado el día 21 de abril de 2010 , que confirmamos, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.