Auto CIVIL Nº 158/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 659/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0824542120170043221
Recurso de apelación 659/2018 -I
Materia: Incidente
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Inst. e Instr. nº 4 de Santa Coloma de
Gramenet (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 145/2018
Parte recurrente/Solicitante: Graciela
Procurador/a: Elisa Rodes Casas
Abogado/a: Monica Peña Felix
Parte recurrida: Luis Enrique , Jesús Luis
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 158/2018
Magistradas:
Maria Mercedes Hernandez Ruiz-Olalde
Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 25 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 24 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 145/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Inst. e Instr. nº 4 de Santa Coloma de Gramenet (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aElisa Rodes Casas, en nombre y representación de Graciela contra Auto - 29/03/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/ a , en nombre y representación de Luis Enrique , Jesús Luis .



SEGUNDO . El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: DECIDO: La inadmisión a trámite de la presente demanda de rescisión de sentencia firme por hallarse caduda la acción

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 24/07/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Mercedes Hernandez Ruiz-Olalde .

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación procesal de Dª Graciela se presentó demanda de juicio ordinario, en fecha 22 de Febrero de 2018 , solicitando la rescisión de sentencia firme , dictada en los autos de juicio verbal de desahucio por falta de pago y reclamación de rentas, nº143/2017, con retroacción al momento del emplazamiento y requerimiento de pago. Añadía que habiendo formulado denuncia por falsedad documental y usurpación de personalidad, ( la misma se presenta en fecha 25 de Enero de 2018 y la comunicación a la empresa que debía realizar la retención de sueldo se acuerda en 13 deDiciembre de 2017 ) y como se hubiera iniciado procedimiento de ejecución , con embargo de salario, había pedido en el Juzgado que tramita la suspensión de dicha ejecución, por prejudicialidad penal, conforme al artc 504 de la LEC , en fecha 30 de Enero de2018 .( En la solicitud consta la invocación de los artcs 40 y 569 de la LEC). En el hecho cuarto, se refiere a que fue requerida en el juicio verbal en la finca, con resultado negativo, por lo que la cédula se fijó en el tablón de anuncios, y se le declaró en rebeldía, pese a que tal situación no quede claramente reflejada en el procedimiento. Que dictada la sentencia, se intentó notificación personal de la sentencia , con resultado negativo y se realizó averiguación de domicilio, dando como resultado el correspondiente a AVENIDA000 NUM000 , NUM001 . NUM002 , que lo es desde 1 de Julio de 2010, docs 1 y 2 de la demanda, mas pese a ello, se dictó diligencia de fecha 13 de Julio de 2017 , y que de haberse notificado la demanda y requerimiento en su verdadero domicilio, hubiera podido oponer la falsedad del contrato de arrendamiento .

Por Auto de 28 de Marzo de 2018 se inadmitió a trámite, al considerar que la acción estaba caducada, al haber transcurrido más de cuatro meses desde que se publicó el edicto de notificación de dicha sentencia, en 13/07/2017 , presentada el 22 de Febrero de 2018 , y que , aun cuando el nº 2 del artc 502 de la LEC permite ampliar el plazo a dieciséis meses, si subsiste la fuerza mayor que hubiera impedido a la rebelde la comparecencia , en la demanda interpuesta no se hace mención a tal circunstancia.

Se presenta recurso de apelación por Dª Graciela , en el que, en síntesis, alega: que la interpretación que se hace del precepto vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, que había sido víctima de un delito de usurpación de identidad y falsificación de firma, que impidieron su notificación personal, que una vez notificada dicha sentencia y averiguado su domicilio por el Juzgado, en lugar de proceder a la notificación personal, optó por la notificación por edictos; citaba la sentencia del T Supremo 97/1992 , añadiendo que tampoco antes de la sentencia se efectuó averiguación de domicilio, que no tenía relación alguna con el objeto del pleito, ni con el actor, y que el ilícito penal actuaba como fuerza mayor, siendo un suceso que no pudo prever , ni evitar, siendo causa externa, extraña y ajena a su voluntad, por lo que debía ampliarse el plazo de caducidad a los 16 meses.



SEGUNDO : Establece la Ley de Enjuiciamiento Civil: Artículo 501 . Rescisión de sentencia firme a instancias del rebelde. Casos en que procede.

Los demandados que hayan permanecido constantemente en rebeldía podrán pretender, del tribunal que la hubiere dictado, la rescisión de la sentencia firme en los casos siguientes: 1.º De fuerza mayor ininterrumpida, que impidió al rebelde comparecer en todo momento, aunque haya tenido conocimiento del pleito por haber sido citado o emplazado en forma.

2.º De desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando la citación o emplazamiento se hubieren practicado por cédula, a tenor del artículo 161, pero ésta no hubiese llegado a poder del demandado rebelde por causa que no le sea imputable.

3.º De desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando el demandado rebelde haya sido citado o emplazado por edictos y haya estado ausente del lugar en que se haya seguido el proceso y de cualquier otro lugar del Estado o de la Comunidad Autónoma, en cuyos Boletines Oficiales se hubiesen publicado aquéllos.

Artículo 502 . Plazos de caducidad de la acción de rescisión.

1. La rescisión de sentencia firme a instancia del demandado rebelde sólo procederá si se solicita dentro de los plazos siguientes: 1.º De veinte días, a partir de la notificación de la sentencia firme, si dicha notificación se hubiere practicado personalmente.

2.º De cuatro meses, a partir de la publicación del edicto de notificación de la sentencia firme, si ésta no se notificó personalmente.

2. Los plazos a que se refiere el apartado anterior podrán prolongarse, conforme al apartado segundo del artículo 134, si subsistiera la fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la comparecencia, pero sin que en ningún caso quepa ejercitar la acción de rescisión una vez transcurridos dieciséis meses desde la notificación de la sentencia.

Artículo 503 . Exclusión de la rescisión de sentencias sin efectos de cosa juzgada.

No procederá la rescisión de las sentencias firmes que, por disposición legal, carezcan de efectos de cosa juzgada.

Artículo 504 . Eventual suspensión de la ejecución. Procedimiento de la rescisión.

1. Las demandas de rescisión de sentencias firmes dictadas en rebeldía no suspenderán su ejecución, salvo lo dispuesto en el artículo 566 de esta Ley.

2. La pretensión del demandado rebelde de que se rescinda una sentencia firme se sustanciará por los trámites establecidos para el juicio ordinario, que podrá ser iniciado por quienes hayan sido parte en el proceso.

Artículo 505 . Sentencia de rescisión.

1. Celebrado el juicio, en el que se practicará la prueba pertinente sobre las causas que justifican la rescisión, resolverá sobre ella el tribunal mediante sentencia, que no será susceptible de recurso alguno.

2. A instancia de parte, el tribunal de la ejecución deberá acordar la suspensión de la ejecución de la sentencia rescindida, si, conforme a lo previsto en el artículo 566, no hubiere ya decretado la suspensión.

Artículo 506 . Costas.

1. Cuando se declare no haber lugar a la rescisión solicitada por el litigante condenado en rebeldía, se impondrán a éste todas las costas del procedimiento.

2. Si se dictare sentencia estimando procedente la rescisión, no se impondrán las costas a ninguno de los litigantes, salvo que el tribunal aprecie temeridad en alguno de ellos.



TERCERO : En el caso que nos ocupa , existen diversas singularidades, ya que , en principio, como se refleja de la documentación acompañada, la recurrente había concertado contratos de arrendamiento de fechas 1 de Julio de 2010 y 1 de Julio de 2017 de la vivienda descrita en Hospitalet ( la de desahucio era la correspondiente a la localidad de Santa Coloma de Gramanet); ya en 14 de Enero de 2015 presentó denuncia ante los Mossos D#Esquadra por falsedad documental, y asimismo, en fecha 15 de enero de 2018, otra por falsedad documental y suplantación de personalidad, intentando justificar por ello el desconocimiento del pleito, así como la defectuosa citación y notificación de la sentencia, alegando que averiguado , incluso su domicilio, no se le había realizado la notificación personal. Por ello, estimamos que aun cuando la caducidad sea apreciable de oficio, se declare que en este caso, si procediera , se realice en sentencia, tras el desarrollo del procedimiento, en el que la actora pueda alegar y probar cuanto estime pertinente, sobre el transcurso o no de plazos o la fuerza mayor.

Así se determinó, a vía de ej : A.P Barcelona 30 de Marzo de 2006 : 1. INADMISIÓN AD LIMINE DE LA DEMANDA DE RESCISIÓN y FUERZA MAYOR Aun cuando la caducidad es apreciable de oficio por los tribunales, es lo cierto que su declaración debe hacerse en sentencia tras la oportuna tramitación del procedimiento en el que se podrá debatir, con audiencia de la adversa, sobre la concurrencia de los requisitos del artículo 501 de la LEC para la procedencia de la acción y sobre los plazos aplicables al caso para su ejercicio, y en su caso, sobre la posibilidad o no de prorrogarlos en los supuestos de fuerza mayor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 502 LEC . El Juzgado al inadmitir ad limine la demanda por caducidad ha privado a las partes, especialmente a la actora de probar no solo la procedencia de su acción de fondo sino también de la existencia o no de fuerza mayor a los efectos del artículo citado (502 ). Por ello, procede, sin perjuicio de lo que pueda acontecer, ordenar al Juzgado que continúe el procedimiento hasta sentencia. Así pues, se estima el recurso de apelación aunque por distinto razonamiento sin que quepa por ahora entrar a valorar si concurre o no fuerza mayor.

O en el de Vizcaya de 26 de Noviembre de 2002 : FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida por la que se inadmite a trámite su demanda de juicio ordinario en rescisión de sentencia firme, presentada el día 14 de Febrero de 2002, al entender que frente a lo razonado por el Juzgador a quo la misma se encuentra en plazo y debe ser admitida, ya que habiéndose dado su emplazamiento por edictos, conforme al art. 501 n° 3 LECn , no residiendo en esta Villa desde 1998, no puede entenderse caducada la acción, conforme al, art. 502 LECn , pues la primera noticia que tiene del proceso es cuando en trámite de ejecución de sentencia se le retiene parte de su sueldo (7 de Febrero de 2002 ), no teniendo el valor de notificación personal de la sentencia la realizada el día 13 de Junio de 2000, con una persona llamada Remigio , pues no reúne los requisitos del entonces vigente art. 263 y 268 LEC , al no cumplimentarse todos sus datos, no teniendo nada que ver con él dicha persona, quien además no le hizo entrega de la resolución judicial.



SEGUNDO. - Delimitado el objeto de la presente resolución en de fundamento de derecho precedente, antes de su análisis deben establecerse una serie de premisas jurídicas, a saber: I.- Significado de la ' Audiencia al litigante rebelde para la rescisión de las sentencias firmes'.

Y así, el Tribunal Constitucional a lo largo de reiteradas resoluciones y entre ellas, en su Auto de fecha 1 de Octubre de 1.997 ha entendido que 'cuando el interesado tiene conocimiento de la sentencia que perjudica sus derechos sin haber tenido una oportunidad real de ser oído por el Tribunal que la ha dictado, debe intentar el recurso de apelación o de casación que proceda, si tiene plazo para ello. Si la falta o los defectos de emplazamiento han sido causados por maquinaciones de la parte contraria, procede pedir la revisión de la sentencia injustamente ganada, a tenor del art. 1796 n° 4 L.E.C . En defecto a las cauces anteriores, puede pedirse audiencia en los términos previstos en el art. 773 y ss L.E.C '. En el momento actual, debe valorarse, también, la incidencia que la reforma del art. 240 LOPJ (LO 5/1997 de 4 de diciembre, modificada por la LO 13/1999 de 14 de Mayo) que antes vedaba la nulidad de las resoluciones judiciales definitivas, puede tener en los supuestos de indefensión por emplazamiento o notificación defectuosa.

Si estos son los remedios que reconoce el ordenamiento jurídico, analicemos el indebidamente denominado 'recurso de audiencia al rebelde', respecto del cual ha de decirse que, como declara el T.C en su sentencia de 13 de Febrero de 1997 , entre otras, no es más que una posibilidad que la L.E.C. reconoce de oír al rebelde, para quien representa un medio para obtener la rescisión de una sentencia firme, siempre y cuando los demandados que lo utilizan hayan estado permanentemente en rebeldía y no hayan tenido posibilidad de recurrir contra la misma, y responde por un lado; a la exigencia de reparación de los supuestos de indefensión producidos por defectuoso emplazamiento e imposibilidad material de personación, y por otro al principio de seguridad jurídica que deriva de la presunción de cosa juzgada que excluye una extensión desordenada del ámbito corrección de dicha situaciones de indefensión.

Y así, la solución prevista en la L.E.C. exige que no nos encontramos ante una rebeldía verdadera, esto es que emplazada o citada la parte personalmente, en uso de su derecho no comparezca, pues es claro que no puede alegar como causa de su inactividad la ignorancia, y sí ante una rebeldía ficta.

Sentado lo anterior, debemos hablar de: a.- Legitimación ( art. 501 LEC ).

La tiene el demandado que ha permanecido de modo constante en rebeldía, siempre y cuando concuna alguno de los siguientes supuestos: 1º.- Fuerza mayor ininterrumpida que impidió al, demandado comparecer en todo momento, aunque ha tenido conocimiento del pleito por haber sido citado o emplazado en forma.

2º.- Desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando la citación o emplazamiento, se hubiera efectuado por cédula, a tenor del art. 161 LEC (entrega a vecino, pariente.....), y no hubiere llegado a su poder por causas a él no imputable.

Ej. no entrega de la cédula por olvido, extravió, fallecimiento del receptor......

3º.- Desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando la citación o emplazamiento, se hubiera efectuado por edictos y haya estado ausente del lugar donde se haya seguido el proceso y de cualquier otro lugar del Estado o Comunidad! Autónoma, en cuyos boletines oficiales se hubiesen publicado aquellos.

Ej. residencia en el extranjero.

b.- Objeto ( art. 501 y 503 LEC ).

Las sentencias firmes, esto es aquellas contra las que no cabe recurso alguno, bien porque no lo prevé la Ley o las partes no han hecho uso del misino, dejando transcurrir el plazo legal ( art. 207 LEC ), siempre y cuando produzcan los efectos de la cosa juzgada.

En consecuencia, no cabe por ejemplo en las tercerías de dominio qué se pronuncian sobre la titularidad del bien a los solos efectos de la ejecución ( art. 393 y ss LEC ), o para aquellas sentencias que conforme al art. 447 nº 2 y 3 carecen de los efectos de cosa juzgada, esto es las que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler, o cm las que se pretenda la efectividad de derechos reales frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio sin disponer de título inscrito, y cuantas otras, como las antes citadas, establezca el legislador.

c- Organo competente para su conocimiento.

El Tribunal que hubiere dictado la sentencia firme a rescindir.

d.- Plazo de interposición.

La demanda de rescisión deberá presentarse, bajo sanción de su inadmisión, en los siguientes plazos de caducidad (apreciación de oficio): 1°.- En los supuestos de notificación personal de la sentencia al demandado rebelde, en el plazo de 20 días a partir del siguiente al acto de comunicación.

2°.- En los supuestos de notificación por edictos da la ? sentencia al demandado rebelde, en el plazo de 20 días a partir del siguiente al acto de comunicación, esto es la publicación del edicto.

Tales plazos, son improrrogables a no ser que exista fuerza mayor, apreciada de oficio o a instancia de parte, que le impida al demandado rebelde comparecer, en cuyo caso con el límite de 16 meses desde la notificación de la sentencia, el plazo antes indicado se prorrogará, iniciándose su cómputo al cesar aquélla ( art. 134 n° 2 en relación con el art. 502 LEC ).

e.- Procedimiento.

Los cauces procesales para la tramitación de la demanda de rescisión serán los del Juicio ordinario ( art.

399 y ss LEC ), con intervención de los fueron parte en el proceso cuya sentencia se pretende se rescinda.

Durante su tramitación la sentencia se ejecuta a no ser que se haya acordado su suspensión, en la forma prevista en el art. 566 LEC : petición de parte, valoración por e). Tribunal de las circunstancias concurrentes y prestación de caución, en cualquiera de las formas previstas en el art. 529 n° 3 LEC , siempre que garantice el valor de lo litigado y los daños y perjuicios que pudieran irrogarse de la no ejecución.

La sentencia que se dicte, que no es susceptible de recurso alguno (Auto TS. 1ª de 29 de Mayo de 2201), deberá contener alguno de los siguientes pronunciamientos: a.- Desestimatoria de la demanda de rescisión, con imposición de costas al litigante en rebeldía ( art.

506 n° 1 LEC ).

Si se hubiera accedido a la suspensión de la ejecución se alzará ésta una vez le conste al tribunal de la ejecución la desestimación ( art. 566 nº 2 LEC ).

b.- Estimatoria de la demanda de rescisión, sin expresa condena en costas a no ser que uno de los litigantes hubiere actuado con temeridad (ej. oposición maliciosa o rebeldía provocada).

En este caso, la consecuencia es la revisión del proceso por el Juzgado de Primera instancia que conoció del asunto, hay que pensar también en los Juzgados de Paz dentro de sus competencias, para ello y de conformidad con el art. 507 y 508 LEC , se dará traslado de los autos por diez días al litigante rebelde para que alegue los que su derecho, cumpliendo para ello los requisitos de la contestación a la demanda.

Pasado el plazo, el demandado puede adoptar diversas posturas: a.- no contestar, lo que equivale a tenerle por renunciado a ser oído, dictando el órgano judicial una sentencia idéntica a la rescindida, la cual carece de recurso.

b contestar, en cuyo caso se da traslado de lo alegado con entrega de copias de los escritos y documentos presentados, a la parte contraria por diez días, tras lo cual se seguirán los trámites del juicio declarativo que corresponda, que será el que en su día se hubiere seguido.

La sentencia que así se dicte, puede ser:.- desestimatoria de k demanda., de suerte que se sobreseerá la ejecución que de la rescindida se hubiere llevado a cabo ( art. 566 nº 4 LEC ).

- estimatoria de h demanda, condenando de modo igual o diverso a la sentencia, por lo que mantendrá su validez los actos de ejecución que se hubieren realizado ( art. 566 nº 4 LEC ).

Lógicamente contra esta sentencia se admitirán los recursos establecidos en la LEC.

II.- La nulidad de actuaciones del art. 240 n° 3 LOPJ .

Como ha declarado la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 10ª en su sentencia de 2 de Febrero de 2002 En principio parece conveniente deslindar adecuadamente, por una parte, el recurso de audiencia al demandado condenado en rebeldía, y, por otra parte, la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales ( artículos 238 , 239 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y el otro recurso rescisorio extraordinario el de revisión, pues aunque puedan tener puntos de concomitancia no deben confundirse. El recurso de audiencia al demandado condenado en rebeldía no es uno de los recursos a los que se refiere el número 1 del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , todavía vigente, al disponer que 'la nulidad de pleno derecho.. se hará valer por medio de los recursos establecidos en la Ley.'. De tal manera que no puede el rebelde valerse del recurso de audiencia para instar la nulidad de todo o parte del proceso concluido por sentencia firme. Tampoco puede el Tribunal que conoce del recurso de audiencia al demandado condenado en rebeldía decretar la nulidad del precedente proceso, al amparo del número 2 del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haberse dictado ya sentencia firme. Y en este sentido proclama la sentencia de la Sala: Primera del Tribunal Supremo número 24/1994, de 26 de enero de 1994 , en su fundamento de derecho cuarto, que: '. la nulidad de actuaciones, que en este caso implicaba la de la sentencia ya dictada, no es equiparable a la eventual rescisión de ésta por ser procedente la audiencia al condenado rebelde, cuyos presupuestos subjetivos, de fondo son distintos, como lo es el órgano jurisdiccional que ha de conocer de la misma; así, la primera se funda en defectos formales concurrentes en la actividad procesal, mientras que la segunda es una concurrencia del principio 'nemo debet inaudito damnari' y en ella se valora la ausencia involuntaria y constante del proceso de un demandado, con independencia de la regularidad formal de los actos procesales, aunque haya de apreciarse l a trascendencia de éstos para la calificación como involuntaria de la ausencia del proceso' Pero, en la actualidad, la precedente distinción aparece totalmente difuminada, hasta tal punto de poderse afirmar que prácticamente ha desaparecido. Y así ya se sostuvo en la sentencia de la Sección 21ª de Madrid de fecha 22 de diciembre de 1995 , al precisar que: 'El ámbito del recurso de audiencia al rebelde, regulado en los artículos 771 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , está siendo objeto de una ampliación para comprender dentro de él los defectos procesales de los emplazamientos generadores de indefensión. Este recurso, en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil, está pensado para un emplazamiento correcto que Se efectúa al demandado en forma no personal y directa (salvo el supuesto excepcional del artículo 774 ), y que no ha llegado a su conocimiento distinguiéndose en cuanto a sus requisitos el emplazamiento efectuado por cédula entregada a parientes, familiares, criados o vecinos (artículo 776 ), y el realizado por edictos (articulo 777). La tendencia a ampliar el ámbito de este recurso a supuestos de emplazamientos defectuosos generadores de indefensión se observa claramente en la sentencia del Tribunal Constitucional 310/1993, de 25 de octubre , en la que se declara que la finalidad especifica de este medio de rescisión de la cosa juzgada consiste en que, quien se encuentra perjudicado por una sentencia dictada tras un proceso en el que no ha sido oído por causas que no le son imputables, y que no puede utilizar contra ella el recurso de apelación o de casación, pueda obtener su rescisión y un nuevo Fallo que reemplace a la sentencia pronunciada 'inaudita parte', y que sólo será dictado tras permitirle ejercer sus derechos e intereses legítimos, por lo que el recurso de audiencia ofrece un cauce adecuado para que los Tribunales del orden jurisdiccional competente conozcan y resuelvan sobre las eventuales indefensiones ocasionadas en sus juicios; También se expresa en dicha sentencia que en la número 185/1990 , que dejó definitivamente despejada la validez constitucional del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se había declarado que el procedimiento de audiencia al rebelde permitía a los órganos judiciales remediar aquellas situaciones de indefensión, contrarias al articulo 24.1 de la Constitución , cuando el vicio determinante de inconstitucionalidad es detectado después de que la sentencia deviene firme, y por ende intangible a través de los recursos de apelación, suplicación o casación; y que era preciso interpretar las normas procesales que integran alguna vía rescisoria en el sentido más favorable para permitir la tutela en fase jurisdiccional de los derechos fundamentales, singularmente el derecho año padecer indefensión imputable a un Tribunal de Justicia. Asimismo se dice en la indicada sentencia que los órganos judiciales no deben efectuar una interpretación restrictiva, rigorista o en exceso formalista de los presupuestos contenidos en los artículos 774 a 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que condicionan la admisibilidad de este medio rescisorio de la cosa juzgada, ya que las infracciones del derecho a la tutela y de defensa pueden y han de ser remediadas, a través de dicha vía, por los Tribunales ordinarios sin que quepa acceder per saltum ante la jurisdicción constitucional. Aunque no se oculta que la interpretación del Tribunal Constitucional está basada en la búsqueda de la preservación del principio de subsidiaridad de la jurisdicción constitucional recogida en el artículo 53.2 de la Constitución (fundamento jurídico 5° de la sentencia 185/1990 ya se lamentaba de esta cuestión), lo cierto es que el Tribunal Supremo también se apunta a esta línea de interpretar con bastante amplitud el ámbito de este recurso de audiencia, así en sentencia de fechas 26 de enero de 1994 , 17 de octubre de 1991 y 3 de octubre de 1990 . En la primera se considera que la involuntaria ausencia del proceso motivada por un emplazamiento realizado en lugar distinto de su domicilio, es supuesto perfectamente incardinable en la audiencia al rebelde. En la segunda se otorga la audiencia en caso de citación edictal cuando se estima que debió practicarse en el domicilio del demandado, pero de sus razonamientos puede extraerse la conclusión de que los defectos de las citaciones y emplazamientos pueden ser corregidos a través de este recurso de audiencia. Y en la última, en la misma dirección que la anterior, incluso se llega a afirmar que no se debe remitir a las partes a una acción de nulidad de actuaciones, que afectada por la prohibición legal, implicaría además la pérdida de una oportunidad de proteger un derecho fundamental, retrasar innecesariamente la acción de la justicia'.

III.- Las notificaciones o citaciones realizadas en la forma prevista en el art. 268 LEC , entonces vigente, actual art. 161 n° 3 LECn .

Al respecto el Tribunal Constitucional en su sentencia de 25 de Febrero de 2002 , entre otras, ha declarado que alegada por la parte la no recepción de la notificación, ios órganos judiciales no pueden presumir, sin lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva, que las notificaciones realizadas a través de terceras personas hayan llegado al conocimiento de la parte interesada cuando ésta cuestiona su entrega misma., pues, a la vista de las circunstancias del caso, de las alegaciones formuladas y de la prueba que pueda ser aportada, se encuentran obligados a emitir un pronunciamiento expreso sobre la posibilidad de que haya existido o no una falta de entrega que haya impedido al interesado utilizar los medios de defensa para cuyo ejercicio efectivo establece el Ordenamiento un determinado plazo (por todas, SSTC 275/1993, de 20 de septiembre ; y 39/1996 de 11 de marzo )

TERCERO.- Desde esta perspectiva jurídica y tras examinar el testimonio de las actuaciones incorporado como diligencia final que el hoy recurrente fue emplazado para contestar a la demanda, mediante edictos al desconocerse su domicilio, dado que habían resultado fallidos los intentos llevados a cabo en la lonja de la casa nº 3 de la calle de la Carretera de Larraskitu de esta Villa, en la que con fecha 13 de Junio de 2000 se realiza por el Agente del Servicio Común de actos de comunicación la notificación de la sentencia que es recogida por quien resulta ser, según sus manifestaciones, un conocido, Remigio quien no firma, de ahí que si tal se estima válida, no cabe duda que la actual demanda de juicio ordinario para la rescisión de sentencia firme, presentada el día 14 de Febrero de 2002, lo ha sido fuera de plazo, procediendo su inadmisión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 502 LEC .

Mas, alega en la fase inicial en la que nos encontramos que la notificación de la sentencia no ha llegado a conocimiento de la parte apelante, y sorprendiendo a la Sala que si en el momento del emplazamiento el Sr.

Remigio no era conocido en el domicilio, lonja, en el que luego se le notifica la sentencia, lo que motiva que al ignorarse su paradero, estando censado en Castro, en aquella época lo que no deja de ser un mero indicio no una verdadera acreditación de su residencia real, se proceda a emplazarle para contestar a la demanda, mediante edictos, y que sin causa que lo justifique pues no hay dato que verifique un cambio de circunstancias, sin haberlo interesado todavía la parte, contraviniendo lo dispuesto en el entonces vigente art. 769 LEC , el Juzgador acuerde la notificación personal y sea un tercero quien recoge la sentencia, respecto del cual el apelante alega su desconocimiento, de ahí que sin dejar de reconocer que cabe ad limine rechazar una demanda cuando es claro que ha vencido el plazo de caducidad del ejercicio de este remedio, cuando nos enfrentemos a las circunstancias que concurre en este caso, y sin perjuicio de que tras el oportuno debate si no acredita la improcedencia de la indicada notificación de sentencia deba apreciarse en sentencia la caducidad, desde la óptica del art. 24 de la Constitución , en virtud del cual toda persona física o jurídica tiene derecho a obtener de ios Tribunales la tutela de los derechos o intereses legítimos de los que se considera o es titular, la cual exige el establecimiento de un cauce para ello, en el que se respeten, entre otros, los principios de defensa y contradicción y en el que en modo alguno, se cause indefensión, es por lo que procede estimar e..

recurso de apelación y admitir a trámite la demanda de audiencia al rebelde ejercitada, dejando imprejuzgada la caducidad o no de la acción.



CUARTO.- No ha lugar a efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Graciela , contra el Auto de fecha 28 de Marzo de 2018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santa Coloma de Gramanet , en el procedimiento ordinario (rescisión de sentencia firme) 145-2018, a que este rollo se refiere; y en consecuencia, revocar parcialmente dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que se admita a trámite la demanda sobre rescisión de sentencia y se prosiga el procedimiento conforme a derecho , todo ello sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto del que se unirá testimonio al rollo, lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras.

que lo encabezan.