Auto Civil Nº 159/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 504/2006 de 07 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00159/2006

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2006 0000954

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000504 /2006

Proc. Origen: TERCERIA DE DOMINIO 0000152 /2005

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LALIN

De: Carlos Antonio

Procurador: MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS

Contra: BANCO PASTOR, EXCAVACIONES Y TRANSPORTES ABRIL S.L.,

Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, A. DANIEL RIVAS GANDASEGUI

Ilmos. Magistrados

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM. 159

En PONTEVEDRA, a siete de Septiembre de dos mil seis

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalin, con fecha 30 marzo 2006, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Declaro que los pagarés n NUM000 -con vencimiento de 25/3/05 por importe de 50.827,89 euros- y num. NUM001 -con vencimiento de 25/03/05 por importe de 15.667,28 euros- son titularidad de la entidad Banco Pastor, SA y, en consecuencia, ordeno alzar el embargo trabado sobre los mismos en el procedimiento ordinario 377/2004.

Se imponen las costas al demandado D. Carlos Antonio . "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Carlos Antonio se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día siete de septiembre para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Ilmo. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en la que se ejercita acción de tercería de dominio respecto a dos pagarés al estimar que, efectivamente, el Banco actuante procedió a su descuento pasando a ser titular de los mismos y del crédito a ellos incorporado, y ello antes de que se procediera al embargo cuyo levantamiento se pretende a través de la presente tercería de dominio. Contra la sentencia se alza uno de los codemandados al estimar que no se ha acreditado la existencia de dicho descuento bancario de ambos pagarés por las dudas que ofrece la fecha que aparece en el reverso de los pagarés referente a su endoso (arts. 1218 y 1227 CC, y 1526 CC); así como porque al no presentarse el correspondiente abono en cuenta, estima la recurrente que se trata de un contrato simulado, inexistente; y finalmente porque a pesar de reconocer a la actora como tenedora de los pagarés, no acredita la propiedad sobre los mismos, pues caben otras posibilidades como que fueran entregados como garantía de alguna operación cambiaria.

SEGUNDO.- Cabe comenzar señalando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular, y así su sentencia de 14 de abril de 1980 , nos indica que el contrato de descuento "....es un contrato por el cual el Banco, previa deducción del interés, anticipa al cliente el importe de un crédito no vencido contra tercero, mediante la cesión, salvo buen fin, del crédito mismo; y respecto de cuyo contenido interesa destacar, por lo que a la controversia importa, las siguientes notas. Es esencial en la operación de descuento, hasta el punto de integrarse en su propia definición, la cláusula "salvo buen fin", en el sentido de que el Banco anticipa al descontatario el importe del crédito a condición de que el título sea pagado por el tercero deudor en la fecha de su vencimiento, pues en otro caso la entidad descontante podrá obtener resarcimiento bien dirigiéndose contra el sujeto pasivo en esa relación de deuda -práctica inusual en el tráfico-, ora pretendiendo del cliente que logró el descuento la restitución del íntegro importe del crédito descontado como tiene declarado esta sala en sentencia de 21 de junio de 1963". En la misma línea se mueven las de once de junio y veintiuno de julio de 1993, 18 de marzo de 1987, 1 de febrero de 1989.

A la vista de las dos premisas anteriores estamos en condiciones de concluir que si el embargo es posterior a la enajenación de los créditos, la tercería solicitando el alzamiento del embargo debe prosperar. No se puede olvidar que el pagaré es un título valor que como tal incorpora el derecho al título de forma literal y, en gran medida, autónoma, considerando a su tenedor regular a través del endoso cuya causa es el contrato de descuento, y es así el legítimo titular de los derechos contenidos en el pagaré (artículos 17 y 19 de la Ley Cambiaría y del Cheque por remisión de su artículo 96 ); en este caso, el banco demandante y endosatario.

En tal sentido hemos de indicar que la incorporación del derecho al título no implica que se generen dos derechos de crédito, el incorporado y el que se expresa en la relación causal subyacente -piénsese en que la excepción de pago es de carácter objetivo y real y oponible por tanto por cualquier obligado y "erga omnes" a fin de evitar un enriquecimiento injusto o un pago de lo indebido-, sino uno sólo por más que ahora su transmisión sea más sencilla y se encuentre protegido no sólo por las acciones cambiarias derivadas del título -ya se ejerciten en vía ejecutiva u ordinaria- sino también por las que surgen del propio negocio causal entre las personas por él vinculadas y así se desprende sin lugar a dudas del artículo 1.170 del Código Civil .

Esa transmisión o efecto traslativo del crédito que incorpora el pagaré es reiterado, referido a la letra de cambio, en sucesivas sentencias del Tribunal Supremo, destacando la de 26 de septiembre de 1998 que con el descuento verificado por el Banco éste es "el tenedor de las mismas (letras de cambio) y su legítimo acreedor, por ello, el único legitimado por ese carácter, para reclamar el importe de las repetidas cambiales".

Desde otro punto de vista esa transmisión, y sin perjuicio del derecho del descontante de reclamar al descontatario en el caso de impago por parte del obligado cambiariamente, supuesto que no es el analizado, únicamente podría ser dejada sin efecto en el caso de que el descontatario las "rescatase", rescate que, como indica la sentencia del Tribunal supremo de 25 de marzo de 1993 , sólo se puede producir con el pago de su importe por el tomador que anticipadamente lo recibió, pago y consiguiente rescate que la descontataria no ha alegado, y menos probado, desprendiéndose de la documentación acompañada y de la pericial que ello no ha tenido lugar en el presente supuesto.

TERCERO.- Expuestas las consideraciones generales anteriores y quedando claro que a través del endoso que tiene su fundamento causal en un contrato de descuento bancario se produce la transmisión de los pagarés, lo que cuestiona en realidad la parte recurrente es la existencia del contrato de descuento y la fecha que figura en el endoso.

En lo que se refiere a la existencia del contrato de descuento, y adecuadamente admitido en la audiencia previa, se ha permitido la aportación del original de dicho contrato a instancia de la otra parte codemandada. En el anverso del documento que obra al folio 162 vuelto se hace constar la cesión de los dos pagarés, y en el reverso del documento se establecen las condiciones generales del descuento y está fechado el día 24-9-2004. Como documentos 2 y 3 de la demanda se aportan los pagarés en cuyo reverso consta claramente con la expresión al uso "paguese a... Banco Pastor S.A.", propia del endoso, dicha declaración cambiaria fechada el día 27 septiembre 2004, obedeciendo la variación de fechas a que la primera era viernes y la segunda lunes, explicación convincente dada la inmediata proximidad de las fechas como para pensar en un burdo intento simulador que, de realizarse a posteriori, procuraría la mayor coincidencia. Intento simulador que no resulta acreditado por medio de prueba alguno, cuando se trata de una alegación introducida en el debate por la parte demandada y por lo tanto a ella incumbe la carga de su prueba, y los consiguientes efectos negativos su ausencia (art. 217.1 LEC ). La causa del contrato de presume que existe y que es lícita (art. 1277 CC ). Resulta contradictorio sostener la simulación y la inexistencia del contrato de descuento argumentando que la parte actora no la ha acreditado, y a la vez oponerse a la admisión como prueba documental en la audiencia previa de las certificaciones de pago de los pagarés, prueba que debió ser admitida por cuanto no se trata de un documento esencial del art. 265.1.1º LEC , sino accesorio que puede ser aportado en un momento posterior y no necesariamente con la demanda.

A pesar de la impugnación del contenido del contrato de descuento, ningún argumento respecto a su inexistencia resulta refrendado por algún medio de prueba, más allá de la mera alegación de parte, y conforme a las reglas de la sana crítica a las que remite el art. 326.2 LEC , no existe motivo alguno para dudar de su autenticidad al ponerse en relación con los pagarés que precisamente son objeto del mismo. Es precisamente la existencia del mencionado contrato lo que justifica precisamente la declaración cambiaria de endoso a favor del Banco demandante que además se inserta en lo que es propiamente un acto propio de su giro o tráfico mercantil en el ámbito bancario. Lo que no tendría sentido y podría suscitar sospecha es precisamente lo contrario, la transmisión de los pagarés mediante endoso sin que exista un negocio causal subyacente que lo justifique.

En lo referente a la fecha, la concordancia del contrato de descuento, con la salvedad antes descrita, con la fecha del endoso lleva a considerar como cierta la fecha del mismo por cuanto no cuestionándose la declaración cambiaria de endoso más que en lo referente a la fecha, manteniéndose la validez de la misma como figura en el propio pagaré cuyo embargo quiere mantener a todo trance la parte recurrente, no resulta procedente cuando forma parte de la misma. No porque la Ley Cambiaria exija la fijación de una fecha ya que se admite el endoso sin fecha, si bien entonces la citada norma la establece en un momento anterior al plazo fijado para el levantamiento del protesto, salvo prueba en contrario (art. 23.2 Ley Cambiaria ), sino porque de establecerse la misma en el título- valor, es parte integrante de la misma y solo cabe su impugnación mediante la falta de validez o nulidad de dicha declaración, lo que no es el caso.

Por otro lado señalar que la jurisprudencia de la Sala Primera del TS tiene reiteradamente declarado que es posible tener por eficaz la data expresada en el documento, aun fuera de los casos del artículo 1227 , cuando la verdad de dicha fecha viene corroborada por las pruebas practicadas (sentencias de 2 de diciembre de 1952, 4 de mayo de 1957, 20 de octubre de 1964, 6 de marzo de 1965, 26 de febrero de 1969, 13 de mayo de 1972, 17 de mayo de 1974, 6 de julio de 1982, 8 de mayo de 1986 y, últimamente, 25 de enero de 1988 ).

Concretamente y para mejor entendimiento de la doctrina jurisprudencial esbozada, cumple citar la STS de 31-12-1996 , cuando señala que sobre el controvertido artículo 1227 del C.c ., en su frecuente entendimiento jurisprudencial, cabe, en principio, reseñar las siguientes versiones:

"1ª) Amplia, o de libertad probatoria para el Tribunal: "La sanción del artículo que se dice infringido (1227 C.c .) cede cuando por los demás elementos que ha apreciado la Sala sentenciadora, se ha podido alcanzar el dato de la realidad de la fecha a que se refiere el documento privado, con independencia de que su acceso a cualquier funcionario público, lo fuese con fecha posterior y todo ello en mor de una reiterada jurisprudencia recogida entre otras en las SS. 9-7-88 y 25-1 y 30-5-89 " -S.23-3-92 y las que cita-.

2ª) Diferenciadora entre la existencia del documento y su fecha: Sentencia de 30-5-89 , "El principio general que establece el art. 1227 C.c . sólo es aplicable cuando el hecho a que se refiere puede tener demostración por el propio documento únicamente, lo que no ocurre en el caso de autos, cuando existen otros medios de prueba que acreditan la realidad de la fecha que en él aparece, la que puede tenerse por eficaz en juicio, cuando se corrobora por otras practicadas..."; y con la variante de las SS. 5-10-93 y las que se citan, que dice: "El motivo se desestima en virtud de la constante doctrina de esta Sala, según la cual el art. 1227 C.c ., sólo es aplicable cuando no consten por otros medios la realidad y certeza de la fecha del documento privado, sin que sea posible aplicar este criterio para tener por cierto el documento en cuestión, pero no su fecha extremo este que se determinaría exclusivamente en consonancia con el art. 1227 (SS.20-10-89 y 6-3-90 y en las que en ellas se citan...".

3ª) Tesis de la inescindibilidad del documento y su fecha: Tesis que se admite ahora: El art. 1227 C.c ., desde luego, en principio, juega como un instrumento de prueba tasada, que, como tal, sólo ha de entenderse en su estricta proyección o supuesto normativo, es decir, en el así contemplado, la fecha del documento sólo podrá acreditarse, en perjuicio de tercero en exclusiva a través de cada uno de los tres cauces en el artículo enumerados; ahora bien, como el documento en cuestión o controvertido, no sólo alude a una fecha, sino, que antes, como un "prius" material, precisa acreditar su propia existencia, es decir, -que se trate de un documento cierto y que además contenga esa fecha- es menester que también se compulse, como tarea previa, la realidad de ese documento, en relación con su contenido o hecho referido en el mismo, "corpus", aspecto éste, que no limitado por el precepto, queda a la libre apreciación del órgano judicial; en consecuencia, cuando ese hecho del documento o "corpus", esté indefectiblemente unido a su fecha o lo que es igual del hecho se derive su fecha -la llamada inescindibilidad- del instrumento probatorio" es claro, que la libertad probatoria a apreciar judicialmente abarcará tanto la verdad del documento como a su fecha, sin la cortapisa de la prueba tasada impuesta por el citado art. 1227 , que, de consiguiente, será el único medio de prueba, en aquellos casos en los que aquel "corpus" o hecho relatado aparezca disociado o no unido a la fecha del mismo, evitándose así, como resorte de garantía para terceros -razón del precepto- el riesgo de documentos preconstituidos en los que se aspira a incorporarlos a una fecha supuesta.".

En el supuesto que nos ocupa la emisión de la declaración cambiaria, del título valor en cuestión no se cuestiona, estando la fecha indefectiblemente unida a la declaración de endoso y al propio documento, al igual que otras fechas relevantes propias de tal documento como la fecha de emisión o la fecha de vencimiento.

Todo lo expuesto conlleva a concluir que antes del embargo cuyo alzamiento se solicita se llevó a cabo el endoso de los pagarés que tiene su causa en un contrato de descuento, de fecha anterior al mencionado embargo, provocando el efecto traslativo de todos los derechos de tales pagarés en favor del Banco demandante, lo que conlleva la correcta estimación de la demanda de tercería de dominio y la consiguiente desestimación del recurso.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

En razón a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Antonio contra el auto de fecha 30 marzo 2006 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 Lalín en TERCERÍA DE DOMINO nº 152/05 , confirmándose en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al Margen. Doy fe.