Auto CIVIL Nº 159/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5992/2016 de 09 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

AUTO

ROLLO 5992/16-S

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº. 25

AUTOS 577/15

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla, a 9 de junio de 2017.

Antecedentes

Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho del Auto apelado que con fecha 7 de abril de 2016, dictó el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 25 de Sevilla , en los autos nº. 577/15, promovidos por la entidad Caixabank, S.A., representada por la Procuradora Doña Luisa Guzmán Herrera, contra Don Santiago y Doña Sonsoles , representados por la Procuradora Doña Lourdes Asencio Martín, cuya parte dispositiva literalmente dice:'PARTE DISPOSITIVA. ACUERDO: Estimar la oposición planteada por el ejecutado D. Santiago , a los solos efectos de declarar abusiva la cláusula sexta bis a) del contrato de préstamo suscrito en fecha 7 de febrero de 2003, sin hacer expresa imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes.

Continúese la ejecución despachada por sus trámites legales, levantando la suspensión, caso de haberse acordado.'

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte ejecutada, y admitido que le fue dicho recurso, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora Doña María Luisa Guzmán Herrera, en nombre y representación de la entidad Caixabank, S.A., se presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Don Santiago y Doña Sonsoles en base al préstamo con garantía hipotecaria formalizado con fecha 7 de marzo de 2.003, que fue objeto de tres novaciones posteriores, respecto de la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 3 de Sevilla, por impago de 364.123, 41 euros. El ejecutado Sr. Santiago se opuso, al alegar la existencia de cláusulas abusivas, en concreto, la existencia de cláusula suelo, los intereses de demora pactados, y la de vencimiento anticipado. Tras la oportuna tramitación, se dictó Auto que rechazó los motivos de oposición. Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación el ejecutado, centrando su disconformidad en las cláusulas de vencimiento anticipado y suelo.

SEGUNDO.- Como primera cuestión plantea el recurrente, la excepción de prejudicialidad civil, al haber formulado demanda de juicio ordinario interesando la nulidad de las citadas cláusulas, cuestión que resuelta por el Auto recurrido en sentido negativo, se reitera en esta alzada.

La citada excepción que es regulada en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en realidad se trata de la excepción de litispendencia en el amplio concepto que ha conformado la jurisprudencia. Así la Sentencia de 9 de marzo de 2000 declara que: 'la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y el anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 , que reproduce lo dicho en la de 31 de julio de 1998 , con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: 'es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultanea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legitimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido la jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y si lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme a reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada. (Ss. de 25-11-1993 y 8-7- 1994).

Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (Ss. de 17-5-1975, 22-6-1987, 25-11-1993, 27-10- 1995 y 23-3-1996). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10-1995)' , en parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 25-11-1993 que declara: 'aunque en términos generales, la jurisprudencia sigue exigiendo para la Litispendencia las tres identidades precisas para la cosa juzgada a que se refiere el art. 1.252 del Código Civil ; también la han apreciado cuando el, pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito, cual se deduce de las Sentencias que cita la Sala de Instancia y reproduce el motivo, así como de muchas otras, pudiéndose citar, aunque sólo sea a vía de ejemplo y recogiendo supuestos con fallos no coincidentes (en uno no se acoge y en el otro si) que la Sentencia de 22 de junio de 1987 señala que para apreciar la situación de exclusión del segundo proceso por pendencia del anterior se requiere 'una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió -se va a resolver- y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos'.

El argumento de esa necesidad de ampliar el concepto de la litispendencia, que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil regula por separado, denominándolo expresamente como prejudicialidad civil, se apoya en la existencia de un pleito anterior que interfiere o prejuzga el segundo, entre los que puede existir la posibilidad de dos fallos que no pueden concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes, en tal sentido la Sentencia de 25 de noviembre de 1995 declara: 'La litis pendencia ha de acogerse cuando un proceso Civil sea prejudicial respecto a otro de igual naturaleza, aunque las acciones ejercitadas sean diferentes, pues si no se diera la excepción se dividiría la continencia de la causa y podrían producirse sentencias contradictorias, de imposible ejecución simultánea, cual dice la Sentencia de 17 de mayo de 1975 , que es lo que trata de evitar la excepción; es decir, la excepción ha de ser apreciada cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito.

La Sentencia de 22 de junio de 1987 señaló que, para exclusión del segundo proceso por pendencia del anterior, se requiere 'una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió -se va a resolver- y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos, lo que solamente se pone de manifiesto cuando los litigantes nuevamente, bajo el pretexto de variar los razonamientos, de ocultarlos o dividirlos para alegarlos en otros juicios, promueven otros pleitos'. Y la de 7 de noviembre de 1992 insiste en que 'el examen de los pedimentos es revelador de que si bien en su contexto puramente gramatical pudieran parecer distintos a los suplicados en el pleito inicial, en realidad son absolutamente complementarios, de tal modo que existe interdependencia entre unos y otros'... y 'cuanto antecede lleva a considerar que entre uno y otro procedimiento concurre también la identidad objetiva, lo cual conduce, en definitiva, a apreciar una relación de medio a fin entre ellos y a estimar una sustancial semejanza entre las cuestiones debatidas en los mismos, de tal modo que de no aceptarse la existencia de litispendencia, cabría, como posible, dar lugar a sentencias contradictorias', pero en todo caso como señala la Sentencia de 9 de marzo de 2000 : 'la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27- 10-1995)'.

Del tenor de la citada doctrina y de lo dispuesto en el artículo 43 se deduce que la suspensión del curso del procedimiento ha de afectar al presentado con posterioridad, teniendo en cuenta el momento de presentación de la demanda que es a partir de que se produce la litispendencia con todos sus efectos procesales.

Sí estas consideraciones son asumibles, admisibles y valorables cuando se trata de procesos declarativos, no es posible cuando se trata de un proceso de ejecución, como ocurre en los presentes autos. Ello, porque el proceso de ejecución contiene reglas especificas sobre en qué supuestos es posible la suspensión de su curso, en los artículos 565 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Expresamente el párrafo primero del artículo 565 dispone que:'Sólo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución'.

En cuanto a los supuestos expresamente contemplados en las normas, en sede de ejecución, resulta que ninguna de ellas se refiere a la prejudicialidad civil, al contrario de lo que ocurre con la penal, que sí es regulada singularmente, determinando en qué supuestos y con qué requisitos es posible acordarla. Si el legislador hubiera entendido que la prejudicialidad civil debía aplicarse en sede del proceso de ejecución hubiese bastado que así lo expresara, si no lo ha hecho, a diferencia de la penal, entendemos que no es descabellado deducir que su intención ha sido excluirla, sobre la base de que dispone que el curso del proceso de ejecución solo es posible cuando expresamente se señale normativamente. Aparte, que se admitiera en el proceso de ejecución, supondría un posible uso artificioso de ese mecanismo, porque sería suficiente, la presentación de una demanda declarativa, para conseguir que se paralizara un proceso en el que ya no es tanto su finalidad la determinación de la realidad y validez de un derecho, sino su efectiva satisfacción. No se trata, como se señala en el artículo 43, de resolver sobre el objeto del litigio, en el proceso de ejecución se trata más bien de la ejecutividad de un título, ya sea judicial o extrajudicial.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

TERCERO.- Sobre la cláusula de vencimiento anticipado, sobre dicho pacto recogido en la cláusula sexta bis del contrato, que se refiere al vencimiento anticipado, que permite la resolución ante el impago de una cuota, cuando la Ley 1/2013 exige que sean, al menos, tres cuotas, es una cuestión sobre la que esta Sala se ha pronunciado en innumerables ocasiones. Expresamente la reforma operada por la citada Ley en el artículo 693-1 º dispone que:'Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses'.

Sin más, por la existencia de dicho pacto, no procede declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, porque no debemos olvidar que se trata del reflejo, de la plasmación concreta y singular, de una facultad reconocida a las partes en el Código Civil, cuando se trata de obligaciones recíprocas, como es la facultad resolutoria que regula el artículo 1.124 .

Como ha señalado esta Sala en relación a dicha norma, esta facultad de exigir el cumplimiento del contrato o de resolverlo, tiene como característica esencial, que ha de considerarse implícita en las obligaciones reciprocas, aunque no se haya pactado expresamente entre las partes, de modo que se puede exigir una u otra cosa, sin olvidar que la idea esencial es la conservación del contrato. Es necesario que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado, y no puede interesarse, en el supuesto de la resolución, por el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias, que como señala la jurisprudencia SSTS de 4-10-83 , 29-12-97 , 24-3-97 , entre otras, que por su escasa entidad, no impidan que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. Como nos dice la Sentencia de 1 de octubre de 2.012 : 'Es doctrina reiterada por esta Sala que el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias no es causa suficiente para generar la resolución y, por ende, para impedir la acción de cumplimiento, solo hay verdadero incumplimiento cuando se refiere a la esencia de lo pactado y no a prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su entidad el fin económico del contrato ( sentencia de 4 de octubre de 1983 ) ( STS, Civil del 17 de noviembre del 1995. Recurso: 1224/92 ). Debemos añadir que el incumplimiento de la obligación accesoria no impide el ejercicio de la acción de cumplimiento, pero tampoco imposibilita al comprador al ejercicio de la acción tendente a la reparación de los perjuicios que le hubiere producido la inobservancia de la obligación accesoria por la vendedora ( STS 6-9-2010. Rec. 1362 de 2006 ).

La frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin. ( STS, Civil sección 1 del 10 de noviembre del 2011. Recurso: 271/2009 )'. En definitiva, como nos dice la Sentencia de 4 de enero de 2.007 : 'Hay que partir, al efecto, de que no todo incumplimiento (en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido) es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 25 de febrero de 1978 , 7 de marzo de 1983 y 22 de marzo de 1985 , entre otras muchas). Por ello se habla como una categoría específica de los incumplimientos resolutorios.

Ello sentado, la identificación, en cada caso, de ese incumplimiento resolutorio corresponde, en primer término, a las partes, en ejercicio de su potencialidad normativa creadora.

Pero, en defecto de previsión negocial que permita conocer la voluntad de los contratantes al respecto, se exige que el incumplimiento sea esencial (de entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes, en términos de la antes mencionada sentencia de 22 de marzo de 1985 ), lo que acontecerá cuando, como consecuencia de él, el contratante perjudicado se vea privado sustancialmente de aquello que tenía derecho a esperar razonablemente de la ejecución correcta del contrato'.

Se exige que exista un verdadero incumplimiento por uno de los contratantes, y que ese incumplimiento sea por causas a él imputable. No es posible interesar a la vez la resolución y el cumplimiento, salvo que se planteen de modo subsidiario, y si se interesa el resarcimiento de daños, es necesario acreditarlo. No basta el mero incumplimiento para que se reconozca, y no se puede interesar por la parte que no cumple su obligación, salvo que acredite que su incumplimiento es consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte, pues la conducta del que incumple primero, es la que motiva que surja el derecho de resolución y le libere del cumplimiento de sus obligaciones. En este sentido la Sentencia 5 de noviembre de 1.999 declara que: 'La sentencia de 1 de Abril de 1925 , consigna: 'El que no cumple la obligación que se impuso en el compromiso no puede exigir que la otra haga lo que no se comprometió a hacer, salvo el caso excepcional de que la falta de cumplimiento de la parte que reclama fuera consecuencia precisa del incumplimiento de la contraria'- y - Conforme a la sentencia de 20 de Diciembre de 1977 , para que la acción resolutoria establecida en el artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que en el proceso se acrediten los siguientes requisitos:

1º La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

2º La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3º Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían.

4º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una voluntad deliberadamente rebelde del demandado o de un acto obstativo de este que de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable lo origine - Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 1975 y 24 de Noviembre de 1976 -, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante - Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 1970 -.

5º Que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían - Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1976 y 29 de Marzo de 1977 -, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso - Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 1925 y 21 de Octubre de 1959 '.

Para que proceda declarar dicho incumplimiento no es necesario, como se venia exigiendo con anterioridad por la jurisprudencia, que el incumplimiento fuese intencional, adoptando una conducta tenaz y persistente, así la Sentencia de 21 de noviembre de 2.000 nos dice: 'aunque es verdad que la antigua jurisprudencia exigía que se patentizara 'una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido' para que se produjera la resolución contractual, mientras que la más moderna requiere solo 'que el incumplimiento se produzca frustrando las legítimas expectativas de la otra parte a la que se privaba de alcanzar el fin económico perseguido por el vínculo negocial''. En idéntico sentido agrega la Sentencia de 13 de marzo de 1990 que 'constituye un principio básico en materia de resolución contractual, aquel que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía; es decir, para ejercitar la facultad resolutoria, el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, pues en otro caso nos encontraríamos ante dos incumplimientos recíprocos, en vez del supuesto que contempla el precepto legal', por ello como señala la Sentencia de 28 de febrero de 1.986 : ' la gravedad del incumplimiento ha de ser relacionada con criterios de equidad y buena fe, siendo suficiente para basar el pedimento resolutorio la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legitimas expectativas de la parte perjudicada'.

CUARTO.- Qué la actual regulación no permita dar por vencido anticipadamente el préstamo con garantía hipotecaria, al menos hasta que se hayan dejado de abonar tres mensualidades, no supone, sin más, que deba declararse nula la cláusula del contrato formalizado entre las partes, que establece que procede el vencimiento anticipado por el impago de una cuota, porque se trata de un contrato anterior a la vigente regulación.

En la anterior redacción de la norma, no se establecía límite alguno, solo exigía que se dejase de pagar una parte del capital del crédito o los intereses, que deban pagarse en plazos diferentes, y siempre que constase inscrita en el Registro. En cualquier caso, como expresamente se consigna en la cláusula 6ª bis, folio 55 de la escritura de constitución, es una facultad que se concede a la acreedora, es decir, no se trata de una consecuencia automática e ineludible.

En ningún momento, esa facultad puede entenderse que incurra en la prohibición que establece el artículo 1.256 del Código Civil , cuyo fundamento es evitar que se deje o supedite al comportamiento caprichoso, arbitrario, y tiránico de una de las partes el cumplimiento del contrato. Se trata de dar cumplimiento a un acuerdo plasmado en el contrato, en base a la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil , es decir, con todo los visos y parabienes de legalidad, que impone a la parte, en este caso, la acreedora, sobre la base de una serie de premisas contempladas en el contrato, en un supuesto muy concreto y determinado, como es que se haya producido un comportamiento de los deudores calificable como de incumplimiento de las obligaciones que libre y voluntariamente aceptaron, al formalizar el contrato. La citada norma, como nos dice la Sentencia de 6 de mayo de 2.013 : 'proclama la necessitas, esencia de la obligación, como han recordado las sentencias del 26 junio 2008 , 19 febrero 2010 , 31 marzo 2011 en el sentido de que no puede quedar su validez y cumplimiento a la voluntad potestativa de una de las partes, lo que se pone en relación con el 1115 que proscribe la condición potestativa, que la jurisprudencia preconiza una interpretación restrictiva, como dice la sentencia de 28 junio 2007 y contemplan las de 16 mayo 2005 y 3 octubre 2007 . En el presente caso, la condición resolutoria prevista en el contrato aceptada voluntariamente por ambas partes y que alcanzaba a una y a otra de ellas, dependía de autorizaciones futuras e inciertas que en ningún caso dependían de su exclusiva voluntad (condición potestativa), sino de órganos -de una y otra de las partes- relacionadas con las respectivas sociedades contratantes'. Como nos dice la Sentencia de 31 de marzo de 2.011 : 'El art. 1256 CC es una consecuencia lógica del art. 1254 CC , que determina la existencia de contrato desde que dos personas consienten en obligarse; la protección de la autonomía privada y la seguridad del tráfico impiden que se deje al arbitrio de una de las partes la validez y eficacia del contrato, de modo que lo que se prohíbe en esta disposición es que sea la voluntad de uno de los contratantes la que determine los requisitos del contrato, o bien que se deje al arbitrio de uno el entero cumplimiento, o que se permita la conducta arbitraria de uno de ellos durante la ejecución del contrato. En definitiva, se trata de una norma que no tiene carácter absoluto, porque no puede excluirse la posibilidad de desistimiento unilateral de los contratos (Ver SSTS de 9 enero 1995 , 27 febrero 1997 , 4 diciembre 1998 )'.

Qué se permita a la parte acreedora ante un comportamiento desleal, contractualmente analizado, interesar la resolución del contrato, no reviste los caracteres de un acto arbitrario, ya que está supeditado a un acto previo de la otra parte, con consecuencias jurídicas, como es no cumplir la obligación principal que asumió en el contrato de préstamo que puede provocar que se dé por vencido anticipadamente el contrato y se pueda realizar el bien hipotecado. Qué una de las partes realice determinados actos en el ámbito del contrato, sin el concurso de la otra parte, no afecta ni quebranta la bilateralidad del contrato, sino que es consecuencia de la posición que cada una de ellas mantiene en el mismo.

QUINTO.- Esta facultad que se concede a la entidad prestamista de resolver anticipadamente el préstamo, entre otros casos, cuando el prestatario no pague alguna o alguna de las cuotas pactadas para la devolución del préstamo, insistimos, ha sido tratada en diversas ocasiones en esta misma Sección y en todas ellas se parte de la licitud de tales cláusulas en tanto que responden a un principio general de nuestro ordenamiento jurídico de que, en las obligaciones recíprocas, si uno no cumple, el otro puede resolver la obligación siempre que, según especifica reiterada jurisprudencia, haya verdadero y propio incumplimiento, es decir, que éste sea de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte. Tal principio se encuentra plasmado en el artículo 1.124 del Código Civil y, más concretamente, la licitud de estas cláusulas para los préstamos con garantía hipotecaria está expresamente reconocida en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La validez del pacto que recoge ese último precepto ha sido reconocida mayoritariamente por la jurisprudencia, así lo recogen la sentencia de 18 de febrero de 2.016 , siguiendo a la de 23 de diciembre de 2.015 . Dice la sentencia de 18 de febrero de 2.016 que 'en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2.008 , 12 de diciembre de 2.008 o 16 de diciembre de 2.009 , entre otras )'

La matización que a esta doctrina hacen las sentencias de 23 de diciembre de 2.015 y 18 de febrero de 2.016 es poco clara, por cuanto que consideran abusivo efectivamente el vencimiento anticipado que tenga en cuenta un sólo incumplimiento, pero sólo si permite la resolución sin un incumplimiento grave, sin definir claramente en que ha de consistir éste, pero admitiendo que ha de tenerse en cuenta en la ejecución hipotecaria lo dispuesto en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así señala la segunda de las citadas sentencias que 'ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando afirma que «[P]odrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' ; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecu7encias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos; esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con al cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumido de evitar esta consecuencia, ; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-41511)'

De todo ello, parece deducirse que la cláusula es lícita si se ajusta a lo permitido por la Ley, pero que, aunque la cláusula se ajuste a lo previsto en el artículo 693.2, no es suficiente, sino que además ha de constatarse que el impago al menos durante tres meses responde realmente a un incumplimiento grave. El sobreseimiento en estos supuestos de que la cláusula pactada se ajuste formalmente a la Ley, conforme a esta doctrina, responde no a que la cláusula sea propiamente abusiva, sino a que se ha hecho una interpretación y aplicación de la misma por la entidad prestataria que no se corresponde a lo querido por la Ley. Es decir, al amparo del artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según esta doctrina, no sólo podría alegarse el carácter abusivo de la cláusula propiamente dicha, que en principio es lícita por cuanto permite una interpretación no abusiva, sino un uso o aplicación abusiva de la misma por parte de la entidad bancaria. Aunque a juicio de esta Sala esta situación de aplicación abusiva de la cláusula tendría más bien su encaje en el artículo 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, nulidad del despacho de ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para lleva aparejada ejecución.

Efectivamente, ha sostenido esta misma Sección en varias resoluciones que la limitación que contiene el artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de no poder alegarse otras causas de oposición de las previstas en el artículo 695.1, se refiere a los motivos de fondo, que son los que contempla este último precepto, pero no excluye la posibilidad de alegar los defectos procesales que especifica el artículo 559 de aplicación general a todos los procesos de ejecución. El cumplimiento de los requisitos procesales debe ser examinado de oficio por el Juez antes de despachar ejecución, entre ellos, en suc aso, que se haya declarado correctamente el vencimiento anticipado de la obligación. Pero como frente a la resolución que despacha ejecución no cabe recurso alguno, es lógico que se permita a la parte ejecutada poner de relieve la existencia de defectos procesales que el Juez ha pasado por alto.

Sea como fuere y en resumidas cuentas, de la doctrina sentada por estas sentencias cabría concluir que no cabe considerar abusiva la cláusula que se ajuste al artículo 693.2, siempre que quepa una interpretación y aplicación no abusiva de la misma. Si la entidad prestataria aplica la cláusula sin cumplir los requisitos legales y/o sin que haya realmente un incumplimiento grave a pesar de las apariencias, entonces cabría denegar el despacho de ejecución, pero más por falta de requisitos legales para el despacho de la ejecución que propiamente por ser abusiva la cláusula.

En este mismo sentido cabría interpretar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) (Sala Primera) de 26 de enero de 2017, asunto C 421/14. Efectivamente en su apartado 69 señala que 'Con carácter preliminar debe recordarse que, si bien, con arreglo al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 , «las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas [...] no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva», la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, por la que se fijan las condiciones del vencimiento anticipado, a la que se refieren las cuestiones prejudiciales sexta y séptima, no refleja las disposiciones del artículo 693, apartado 2, de la LEC . En efecto, dicha cláusula prevé que el prestamista podrá declarar el vencimiento anticipado y exigir la devolución inmediata del capital, de los intereses y de los demás gastos en caso de que se produzca la falta de pago en la fecha convenida de cualquier cantidad adeudada en concepto de principal, intereses o cantidades adelantadas por el banco, y no, como establece el artículo 693, apartado 2, de la LEC , en caso de incumplimiento de la obligación de pago por un período de tres meses. Asimismo, figuran en dicha cláusula los términos «en los siguientes casos, además de los legales». De esta formulación se deduce que, mediante esa cláusula, las partes manifestaron su voluntad de no limitar las causas de vencimiento anticipado a la causa prevista en el artículo 693, apartado 2, de la LEC '. Es decir claramente señala esta sentencia que no están sometidas a la Directiva de protección de consumidores las cláusulas que sean un reflejo de una disposición legal como serian las que se ajustasen a lo prevenido en el artículo 693.2, si bien en el caso concreto que examina el TJUE entiende que la cláusula en cuestión se aparta de la regulación legal, lo que permite examinar la abusividad conforme a la legislación protectora de consumidores.

Por otra parte las sentencias del Tribunal Supremo citadas no consideran que en caso de que sea procedente la declaración de la invalidez de la cláusula, su consecuencia ineludible sea el sobreseimiento de la ejecución, sino que la misma puede seguir adelante siempre que se constate un incumplimiento de suficiente entidad como para justificar la resolución del contrato por aplicación del derecho supletorio nacional que la jurisprudencia del TJUE permite si ello conlleva beneficio para el consumidor. La sentencia de 18 de febrero de 2.016 dice literalmente que es «inadecuado obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real». Acto seguido analiza los beneficios que el procedimiento de ejecución hipotecaria tiene para el consumidor, tales como la posibilidad de eludir la ejecución pagando lo adeudado o las normas sobre subasta, para terminar concluyendo que, en caso de invalidez de la cláusula, se debe aplicar el derecho nacional supletorio relativo a las consecuencias del incumplimiento y apreciar la concurrencia de causa de resolución anticipada a los efectos de la ejecución hipotecaria, si se comprueba que se cumplen los requisitos mínimos y que se ha producido un incumplimiento de la suficiente entidad, por estimar que el procedimiento de ejecución hipotecaria tiene disposiciones más favorables al consumidor, especialmente si es una hipoteca sobre vivienda familiar, que la ejecución a que daría lugar una sentencia dictada en un procedimiento ordinario.

Por tanto, la cláusula en lo que afecta a este litigio, se ajusta en lo esencial a la previsión contenida en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento en el momento que se redacta. No puede por ello considerarse abusiva, ya que no puede serlo una cláusula lícita según un precepto legal. Y lo que nace como lícito, no puede convertirse en ilícito por el mero hecho de que posteriormente cambie la norma a cuyo amparo se redactó. Cuestión distinta es que, en su aplicación, como señala la jurisprudencia citada, hayan de tenerse en cuenta los requisitos mínimos establecidos en la legislación vigente, puesto que son requisitos procesales, y la existencia de una real situación de incumplimiento grave.

Al respecto ha de señalarse que en el préstamo, una vez entregado su importe por la prestamista, sólo el prestatario tiene obligaciones, más concretamente la de devolver el préstamo en el tiempo y forma pactados, por lo que es comprensible que si no se cumple, la prestamista no pueda reaccionar de otro modo que pidiendo la inmediata devolución del dinero, por cuanto que por su parte no hay obligación alguna que pueda dejar de cumplir para presionar a la otra parte.

SÉXTO.- En el presente supuesto, la demanda se presenta el día 31 de marzo de 2.015, cuando los prestatarios ya habían dejado de abonar las cuotas desde el mes de abril de 2.014. Es decir, cuando se presenta la demanda llevaba casi un año sin pagar la cuota establecida. Por tanto, no sólo se cumplen los requisitos mínimos del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente en el momento de presentarse la demanda ejecutiva, sino que se constata un incumplimiento grave y persistente de las obligaciones del prestatario que puede calificarse, conforme a la terminología utilizada por el Tribunal Supremo, como'un comportamiento de flagrante morosidad', que la entidad prestataria no está legalmente obligada a soportar. Y esta falta de voluntad de cumplir las obligaciones contraídas se pone también de manifiesto por el hecho de que la prestataria no ha hecho uso de la facultad que le concede el articulo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de liberar el bien y evitar la ejecución mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte.

Si los prestatarios no quieren o no tienen capacidad para cumplir sus obligaciones, como evidencia el que hayan dejado de cumplirlas durante ese período de tiempo y el que no hayan hecho uso de los remedios que le ofrece la Ley para evitar la ejecución, y si, como señala la jurisprudencia, la ejecución hipotecaria le aporta más beneficios que una eventual ejecución ordinaria. En estos casos, acordar el sobreseimiento de los presentes autos no cumple más que una finalidad meramente dilatoria, puesto que en ningún caso conduciría al cumplimiento de sus obligaciones que no parece que estén en condiciones de asumir.

En definitiva, la entidad prestataria ha aplicado una cláusula de vencimiento anticipada lícita en cuanto que amparada por la ley vigente en el momento de su redacción, cumpliendo los requisitos mínimos de la legislación vigente y sobre la base de un incumplimiento grave, y aunque no existiera esa cláusula de vencimiento anticipado, nuestro ordenamiento jurídico permite la resolución del contrato en caso de incumplimiento grave y, más concretamente, la del contrato de préstamo a efectos de la ejecución hipotecaria si existe ese incumplimiento grave y concurren los mínimos establecidos legalmente. Con estas circunstancias, debe considerarse bien resuelto el contrato por la prestataria y, en consecuencia, improcedente el sobreseimiento de la ejecución que realiza el auto apelado.

Por todo ello, procede continuar la ejecución.

SÉPTIMO.- Sobre las cláusulas suelo, es decir, sobre estos pactos de limitación de intereses variables, ya esta Sala se pronunció en la Sentencia de 7 de octubre de 2.011 , en el sentido de que estas cláusulas son perfectamente licitas, por cuanto: 'constituyen los términos financieros de la operación de préstamo, están incluidas en la oferta vinculante que la entidad debe hacer al prestatario, de conformidad con la OM de 5 de mayo de 1994, y una vez aceptada la oferta se incorporan al contrato, siendo el precio del mismo. En definitiva, estas cláusulas de limitación de intereses son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo, y el máximo que abonará. Fijan, por tanto, el marco de fluctuación del precio, en un contrato en el que el prestatario ha optado libre y voluntariamente por un interés variable, y por tanto, sujeto a las oscilaciones y riesgos de un mercado libre. Precisamente esos riesgos son los que se tratan de paliar o cubrir con los pactos de limitación de los intereses variables. Así pues, consideramos que estas cláusulas no son de carácter accesorio, no constituyen una condición general de la contratación, sino que como uno de los factores de determinación del precio del contrato (junto con el interés referencial y el interés diferencial), precisamente el que determina el mínimo que habrá de pagar el prestatario, forman parte integrante de uno de los elementos esenciales del mismo. Como tal es el elemento decisivo a la hora de decantar su voluntad para contratar, el que necesariamente conoce, sobre el que reflexiona la conveniencia o no de hacer el contrato, a diferencia de las condiciones generales, las cuales el consumidor puede no tomar en consideración o desconocer, o no comprender su alcance y trascendencia o adherirse a ellas pese a su disconformidad porque lo que verdaderamente le interesa es el objeto principal del contrato y la conveniencia de las condiciones esenciales del mismo'.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que resolvió el recurso interpuesto respecto de la citada Sentencia de esta Sala, de 9 de mayo de 2.013 , declara expresamente que: '256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

257. No es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.

258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso'.

Por tanto, se puede afirmar que esta cláusula no es abusiva en sí mismas, porque forma parte esencial y determinante del contrato, dado que determina el precio, es la cuantía minima que el prestatario ha de abonar por intereses remuneratorios. Como nos dice la citada Sentencia: 'las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato'. Consecuente con ello, es que su nulidad no se va a producir en cuanto que suponga una ruptura del necesario e imprescindible equilibrio que ha de existir entre las prestaciones de las partes, sino por falta de transparencia, bien porque su redacción sea confusa, equivoca, o ininteligible, o que en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente, sobre el alcance y consecuencias de dicha cláusula.

Se pretende que estas cláusulas estén sometidas a ese doble control de transparencia, a efecto de incorporación al contrato, es decir, a su validez y plena eficacia. Con respecto a este proceso de incorporación al contrato, la citada Sentencia declara que: '201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.

2.2. Conclusiones.

202. Coincidimos con la sentencia recurrida, en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC'.

Y un segundo control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores. En concreto, la citada Sentencia declara que: 'En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, '(e)l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

214. En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, ya citada, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente '(...) de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste (...)''.

La conclusión que se obtiene de estas consideraciones, es que no podemos encontrar que una cláusula suelo puede ser, en principio, perfectamente válida, en cuanto que supere el primer control de transparencia, sin embargo, se declare nula porque la información suministrada al prestatario tenga que calificarse de insuficiente, en relación a las consecuencias que le supondrá su inclusión en el contrato. Por ello, nos dice la reiterada Sentencia que: 'Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'.

OCTAVO.- Es incuestionable la aplicación, con carácter general, a estos préstamos hipotecarios de la Orden de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente al momento de la formalización del préstamo con garantía hipotecaria a que se contrae la presente litis, aunque posteriormente ha sido derogado por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por cuanto su finalidad, como nos dice en la Exposición de Motivos es:'es garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios presta especial atención a la fase de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos. Téngase presente que la primera premisa para el buen funcionamiento de cualquier mercado, y, a la postre, la forma más eficaz de proteger al demandante de crédito en un mercado con múltiples oferentes, reside en facilitar la comparación de las ofertas de las distintas entidades de crédito, estimulando así la efectiva competencia entre éstas.

Pero la Orden, además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario'.

Por tanto, como se trata de conocer si el contrato de préstamo reúne dichos requisitos de transparencia, exigido por la citada Directiva y desarrollado por la legislación de consumidores al que se refiere la citada Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , entendemos que se deben tener en cuenta las previsiones que dicha Orden recoge sobre transparencia, en orden a determinar la validez de la cláusula suelo.

Dicha normativa, entendemos que ha de tenerse en cuenta, aún superando el límite cuantitativo que establecía, veinticinco millones de pesetas, es decir, 150.253, 02 euros, porque no podemos olvidar que en la Orden de 2.011 dicho límite cuantitativo desaparece, porque se pretende garantizar la transparencia bancaria, en fin, un adecuado conocimiento por parte del usuario bancario, es decir, por un consumidor. En definitiva, se trata de conocer si el contrato de préstamo reúne dichos requisitos de transparencia, exigido por la citada Directiva y desarrollado por la legislación de consumidores al que se refiere la citada Sentencia de 9 de mayo de 2.013 .

En concreto, se exige que la entidad crediticia entregue un folleto informativo y una oferta vinculante, que ha de recoger las condiciones financieras en el mismo orden que aparezca en la escritura pública, que detalladamente se recoge en el Anexo II de dicha Orden. Ordinal que se ha de seguir rigurosamente. Así la cláusula primera ha de referirse al capital del préstamo; la primera bis a la cuenta especial; la segunda a la amortización; la tercera a los intereses ordinarios; la tercera bis al interés variables; la cuarta a las comisiones; la cuarta bis a la tabla de pagos y tipo de interés anual equivalente.; la quinta a los gastos a cargo del prestatario; la sexta a los intereses de demora; y la sexta bis a la resolución anticipada por la entidad de crédito.

Se ignora si ha existido oferta vinculante y si se ha seguido el citado orden, dado que no se ha aportado a los presentes autos.

Igualmente, no podemos olvidar que con el fin de conseguir esa plena comprensión por parte de los prestatarios, dicha Orden impone determinadas exigencias al propio Notario interviniente. Así en la Exposición de Motivos se señala que:'A esa adecuada comprensión deberá colaborar el Notario que autorice la escritura de préstamo hipotecario, advirtiendo expresamente al prestatario del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas'. Expresamente el artículo séptimo dispone que el prestatario tiene derecho a examinar el proyecto de escritura en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento de la escritura. El Notario deberá comprobar, en aplicación del Reglamento Notarial , si existen discrepancias entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras del contrato. En el caso de préstamo a interés variable, entre otras cuestiones que se han establecido límites a la variación. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y la baja, lo cual, el Notario lo consignará expresamente en la escritura, advirtiendo de ello a ambas partes. Obviamente, cumplir los requisitos que impone dicha Orden le corresponde a las entidades crediticias, como expresamente dispone el artículo primero, pero entendemos que dicho cumplimiento ha de hacerse extensivo a vigilar que tercero que intervengan, también los cumpla. Entre ellos que el Notario recoja las advertencias mencionadas, tanto al derecho de los prestatarios a examinar el proyecto de escritura o que ha renunciado a ello, y, desde luego, entre otras, las referidas a los intereses variables.

NOVENO.- Aplicadas estas consideraciones a la presente litis, resulta que el préstamo con garantía hipotecaria que grava la finca propiedad de los ejecutados, finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 3 de Sevilla, se formalizó mediante escritura pública otorgada el día 7 de marzo de 2.006, por importe de 170.000 euros, se fijó un periodo de seis meses de interés fijo al 5, 25%, posteriormente de interés variable, sobre la base del euribor más 0, 50 puntos, fijándose un límite mínimo del 4, 90% y máximo del 14%, folio 24 vuelto de los autos. Este préstamo fue modificado por escritura pública otorgada el día 29 de marzo de 2.006, cuyo importe se fijó en 261.464, 60 euros, se modificó el plazo de amortización, respecto de los intereses, se estableció que en los seis primeros meses, sería fijo al 4, 25%, posteriormente variable, sobre la base del euribor más 0, 50 puntos, reduciéndose la cláusula suelo al 3, 40% y techo al 14%, folio 48 vuelto de los autos. Con fecha 13 de junio de 2.008 se realizó una nueva novación, en la que se modificaron, entre otras, el importe del capital prestado que se fijó en 350.942, 70 euros, se amplió el plazo de amortización, se estableció un lazo semestral inicial de seis meses, fijo al 6, 30%, posteriormente variable, sobre la base del euribor más 0, 60 puntos, y se modificó la cláusula suelo que se fijó en el 4, 25% y techo del 15%, folio 65 vuelto de los autos. Con fecha 14 de marzo de 2.012 tuvo lugar una nueva novación, en la que de nuevo se amplió el capital prestado hasta 385.428, 08 euros, manteniéndose el resto de pactos.

Es evidente que al haberse producido, no una novación, sino cuatro, en determinadas cuestiones del préstamo, incluso en la cláusula de límites a la variabilidad de los intereses remuneratorios, es innegable que ha existido un proceso negociador, desde luego parcial y limitado a las cuestiones que se alteran, de las inicialmente pactadas, en la que obtuvieron un evidente beneficio los prestatarios, en cuanto que se aumentó el capital prestado, con la consiguiente repercusión en el plazo de amortización, y además, obtuvo otra ventaja, como es que se redujo el límite por debajo de los intereses remuneratorios, es decir, la cláusula suelo, sin realizamos una comparación entre la formalización del préstamo, que se fijó en el 4.90%, y la última modificación, que se fijó en el 4, 25%.

Es estas circunstancias, no se puede negar que estuvieron en perfectas condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. No se puede sostener que no dispuso de los elementos necesarios ni percibió el contenido de dicha cláusula que define el objeto principal del contrato, dado que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago. Sí claramente se redujo dicho límite, con un evidente beneficio para los ejecutados, es incuestionable que tuvo un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Se trató específicamente de una negociación singular y especifica de la cláusula suelo, de oferta y contraoferta que concluyó en el mutuo acuerdo de las partes.

En base a ello, con la escritura de novación, parece claro que los ejecutados tomaron la decisión de firmarla con pleno conocimiento de causa, siendo difícil pensar que no tuvieron perfecta comprensión tanto del límite a la variación del tipo de interés aplicable, como de la importancia de ese mínimo aplicable en las consecuencias económicas del contrato. Y tal es la conciencia y grado de conocimiento sobre la importancia y consecuencia de la cláusula de límites a la variabilidad, que formalizaron estas novaciones que claramente les beneficiaba, ya que suponía una evidente y real mejora de las condiciones contractuales.

Por tanto, esta Sala, en el caso concreto que nos ocupa, estima que la cláusula suelo no sólo cumple las exigencias legales para su incorporación a los contratos a tenor del artículo 7 Ley de las Condiciones Generales de la Contratación , sino que supera el control de transparencia en cuanto que está redactada de forma clara, precisa, terminante, categórica y plenamente comprensible, de tal modo que fue o pudo ser conocida por el actor de forma suficiente antes de adoptar la decisión de suscribir la escritura de novación del préstamo con garantía hipotecaria, por cuanto fue objeto de una negociación especifica y determinada que conllevó que se redujese el límite pactado al formalizarse el contrato de préstamo con garantía hipotecaria en el que se subrogó.

Por todas estas consideraciones, se considera plenamente válida la cláusula suelo.

DÉCIMO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación del Auto recurrido, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

PARTE DISPOSITIVA:En atención a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Lourdes Asencio Martín, en nombre y representación de Don Santiago y Doña Sonsoles , contra el Auto de fecha 7 de abril de 2016, dictado por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 25 de Sevilla , en los Autos de Ejecución Hipotecaria nº. 577/15; lo debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de este Auto y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por este nuestro Auto, del que quedará testimonio en el Rollo de la Sección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.-

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación del anterior Auto en su rollo; doy fé.-