Auto CIVIL Nº 16/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 843/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

A U T O Nº 16
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Mª Esperanza Pérez Espino
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
Dª Mª Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Enero de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Ejecución
Hipotecaria seguidos en primera instancia con el nº 561 del año 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº
1 de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia nº 843 del año 2014 , a instancia de CAJA RURAL
DE JAÉN, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Ramón Carrasco Arce y
defendido por el Letrado D. Antonio Bellón Ruiz, contra D. Jenaro y Dª Marí Jose , representados en la
instancia por la Procuradora Dª Gema Agudo Casero y en esta alzada por la Procuradora Dª Raquel Mª López
Rodríguez y defendidos por el Letrado D. Ildefonso Manuel Gómez Padilla .
ACEPTANDO los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de Villacarrillo, con fecha 24 de Julio de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo y en fecha 24 de Julio de 2014, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN formulada por la procuradora Dña. Gema Agudo Casero en nombre y representación de D. Jenaro y DÑA. Marí Jose ; y declaro: - Se declara nula, por abusiva, la cláusula Tercera bis, 3., de la Escritura de constitución del préstamo hipotecario cuya garantía se ejecuta, la cual prevé un interés mínimo variable del 3,50%.

- Se declara nula, por abusiva, la cláusula 6 'Mora' de la escritura de constitución del préstamo hipotecario cuya garantía se ejecuta, la cual prevé unos interés de demora máximos del 23% anual.

- No ha lugar a sobreseer la presente ejecución y en su consecuencia se acuerda continuar la presente Ejecución Hipotecaria Nº 561/13, sin tener en cuenta las cláusulas declaradas nulas, debiendo presentar la entidad ejecutante CAJA RURAL DE JAÉN nueva propuesta de liquidación, en plazo de 10 días.

La propuesta de liquidación deberá contener los intereses moratorios calculados al tipo del interés legal del dinero en la fecha de constitución del préstamo (4%), desechando los hasta ahora aplicados y declarados abusivos. A su vez, la nueva liquidación de la deuda deberá computar las deducciones oportunas en concepto de cobros excesivos por aplicación de la cláusula suelo declarada nula, concretando tanto la cantidad global cobrada indebidamente como las concretas mensualidades en que ello ha tenido alguna afectación, con el desglose oportuno de los importes por cada mensualidad en que la aplicación de cláusula suelo haya incidido en la cuota cobrada.

Una vez firme la presente resolución y presentada en debida forma la correspondiente propuesta de liquidación, álcese la suspensión acordada.

No procede hacer expresa condena de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por la parte ejecutante, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso .



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte ejecutada; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 15 de Enero de 2015, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- En el auto dictado en la instancia se estimó parcialmente la oposición a la ejecución formulada por la parte ejecutada, declarando: nula por abusiva la cláusula tercera bis.3, de la escritura de constitución del préstamo hipotecario cuya garantía se ejecuta, la cual prevé un interés mínimo variable del 3,50%; nula por abusiva la cláusula 6 'Mora' de la escritura de préstamo hipotecario, que prevé unos intereses de demora máximos del 23% anual; lo que determinó no haber lugar a sobreseer la presente ejecución, acordando continuar la misma sin tener en cuenta las cláusulas declaradas nulas, debiendo presentar la entidad ejecutante Caja Rural de Jaén nueva propuesta de liquidación en plazo de 10 días; liquidación que debía contener los intereses moratorios calculados al tipo del interés legal del dinero en la fecha de constitución del préstamo (4%), desechando los hasta ahora aplicados y declarados abusivos. Y se añade, a su vez, la nueva liquidación de la deuda deberá computar las deducciones oportunas en concepto de cobros excesivos por aplicación de la cláusula suelo declarada nula, concretando tanto la cantidad global cobrada indebidamente como las concretas mensualidades en que ello ha tenido alguna afectación, con el desglose oportuno de los importes por cada mensualidad en que la aplicación de la cláusula suelo haya incidido en la cuota cobrada.

Y frente a dicha resolución se alza la parte ejecutante, Caja Rural de Jaén, por entender que se ha cometido error en la valoración de la prueba documental propuesta por las partes y en la interpretación de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Mayo de 2013 ; solicitando así en el recurso de apelación promovido la revocación del auto dictado, y que en su lugar: 1º No se declare abusiva la cláusula suelo cuestionada o, subsidiariamente, de ser así, que se rechace su carácter retroactivo, anulando lo ordenado por el Juzgado respecto a la reliquidación de la cuenta y su compensación. 2º No haber lugar a que se declare abusiva la cláusula de interés de demora del 23% o, subsidiariamente, declarada su abusividad, fijar el tipo de demora en el 12%, por aplicación de la Ley 1/2013, declarando igualmente la irretroactividad de la abusividad de la cláusula, anulando lo ordenado por el Juzgado respecto a la reliquidación de la cuenta al 4% y su compensación, y de acordarla, se fije en el 12%; recurso al que se opuso la parte ejecutada, que interesó la confirmación de la resolución recurrida y la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Segundo.- Se refiere en primer lugar la entidad apelante a la cláusula suelo, respecto de la que alega que se cometió error en la valoración de la prueba al declarar su nulidad por abusiva, cuando de la documental aportada, dice, se evidencia, indiciariamente, la existencia de negociaciones con los demandados e información a los mismos, garantizándose la transparencia, siendo una cláusula legible, accesible, con total conocimiento del contenido del pacto de limitación de la variabilidad de intereses, a lo que une la intervención notarial en la formalización de la escritura de préstamo, no siendo en definitiva, alega, una cláusula oscura ni farragosa, siendo entendible para cualquiera.

Pues bien, sobre la errónea apreciación de falta de transparencia en la cláusula suelo impugnada, este Tribunal ha declarado en Sentencias de 27 de Marzo de 2014 (nº 126 ) y 5 de Junio de 2014 (nº 236 ) y auto de 25 de Abril de 2014 (nº 110), entre otros, que 'Las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994,que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en de definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.

Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenid o'.

Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En resumen: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

Concluía el TS en un supuesto similar al de autos, en el que se examinaba la cláusula suelo techo, (si bien la acción ejercitada es una acción colectiva de cesación), que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

Así, declara que 'pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia (apartado 217 de dicha sentencia). Y se añade (apartado 218): ' La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato concláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'. ' Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' (apartado 219). Y a modo de conclusión se dice que 'las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores (apartado 223). ' Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo...de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (apdo. 224).

Y para determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie de parámetros a tener en cuenta (parágrafo 225): 'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Finalmente, para que una cláusula no negociada sea abusiva es necesario que sea contraria a la buena fe y suponga un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que '[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que '[s]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Pues bien , l as cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

Por tanto, la cláusula suelo será abusiva cuando suponga un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos. Así lo dispone expresamente la sentencia de pleno referida: '263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto'. Debiendo tomarse como referencia para hacer ese control de abusividad tanto el momento de celebración del contrato como las circunstancias concurrentes y demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71), y el artículo 82.3 TRLCU '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Y también debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales, así lo impone el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual '[l]a naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales' , y el tenor del art. 4.1 '[s]in perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato [...]' y también el artículo 82.3 TRLCU dispone que '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato [...]. Y este desequilibrio puede darse incluso en contratos que no contienen obligaciones recíprocas como es el préstamo.

Así, sigue en el parágrafo 264: 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego unacláusula sueloprevisible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

En el supuesto de autos, consideró la Juzgadora de instancia que la cláusula de interés variable aquí impugnada (suelo del 3,50 y techo del 12%) es nula al no existir dato objetivo alguno sobre las circunstancias en que la parte ejecutada prestó su consentimiento para contratar, así como el grado de información, conocimiento y asunción de los efectos de las cláusulas del contrato. No se acredita, se declara también, que la parte ejecutada tenga especiales conocimientos de la materia, ni que se existiera información suficiente, firmando en definitiva los prestatarios un auténtico contrato de adhesión.

Y tales consideraciones en modo alguno han quedado desvirtuadas. En efecto, se dice por la apelante que se aportaron al acto de la vista cuatro documentos que han sido ignorados por el Juzgado, consistiendo en: una solicitud de préstamo firmada por los demandados, la propuesta elevada por la Oficina a sus superiores, la oferta vinculante firmada también por los demandados, y la página web de la entidad que permite a los clientes hacer simulaciones de los préstamos.

Ahora bien, la cláusula de interés variable aquí impugnada (suelo del 3,5% y techo del 12%) es nula por falta de transparencia y de información suficiente, no sólo sobre su contenido, sino también sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato, sin que a ello obste los documentos a los que se refiere la entidad, pues si bien consta la oferta vinculante, no existe simulación previa con relación a la evolución del Euribor; no siendo suficiente igualmente que el Sr. Notario diese lectura al contrato de préstamo, pues esa mera lectura notarial no supone un efectivo conocimiento por el consumidor respecto de la realidad de ese tipo de cláusulas que exigen un notable control.

La entidad tiene el deber de entregar al cliente un folleto informativo, al que sigue una oferta vinculante con las condiciones financieras. Pero además, ha de dar la posibilidad al cliente de examinar la escritura en los tres días anteriores, estando obligado el Notario a informar a las partes sobre las circunstancias del interés variable y si hay limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja; siendo un hecho notorio que las escrituras de préstamos se redactan conforme a las minutas que facilitan las propias entidades de crédito. En cualquier caso, el cumplimiento de la normativa sectorial bancaria no puede impedir el control de transparencia o abusividad a la luz de la L.C.G.C. y T.R.L.C.U.

En definitiva, el control de transparencia no lo cumple la cláusula examinada, y ello de acuerdo con los parámetros establecidos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , y concurriendo casi todos los indicados, si bien no es necesario, porque como aclaró el Auto de 3 de junio de 2.013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

La cláusula suelo redactada e inserta dentro del apartado dedicado a los intereses ordinarios, no es clara y comprensible, dado que se enmascara dentro de la cláusula de intereses, fijándose un tipo mínimo variable del 3,25% en el primer año, y cuando transcurra éste, el interés será el que se establece en la cláusula 3ª. Bis, en la que ya se fijan los límites a la variación del tipo de interés aplicable, no pudiendo ser inferior al 3,50% ni superior al 12%, por lo que en realidad se está contratando un préstamo con interés fijo mínimo, que haría ilusorias las expectativas de los prestatarios en caso de bajar el tipo de referencia por debajo de este tipo mínimo.

En consecuencia, ha de concluirse que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, en tanto no se determina un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3,50% y un máximo del 12% no supone un reparto equilibrado del riesgo entre ambas partes, ya que a este tipo máximo es difícil que se pueda llegar, por lo que el consumidor pagará si los intereses suben y no se beneficiará de la variación a la baja, al fijarse como tipo mínimo el 3,50%, lo que supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquél, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, pues para eso haría falta que el interés referencial subiera por encima del 12% y eso era altamente improbable, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

En el mismo sentido se resolvió por auto de 28 de Noviembre de 2013 de esta Sección 1 ª; auto de 18 de Diciembre de 2013 de la Sección 2ª, y los más recientes: Sentencia de 18 de Marzo de 2014 , auto de 20 de Marzo de 2014, y sentencia de 27 de Marzo de 2014, todos ellos de esta Sección 1 ª.

Tercero.- Respecto a los intereses moratorios, éstos se fijaron en la escritura de préstamo hipotecario en un 23% anual (cláusula Sexta), por tanto, muy superior al que correspondería teniendo en cuenta que el legal era del 4% que, por aplicación de lo dispuesto en la Ley 1/2013 debe ser como máximo del 12%.

Efectivamente, el Juzgado mediante providencia de 14 de octubre de 2013 dio traslado a las partes respecto a si la cláusula de interés de demora era abusiva. El ejecutante contestó en el sentido de que siendo el límite del tipo de demora tres veces el interés legal del dinero (Ley 1/2013, de 14 de Mayo), y siendo éste en aquélla fecha del contrato (29 de diciembre de 2005) el 4%, correspondería un tipo de demora del 12%. Y dice a continuación dicha parte en su escrito que conforme al artículo 3 y disposiciones transitorias primera y segunda de la citada Ley, procedía a reliquidar la deuda, de tal forma que, según dice, los intereses de demora al 12% resultan 98,66 euros, en lugar de 189,11 euros inicialmente liquidados, lo que alteraba la cantidad inicialmente certificada (130.366,27 euros), pasando a ser de 130.275,82 euros, a la que deduce también 400 euros entregados con posterioridad al cierre de la cuenta, resultando en consecuencia 129.875,82 euros.

Según el apelante, ello no presupone admitir que el tipo de interés de demora pactado era excesivo.

Sin embargo, precisamente en base a aquéllas alegaciones contenidas en su escrito, se dictó auto el 8 de Noviembre de 2013 acordando despachar ejecución por la cantidad antes señalada de 129.875,82 euros de principal, siendo el tipo de interés de demora el 12%.

Lo anterior determina: Que se admitió por la Caja el carácter abusivo de la cláusula referente al interés de demora (23%); que señaló como el que debía aplicarse el tipo del 12%, según lo dispuesto en la Ley 1/2013; que recalculó la deuda de acuerdo con este tipo del 12%; y la cantidad resultante fue con respecto a la que se acordó despachar la ejecución.

Por tanto, el pronunciamiento que se contiene en el auto de instancia en cuanto a la declaración de abusiva la cláusula relativa al interés de demora (cláusula Sexta), es correcto, por cuanto que dicha declaración debe efectuarse en la resolución final, tras el examen de las causas de oposición planteadas.

Y por la misma razón también es acertado el pronunciamiento relativo a la propuesta de liquidación que se dice debe efectuar la Caja respecto a los intereses moratorios, aunque tal liquidación ya la efectuó en su día, aplicando el interés legal del dinero en la fecha de constitución del préstamo (4%), y que resultó ser el 12%.

Cuarto.- El apelante no comparte la declaración de retroactividad de la cláusula suelo.

Pues bien, esta Audiencia Provincial ha adoptado como criterio en Sentencia de 27 de Marzo de 2014 la retroactividad de la nulidad, tras examinar la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 y sentencias dictadas a partir de la anterior.

En nuestro ordenamiento, la declaración de nulidad de una cláusula por abusividad es una nulidad parcial ( artículo 9.2 L.C .G.C., artículo 10 bis L.C .U. y 83.2 T.R.L.C.U.) de manera que la misma debe ser eliminada quedando subsistente el contrato, sin que exista posibilidad de integración tras la doctrina contenida en S.T.J.U.E. de 14 de Junio de 2012 y 21 de Febrero de 2013 .

Sin embargo, se cuestiona el efecto de la nulidad consistente en la restitución de las prestaciones habidas en base a esa cláusula nula, desde la fecha del contrato, lo que implica en tal caso la devolución por la entidad de las cantidades cobradas de más como intereses por aplicación de la cláusula suelo.

Tal efecto declarado en el artículo 1303 del Código Civil no había sido cuestionado hasta el dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de Pleno referida cuando se declaraba la nulidad por abusividad de las cláusulas de intereses moratorios contenidas en los préstamos hipotecarios, lo que implicaba que la ejecución continuaba pero minorada en el importe de esos intereses, ya cobrados, lo que ciertamente era una restitución patrimonial, y así vino acordándose por esta Audiencia Provincial desde el auto de 15 de Julio de 2013 de la Sección 2ª, recogiendo la doctrina de la S.T.J.U.E. de 14 de Marzo de 2013 y teniendo en cuenta la reforma operada en la L. E. Civil y L.H. por la Ley 1/2013, siéndolo a partir de aquélla precisamente porque acuerda la irretroactividad, pero entendemos que lo hace y así lo dice aplicando razones excepcionales de seguridad jurídica y de orden público económico al tratarse de una acción colectiva contra varias entidades bancarias para que eliminen las cláusulas suelo de sus préstamos y dejen de aplicarlas en el futuro, de manera que si tuvieran que revisar todos los contratos ya firmados y devolver lo ya cobrado se les causaría un gran perjuicio económico.

Pero antes de aplicar y razonar ese criterio excepcional sí declara que la regla general es la retroactividad.

Así expresaba: 'Nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor '[d]eclarada lanulidadde una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Así, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 se trata ' [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'.

Se trata del resultado natural de la propianulidadde la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.

También esa regla rige en el caso de lanulidadde cláusulas abusivas, ya que, como afirma la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11 , apartado 58 '[...] según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec.

p. 379, apartado 27; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka, C-402/03, Rec. p . I-199, apartado 50; de 18 de enero de 2007 , Brzeziñski, C-313/05, Rec. p . I-513, apartado 55, y de 7 de julio de 2011 , Nisipeanu, C-263/10 , apartado 32)'.

Siendo, a continuación, cuando nuestro Alto Tribunal hace referencia a la posibilidad de limitar la retroactividad, al establecer que 'no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones denulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE )', citándose a continuación sentencias del TC en que se ha acordado esta irretroactividad, la STS de 21 de marzo de 2012 que limitó los efectos de la nulidad para evitar el enriquecimiento sin causa de una parte a costa de la otra, e incluso señala que la STJUE de 21 de marzo de 2013 permite dicha limitación cuando concurra la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves' Las Audiencias Provinciales han adoptado soluciones divergentes sobre este extremo, tras la citada sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, y así entre las que acuerdan la irretroactividad lo hacen acogiendo los criterios del TS, aun tratándose de acciones individuales, pudiendo citar las de SAP Cáceres 24-02-2014 , SAP Burgos de 28-01-2014 , SAP Badajoz de 14 de enero de 2014 , SAP Zaragoza, 8 de enero de 2014 , SAP Córdoba de 31 de octubre de 2013 , SAP Granada de 18 de octubre de 2013 , SAP Madrid de 28 de julio de 2013 , SAP Cádiz de 17 de mayo de 2013 .

Y el otro sector de Audiencias Provinciales que declaran la retroactividad lo hacen en aplicación de los arts. 9 y 10 LCGC y art. 1303 CC , considerando en general que no se dan las razones de afectación de la economía nacional que contempló el TS para excluirla, y para evitar el enriquecimiento injusto del banco.

Podemos citar: SAP Málaga, Sección 6ª, de 12-03-2014 ; SAP Barcelona 16-12-2013 ; Voto particular de la SAP Alicante de 12 de julio de 2013 ; SAP Alava 9 de julio de 2013 .

En la sentencia de 27-03-2014 esta Sala sigue la línea de este segundo grupo de Audiencias Provinciales, aun siendo consciente que es minoritario con respecto al primero, declarando la retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo, sin que ello suponga contradecir la sentencia de Pleno del TS de 9 de mayo de 2013 , por cuanto ésta no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción a la regla general de la retroactividad, al tratarse de una acción colectiva de cesación (que se eliminasen las cláusulas suelo de los contratos de préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandadas y no las usasen en el futuro) a la que no se acumulaba la petición de restitución de prestaciones, y haberse valorado razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos, que pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas ocasiones incluso ya precluidos'.

Concluyendo en el sentido de que 'Siendo, por tanto, la regla general de la retroactividad, no concurren en el caso las razones expresadas en la referida sentencia de Pleno, y que justifican acoger el criterio excepcional de la irretroactividad, como posibilidad admitida por nuestro Tribunal Constitucional por razones de seguridad jurídica, por el Tribunal Supremo para evitar un enriquecimiento injusto de una parte a costa de la otra o incluso por el propio TJUE atendiendo a la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves.

Estamos ante una acción individual de un particular contra el Banco con el que tiene suscrito un préstamo hipotecario para adquisición de vivienda habitual, en orden a obtener la nulidad por abusiva de la cláusula suelo contenida en el mismo y ... por lo que no hay razones de seguridad jurídica ni riesgo de grave trastorno económico a la entidad, pues la condena afecta a este caso concreto ...'.

En aplicación de dicha doctrina, la Caja Rural de Jaén S.C.C. (que no es ninguna de las entidades condenadas por el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de Mayo de 2013 , lo que excluye la apreciación de cosa juzgada) debe proceder a la devolución de la cantidad indebidamente cobrada, como se establece en la sentencia de instancia, concretamente, se dice, 'cobros excesivos'.

En base a lo expuesto, se desestima el recurso de apelación promovido y se confirma dicha resolución.

Quinto.- Se imponen a la parte apelante las costas procesales de esta alzada de conformidad con el artículo 398.1 de la L.E.C .

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo, con fecha 24 de Julio de 2014 , en autos de Ejecución Hipotecaria, seguidos en dicho Juzgado con el nº 561 del año 2013, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen de lo que doy fe.