Auto CIVIL Nº 160/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 463/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00160/2019
Modelo: N10300
PLAÇA DES MERCAT Nº 12 Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACO
N.I.G. 07026 42 1 2016 0003923
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000463 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.3 de EIVISSA
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000235 /2016
Rollo núm. 463/19
A U T O núm. 160/19
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
D. Miguel-Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Dña. María Encarnación González López
Dña. Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca a veinte de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Oposición a la Ejecución Hipotecaria seguidos con el nº 235/16, Rollo de Sala núm. 463/19, entre
IPZ DESARROLLOS PROGRESIVOS S.L., como parte ejecutante-apelada, representada en esta alzada por la
Procuradora Sra. Betrián y asistida del Letrado Sr. García, frente a BUILDING TRADE INVESTMENT S.L., como
ejecutada-apelante, representada por el Procurador Sr. Vall, y asistida del Letrado Sr. Clemente.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza se dictó Auto en fecha 2 de noviembre de 2017 en los referidos autos en cuya parte dispositiva se acuerda: ESTIMO parcialmente la oposición a la ejecución por motivos de fondo formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Vall Cava de Llano, en nombre y representación de BUILDING TRADE INVESTMENTS, SL, debiendo fijar la cantidad por la que ha de seguirse la ejecución en 457.665'82 euros de principal, debiendo calcularse los intereses ordinarios y moratorios, conforme a las cláusulas 3ª bis y 6ª, desde el 20 de enero de 2.012 hasta el 2 de septiembre de 2.016, y ello dentro de los límites previstos en la estipulación 9ª del préstamo hipotecario.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte ejecutada se interpuso recurso de apelación, seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 17 de septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la demanda de ejecución hipotecaria presentada por IPZ DESARROLLOS PROGRESIVOS S.L. por la que solicitaba el despacho de ejecución sobre bienes especialmente hipotecados, dirigiendo la demanda frente a BUILDING TRADE INVESTMENTS S.L. en condición de deudora hipotecante. Despachada ejecución, se formuló oposición por la entidad ejecutada alegando: -Cuestión previa, prejudicialidad civil del Procedimiento Ordinario nº 708/16 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid a instancia de la aquí ejecutada frente, entre otros, a la ejecutante. Interesaba la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Fue resuelta por Auto desestimatorio dictado por el Juzgado en fecha 21/06/2017, y posterior de la Sección 5ª de esta Audiencia que desestimó el recurso de apelación por causa de inadmisión, en fecha 7/02/2018.

-Motivos procesales (carecer el título de fuerza ejecutiva, no llevar aparejada ejecución, cantidad exigible indeterminada, crédito no vencido).

Fueron desestimados en virtud de Auto del Juzgado de 26/09/2017.

-Motivos de fondo: -Extinció n de la garantía hipotecaria por la novación extintiva que implica el cambio de acreedor, al no ser IPZ una entidad de crédito.

-Error en la determinación de la cantidad exigible.

-Carácter abusivo de determinadas cláusulas: 'suelo', de intereses moratorios, de vencimiento anticipado.

Estimados parcialmente en virtud de Auto del Juzgado de 2/11/2017 y que constituye el objeto de la presente apelación.

En el recurso de apelación se hace referencia a: la cuestión de prejudicialidad civil por la que se sigue Recurso de Apelación 554/2017 ante la Sección 5ª de esta Audiencia; la imposibilidad de ejecutar el fallo del Auto que se recurre por ser incorrecta la determinación del importe del principal y quedar indeterminadas las cantidades correspondientes a intereses ordinarios y moratorios; la abusividad de las cláusulas antes referidas; la extinción de la garantía hipotecaria; y la vulneración de los artículos 394 y 561.2 de la L.E.C.

relativos a la imposición de costas.



SEGUNDO.- Como de manera reiterada ya se ha resuelto por esta misma Sección (por todos, Auto de 23 de julio de 2019 dictado en RPL 300/19, Ponente Sra. González López): 'La naturaleza del procedimiento de que se trata exige examinar en primer término el ámbito del recurso de apelación. El artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil limita los motivos de oposición en los procedimientos de ejecución sobre bienes hipotecados a los siguientes: 1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad.

3.ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Esa limitación en la oposición determina que, conforme al artículo 698, cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, deban ventilarse en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución.

La restricción de la facultad de oposición de la parte deudora se manifiesta, igualmente, en el ámbito del recurso de apelación. Resulta aplicable el apartado 4 del artículo 695, en redacción dada por el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre , de medidas urgentes en materia concursal, conforme a su Disposición Transitoria Cuarta.

Prevé la norma que contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, pueda interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere el artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.

De acuerdo con ello, el ámbito del presente recurso queda limitado a la desestimación del motivo de oposición que fundamentaron las partes en el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.'

TERCERO.- En este caso, se alude en el recurso en primer término a la cuestión previa de prejudicialidad civil antes aludida, señalándose que se sigue recurso de apelación ante la Sección 5ª de esta Audiencia.

Del examen de las actuaciones seguidas ante la misma, se infiere que dicha sección dictó el 7/02/2018 auto por el que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la ejecutada frente a la resolución desestimatoria de 1ª instancia, por no ser susceptible de dicho recurso. En su razonamiento tercero añade: '

TERCERO.- No obstante, la aplicación de dicha norma en un procedimiento de ejecución la consideramos improcedente. En este sentido el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 14 de 5.12.2 .016, en argumentos que compartimos, dispone: ' Debemos partir del planteamiento sobre la posibilidad de aplicar la prejudicialidad civil a la ejecución hipotecaria. Como antecedente de esta cuestión lo cierto es que la prejudicialidad civil regulada en el art. 43 LEC , es de aplicación únicamente a los procesos de declaración, no a los de ejecución dado que en los de ejecución tan solo la prejudicialidad de naturaleza penal tiene cabida (art. 565 y 569 para la ejecución ordinaria y art. 697 para la hipotecaria).

En efecto, la LECi constriñe la prejudicialidad civil en el proceso civil a aquellos supuestos en los que la decisión de la cuestión principal de un proceso civil requiere previamente la resolución de una cuestión que es objeto principal de otro proceso civil ya pendiente ante el mismo u otro órgano judicial (art. 43 de la LECi), mostrándose doctrina y jurisprudencia conformes en que dicha suspensión debe acordarse de manera muy excepcional pues incluso concurriendo los presupuestos objetivos que la condicionan, el juez puede o no acordar la paralización del procedimiento pues el precepto le reconoce la facultad de valorar la oportunidad de la suspensión. Es por ello que la suspensión por prejudicialidad civil en el proceso civil se configura como excepcional pues, como regla general, se trata de que el mismo órgano resuelva ambas cuestiones, la principal y la prejudicial. Sólo en casos excepcionales se admite que el juez de la cuestión principal no pueda también pronunciarse sobre la prejudicial y, en consecuencia, deba suspender el curso de las actuaciones hasta obtener la decisión por parte del órgano competente.

Pues bien, cuando de los procesos de ejecución se trata, el art. 565 de la LEC establece que 'sólo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución', de donde resulta, en opinión coincidente de la doctrina y la jurisprudencia, que los supuestos de suspensión del proceso son tasados. Y no existe ningún precepto dentro del Capítulo V, Titulo III, Libro III de la LEC, relativo a la suspensión de la ejecución que expresamente disponga la suspensión de la ejecución en los supuestos de prejudicialidad civil.

El legislador únicamente contempla el supuesto de la prejudicialidad penal (art. 569 LECi) y unánimemente se descarta la posibilidad de una aplicación analógica a la fase ejecutiva del régimen previsto en el art. 43 LECi para los procesos que sustanciarse dentro del procedimiento ejecutivo cualquier tipo de prejudicialidad civil homogénea (ex artículos 565 , 561 y 564 de la LEC ).

En resumidas cuentas, que en el caso de que el acuerdo suspensivo de las partes no exista, la paralización de la ejecución en casos de prejudicialidad civil no es posible en la medida en que no concurre ninguna de las dos circunstancias que de acuerdo con el artículo 565 de la LEC , permiten suspender una ejecución en curso.

En el mismo sentido, el auto de la AP de Madrid, Sec. 25, de 1 de febrero de 2.013 .'

CUARTO.- El control del carácter abusivo de cláusulas insertas en un contrato de préstamo hipotecario como el que nos ocupa, queda limitado a aquellos contratos en que intervengan consumidores. Así viene siendo declarado por el Tribunal Sentencia que, en Sentencia de 30 de abril de 2015 señala que: 'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. ... Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones generales de la Contratación. Por último, el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato. 3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril ) , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación. De ahí que, en contra de lo afirmado en el recurso, lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario. Que la Audiencia haya aplicado el régimen general del art. 1255 del Código Civil en relación a la solicitud de nulidad del contrato o de algunas de sus cláusulas, no significa, en contra de lo afirmado por el recurrente, que considere que las partes se encuentran en un plano de absoluta igualdad o que el adherente ha tenido la posibilidad de negociar el contenido del contrato. Significa, simplemente, que pese a que el contrato está integrado por condiciones generales de la contratación, al no tener el adherente la cualidad legal de consumidor, es aplicable el régimen general que en cuanto a la nulidad de los contratos por razón de su contenido contiene el Código Civil, porque así lo establece el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación '.

Reitera esa postura en resoluciones posteriores como la Sentencia de 10 de enero de 2018 conforme a la que: '1.- El control de incorporación, previsto en el art. 5 LCGC (LA LEY 1490/1998 ), es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. 2.- Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio (LA LEY 59016/2016) ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre (LA LEY 155871/2017) ; y 639/2017, de 23 de noviembre (LA LEY 167514/2017); en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos'.

En consecuencia, el control de abusividad exige que las partes hayan intervenido en el contrato en condición de consumidores. Ello exige el examen de la condición de la entidad ejecutada.

Sobre lo que deba entenderse por consumidor se pronuncia la STS de 3 de junio de 2016 señalando que lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante, y excluye la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores en un supuesto en que: 'el préstamo fue solicitado para financiar un negocio, sin que sea relevante que este negocio formara o no parte de la actividad profesional ordinaria del prestatario. Lo verdaderamente relevante, ..., es el destino de la operación, ajeno al consumo privado'.

La más reciente Sentencia de 18 de enero de 2017 señala: 'Decisión de la Sala : 1 .- Ha de advertirse, en primer lugar, que cuando se firmó el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad se pretende, el 8 de marzo de 2007, todavía no estaba en vigor el TRLGCU, puesto que se promulgó por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre . Por lo que, en todo caso, lo que se habría infringido es el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Los apartados 2 y 3 del citado art. 1 establecían: «2. A los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».

Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.

El art. 3 del TRLGCU ha matizado este concepto, al afirmar que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art.

2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art.

1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En particular, el art. 2 b) de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. A cuyo efecto, resulta de interés la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor , al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.' Sobre la distribución de la carga probatoria de la condición de consumidor se ha pronunciado esta Sala en Auto de 14 de febrero de 2019 acudiendo a las reglas que sobre la carga de la prueba se contienen en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en particular, a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, pronunciándose en idéntico sentido la Sentencia de 6 de marzo de 2018 dictada por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial.

Aplicando esos principios al supuesto de autos se observa que según consta en la escritura de poder general para pleitos aportado por la entidad deudora, ésta tiene por objeto social, según asevera ante el Notario su representante: 'la adquisición parcelación, urbanización, explotación y venta de terrenos; la promoción, edificación y venta de viviendas, locales y edificios; y la explotación en arrendamiento de inmuebles, pisos y locales. Todo ello incluso en relación a viviendas de protección oficial'. Ese objeto social unido a las pruebas documentales aportadas por la ejecutante en el acto de la comparecencia y consistentes en acta notarial en la que se deja constancia de diversos anuncios de alquiler de la vivienda objeto de ejecución, y del informe de investigación elaborado por INVESZAR DETECTIVES, del que se infiere que la vivienda se ofrece en alquiler a través de diversas páginas web, que se ha alquilado de forma efectiva en más de una ocasión, acreditan de forma palmaria la finalidad del préstamo, sin que sea relevante a estos efectos el que la entidad ejecutada tenga o no empleados, según manifiesta.

No habiéndose probado por parte de la ejecutada, a quien corresponde, su condición de consumidor en los términos que pretende en su escrito de oposición al señalar que la finca se adquirió por el administrador único de la entidad 'para su uso y disfrute, sin lucrarse en ningún momento', sino más bien todo lo contrario, es por lo que se excluye que la sociedad actuara de forma ajena a su objeto y, por consiguiente, el control de abusividad de las cláusulas contractuales al carecer de la condición de consumidor.



QUINTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, se imponen las costas a la parte apelante.

Fallo

La Sala Acuerda: Se desestima, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Vall, en nombre y representación de la parte ejecutada BUILDING TRADE INVESTMENTS S.L., contra Auto de 2 de noviembre de 2017 dictado en los autos de Oposición a Ejecución Hipotecaria de los que dimana el presente rollo, el cual se confirma en su integridad, con imposición de costas a la parte apelante.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. arriba referenciados. Doy fe.