Auto Civil Nº 161/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 412/2009 de 02 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

Sección Tercera

Mérida

AUTO Nº 161/09

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE......................../

D. JOSÉ MARIA MORENO MONTERO

MAGISTRADOS...................../

Dª. JUANA CALDERÓN MARTÍN

D. JESÚS SOUTO HERREROS (Ponente)

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Recurso civil núm. 412/2009

Ejecución de títulos judiciales nº 620/2004

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mérida

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En Mérida, a dos de octubre de dos mil nueve.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referidos, ha conocido el presente procedimiento, dimanante del rollo de apelación número 412/2009, que a su vez trae causa de los autos de ejecución de títulos judiciales número 620/2004, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mérida, siendo demandantes (apelantes) D. Serafin y Dª. Gema (abogado Sr. Chacón Zancada, procurador Sr. Bazaga Rubio) y demandada Dª. Rosana (abogado Sr., procuradora Sra. Fuentes del Puerto).

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SOUTO HERREROS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los del Auto apelado que con fecha 5 de febrero de 2008 dictó la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mérida.

SEGUNDO.- Contra el expresado Auto se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

El recurso se fundamenta en la posible infracción de preceptos legales relativos a supuestos en que la ejecución de una resolución judicial deviene imposible.

TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. 1. El recurso ha de estimarse siquiera sea parcialmente. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en supuesto muy similar (AAP Badajoz (3ª) 29-XI-2007 y entonces ya decíamos que: "se hace preciso partir del art. 24.1 CE , cuya tutela judicial efectiva que garantiza comprende, cual tiene declarado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no solo el derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos sino también, en ciertos casos, la transformación de una condena establecida en la parte dispositiva de las sentencias por su equivalente pecuniario, sin que ello vulnere el derecho fundamental recogido en el mentado precepto constitucional, ya que tan constitucional es una ejecución de sentencia que cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo establecido en el fallo, como una ejecución en la cual, por razones atendibles, la condena sea sustituida por su equivalente pecuniario (así STC 17-10-1991 , entre otras muchas cuya profusión excusa específicas citas). Del mismo modo el art. 18.2 LOPJ confirma dichos medios de ejecución sustitutorios o subsidiarios, respaldado igualmente por copiosa jurisprudencia, al establecer que las sentencias se ejecutarán en sus propios términos, y que si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente. Y, en el supuesto contemplado, vemos que el pronunciamiento de la sentencia de instancia que devino firme (...), es el que condena a (...) realizar las obras indicadas en tal sentencia (...); obras que si bien, en un principio, podrían llevarse a cabo al no ser técnicamente imposibles (...) su cumplimiento, no obstante, y pese a la apariencia de que las mismas podrían realizarse en sus propios términos, supondría inevitablemente una vulneración de la normativa administrativa urbanística local, al no concederse por el Ayuntamiento de la ciudad, y, más concretamente, por su Junta de Gobierno, tras el informe del técnico municipal, en el legítimo ejercicio de sus competencias, la licencia de obras en los términos fijados y que exige la ejecutoria, y que sería preceptiva en todo caso para poder acometer las mismas, cual consta en las actuaciones y no cuestionan en realidad las partes, por lo que resulta claro que la ejecución de la sentencia no puede llevarse a cabo en sus propios y estrictos términos, ya que no se puede obligar al ente administrativo local que no ha sido parte en el proceso a conceder dicha licencia, (que debió sin duda ser prevista por las partes en orden a averiguar si la solución constructiva debatida era factible para su obtención) ni tampoco puede prescindirse de la misma (cual parecía pretender en un primer momento la ejecutante) y, de ahí, que al devenir imposible dicho cumplimiento haya que acudir al remedio sustitutorio o subsidiario que el ordenamiento jurídico prevé y establece, en las condenas a una prestación de hacer no personalísima, cual es la de autos, de otorgar al ejecutante el resarcimiento de los daños y perjuicios (art. 706 LEC ), o, lo que es lo mismo, sustituir la ejecución en sus propios términos por el equivalente pecuniario, cual establece el art. 712 de la misma Ley Ritual y al que se remite el anterior precepto citado, que no es otra cosa que, única y exclusivamente, el valor actual de las obras contempladas en la ejecutoria y que han resultado de imposible ejecución específica, debiendo seguirse para ello el procedimiento previsto en los arts. 714 a 716 de la misma Ley , a los que expresamente se remite el párrafo último del art. 717 de igual texto legal, (...) que es claro que, como ha quedado expuesto, resulta totalmente correcto, ya que la incomprensible invocación del art. 712 LEC que hace el mismo para fundamentar su opinión y pretender, según parece, una nueva liquidación de daños y perjuicios, desconoce que concretamente dicho precepto legal contempla una mención a la liquidación dineraria que podrá tener lugar tanto para el caso de que no fuese posible el cumplimiento de las obligaciones específicas "in natura" (cual es el caso de autos) como para los supuestos en que, además, fuese necesario proceder a la liquidación de daños y perjuicios, frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados al ejecutante, diferenciando, pues, claramente los dos conceptos que se acaban de referir, aunque la regulación es idéntica una vez promovido el incidente, (...)".

Por otra parte, la liquidación de los daños y perjuicios a que se refieren los preceptos mencionados deriva de la propia imposibilidad de ejecución del fallo en sus propios términos (según ya se declaró en el AAP Badajoz (3ª) 18-IX-2008 ), no teniendo nada que ver la posible indemnización de daños y perjuicios que pudiera derivarse, por ejemplo, de un incumplimiento contractual, con la liquidación de daños y perjuicios con causa en la falta de satisfacción de los intereses de aquella parte litigante que se vio favorecida por un determinado pronunciamiento judicial, ante la imposibilidad de su cumplimiento, o en palabras de la STS 9-III-1993 : " (...) en el proceso de ejecución se parte ya de unas declaraciones judiciales que deben tenerse por voluntad concreta de cumplimiento garantizado por los medios coercitivos de la ley, de manera que no cabe replantear su alcance más allá de la cuantificación de los datos y perjuicios, en el caso, conforme al método legal que resulta del procedimiento que debe seguirse al efecto, sin que, precisamente, por ello, pueda vaciarse de contenido la ejecutoria estableciendo como resultado final, a efectos prácticos, que los datos y perjuicios son ilusorios".

2. Por tanto, la verdadera cuestión discutida es la determinación de la justa compensación económica por la imposibilidad de cumplimiento en sus estrictos términos del Fallo de la Sentencia que ahora se pretende ejecutar. Este Tribunal estima razonable, a falta de otro criterio más atendible, que dicho importe esté representado por el que se indica en el informe pericial de valoración emitido en abril de 2006 por el arquitecto Sr. Calixto (fs. 156 y ss.) y más en concreto por la partida de "presupuesto de ejecución material (PEM) (66.481,38 ?), incrementado con el Índice de Precios al Consumo general hasta la fecha solicitada por el ejecutante (31 de octubre de 2008), por suponer el valor efectivo y actual de las obras que se pretendían ejecutar, sin incluir, pues, otros importes (gastos generales, beneficio industrial, IVA, honorarios de profesionales o licencia de obras) que sólo hubieran tenido sentido de haberse podido realizar efectivamente las obras. Como se ha dicho, se trata de determinar el equivalente pecuniario que ha de compensar a la parte favorecida por una resolución judicial que ve frustradas sus expectativas al devenir imposible la ejecución, no de valorar el importe de ejecución total de determinadas obras.

SEGUNDO. Costas procesales. No se imponen las costas de la primera instancia ni de este recurso a ninguna de las partes, al haberse estimado parcialmente la pretensión actora y su recurso (arts. 394.2 y 398.2 LEC ).

Fallo

Esta Sala acuerda estimar parcialmente el recurso de apelación formulado contra el Auto de fecha 5-II-2008 (autos 620/2004) dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mérida , revocándolo, y en su virtud condenando a la demandada a que abone a los actores la cantidad de 66.481,38 ?, incrementada con el Índice de Precios al Consumo general desde los meses de abril de 2006 hasta el 31 de octubre de 2008. No se imponen a ninguna de las partes las costas de la primera instancia ni las de este recurso.

Así por este Auto, y del que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.