Auto CIVIL Nº 161/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 172/2010 de 12 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00161/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN: 172/2010.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario Nº 165/2007.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.
Parte recurrente: SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE LAS ENTIDADES 'DAMARIS, S.A.',
'TRANSPORTES GAMA, S.A.' Y
'ANGIMAR, S.A.'
Procurador: Doña Lorena Martín Hernández.
Letrado: Don Agustín Bécker Gómez.
Parte recurrida: DON Isidoro , DOÑA Tatiana Y DOÑA Asunción .
Procurador: Don Roberto Granizo Palomeque.
Letrado: Don Javier Dorca Mercader.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
AUTO Nº 161/2010
En Madrid, a doce de noviembre de dos mil diez.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo
el núm. de rollo 172/10, interpuesto contra el auto de fecha 11 de marzo de 2009, dictado en el juicio ordinario
nº 165/2007, sustanciado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE LAS ENTIDADES
'DAMARIS, S.A.', 'TRANSPORTES GAMA, S.A.' Y 'ANGIMAR, S.A.'; y como apelados, DON Isidoro , DOÑA
Tatiana y DOÑA Asunción , todos ellos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, con fecha 11 de marzo de 2009, se dictó auto cuya parte dispositiva establece: 'Suspender, por razón de prejudicialidad civil, el curso de los presentes autos hasta que recaiga sentencia firme en la sección de calificación de la quiebra de las sociedades DAMARIS, S.A., TRANSPORTES GAMA, S.A. y ANGIMAR, S.A. que se tramita ante el Juzgado de 1ª Instancia número 34 de los de Madrid.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte actora se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandada que, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 11 de noviembre de 2.010.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución apelada acuerda la suspensión del procedimiento promovido en ejercicio de la acción social de responsabilidad por la sindicatura de la quiebra de las entidades 'DAMARIS, S.A.', 'TRANSPORTES GAMA, S.A.' y 'ANGIMAR, S.A.' contra don Isidoro , doña Tatiana y doña Asunción , al apreciar que la pieza de calificación que se está tramitando en el seno del expediente concursal seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid tiene carácter prejudicialidad para la decisión que haya de adoptarse en el proceso seguido en el Juzgado de lo Mercantil ante el que se ventila la acción social de responsabilidad.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante que se opone a la suspensión acordada en el auto recurrido, interesando su revocación y la continuación del proceso en virtud de las alegaciones que serán analizadas a continuación.



SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del recurso interpuesto resulta necesario fijar los siguientes antecedentes: 1) La sindicatura de la quiebra de las entidades 'DAMARIS, S.A.', 'TRANSPORTES GAMA, S.A.' y 'ANGIMAR, S.A.' formuló demanda contra don Isidoro , doña Tatiana y doña Asunción , ejercitando, en lo que aquí interesa, la acción social de responsabilidad del artículo 134 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable al supuesto de autos por razones temporales, con un doble fundamento, articulándose el segundo con carácter subsidiario. Con carácter principal, y nos limitaremos a enunciar los términos literales en que se ejercita la acción en la demanda, se promueve la acción social de responsabilidad 'por incumplimiento legal y específico del artículo 262.5 LSA', esto es -y continuamos con cita literal- porque 'los administradores de derecho y de hecho no han cumplido con las obligaciones que les impone el artículo 260.4 de la LSA.'. Con carácter subsidiario se ejercita la acción social de responsabilidad imputando a los administradores determinadas actos realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, en esencia: a) la despatrimonialización de las deudoras, haciendo desaparecer el inmovilizado de las sociedades quebradas contra cuentas de gastos por formalización de deudas con paralela cancelación de los créditos de los socios y administradores, de modo que, en realidad, los administradores se hicieron así pago de los créditos que ostentaban contra las deudoras con la entrega del inmovilizado social; y b) trasvase de trabajadores de empresas vinculadas a las sociedades quebradas a una de éstas, concretamente, a 'ANGIMAR, S.A.', inmediatamente antes de la presentación de la quiebra, incrementando de esta forma su pasivo.

2) Alegada por los demandados la prejudicialidad civil al estar tramitándose la pieza de calificación ante el Juzgado de Primera Instancia que sustancia el expediente concursal de las entidades quebradas, por el Juzgado de lo Mercantil se dictó auto con fecha 3 de septiembre de 2007 por el que se denegó la suspensión, por el momento, al entender que sólo se había invocado respecto de la acción ejercitada con carácter subsidiario y, a su juicio, sólo podría resolverse la prejudicialidad invocada una vez los autos quedaran pendientes de sentencia y se considerase necesario analizar la acción subsidiariamente ejercitada por el fracaso de la principal, cuestiones que quedan al margen del presente recurso y que no han de ser analizadas por este Tribunal. Interpuesto recurso de reposición contra la citada resolución, el mismo fue desestimado, añadiéndose ahora que en ningún caso podría apreciarse la prejudicialidad invocada respecto de la acción ejercitada con carácter principal.

3) Sustanciado el procedimiento y celebrado el acto del juicio, estando los autos pendientes de sentencia y conforme a lo anunciado en la resolución reseñada en el apartado anterior, el juzgador dictó nuevo auto, el ahora recurrido, en el que tras anticipar el contenido de la futura sentencia respecto de la acción principal -su desestimación-, acuerda la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil respecto de la acción ejercitada con carácter subsidiario, al entender que el objeto principal de la pieza de calificación lo constituye la comprobación de la realidad consistente en la despatrimonialización y el trasvase de trabajadores, actos que son, precisamente, los que se imputan a los administradores sociales e integran uno de los requisitos cuya concurrencia exige el éxito de la acción social de responsabilidad.



TERCERO.- A la vista de que ambas partes en sus respectivos escritos de interposición del recurso de apelación y oposición al mismo efectúan alegaciones con relación a las reflexiones de la resolución apelada sobre la -futura- desestimación de la acción social ejercitada con carácter principal, conviene indicar que el objeto del presente recurso de apelación se circunscribe a la decisión de suspender el curso de los autos por entender que concurre prejudicialidad civil respecto de la acción social ejercitada con carácter subsidiario, sin que el Tribunal deba ni pueda efectuar razonamiento alguno sobre la hipotética desestimación de la acción principal, es más, ni siquiera lo hará sobre el acierto o desacierto del juzgador al posponer la decisión sobre la alegada prejudicialidad civil al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia ni al hecho de analizarla tras anunciar el fracaso de la acción principal, cuestiones que tampoco son objeto del presente recurso de apelación.

Delimitado el ámbito de esta resolución, debe recordarse que la prejudicialidad civil, regulada en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, atiende al fenómeno de la conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico-jurídica necesaria para la resolución del otro, así como a la seguridad jurídica, impidiendo resoluciones contradictorias y, además, en caso de prejudicialidad homogénea, se impone el efecto positivo de la cosa juzgada de la sentencia prejudicial y de ella debe partirse para construir el fallo ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que exige la suspensión del proceso, siempre y cuando no fuere posible la acumulación, uno de cuyos supuesto es precisamente, que la sentencia que haya de recaer en uno de los procesos pueda producir efectos prejudiciales en el otro.

Como indicamos en el auto de 30 de septiembre de 2008, este Tribunal entiende que aunque efectivamente la institución de la prejudicialidad civil está relacionada con la institución de la cosa juzgada positiva en modo similar a como lo están la litispendencia y la cosa juzgada negativa, sin embargo, la regulación que de la prejudicialidad se contiene en la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 permite no circunscribirla exclusivamente a aquellos supuestos en que la sentencia que se dicte en el proceso cuyo objeto sea la cuestión prejudicial haya de tener eficacia de cosa juzgada positiva respecto del otro proceso. La referencia a la acumulación de autos que se contiene en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil muestra que la cuestión prejudicial tiene un rango más amplio que el de la cosa juzgada, relacionado más bien con la conexidad que genera interdependencia entre los litigios.

El propio Tribunal Supremo, incluso bajo la vigencia de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ya vino a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la vigente Ley procesal civil, subrayando que lo relevante es: 'la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero' ( SSTS 19 de abril de 2005 y 20 de diciembre de 2005). Se trata de la llamada 'litispendencia impropia' o 'prejudicialidad civil', que se produce, como ha dicho la STS de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo 2005, 1 de junio 2005 y 20 de diciembre de 2005) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil'.

Precisado lo anterior, la resolución apelada ha entendido que en la medida en que la calificación de la quiebra como fraudulenta se sostiene, entre otros hechos, en la despatrimonialización de las sociedades quebradas y el trasvase de trabajadores de otras empresas del grupo a una de las deudoras, el objeto principal de la pieza de calificación, por más que la pretensión ejercitada sea la de la calificación de la quiebra como fraudulenta, lo constituye la determinación de la realidad de esos actos que, a su vez, son los que se imputan a los administradores sociales como determinantes del nacimiento de su responsabilidad al amparo del artículo 134 de la Ley de Sociedades Anónimas, aunque el éxito de esta acción requiera además la acreditación de la culpabilidad, el daño y de la relación causal.

A la vista de los razonamientos de la resolución recurrida se constata que las alegaciones sobre las que se construye el recurso de apelación están parcialmente desenfocadas. El apelante en el primero de los motivos del recurso de apelación desarrolla toda la argumentación desde la perspectiva de la vigente Ley Concursal alegando: a) la autonomía de la responsabilidad concursal; b) la ausencia de cosa juzgada; y c) la ausencia de cuestión prejudicial. En el segundo, se limita a expresar, también anticipadamente, su discrepancia sobre la opinión del juzgador acerca de la improsperabilidad de la acción principal, cuestión ajena al objeto de este recurso.

La Sala nada tiene que decir en el presente recurso de apelación sobre la alegada autonomía de la responsabilidad concursal del vigente artículo 172.3 de la Ley Concursal con respecto a las acciones societarias de responsabilidad, ya se trate de la acción social, de la acción de responsabilidad individual o de la acción de responsabilidad por deudas ante el incumplimiento de determinados deberes legales que incumben a los administradores ( artículos 133, 134, 135 y 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas), y nada tiene que decir porque el conflicto no se plantea respecto de un concurso de acreedores sino con relación a un expediente de quiebra y para ésta la legislación hoy derogada -pero aplicable al supuesto enjuiciado por razones temporales-, no contemplaba una figura equivalente a la responsabilidad concursal del artículo 172.3 de la Ley Concursal.

Por otro lado, por si hubiera alguna duda, la disposición transitoria primera de la Ley Concursal establece con claridad meridiana que los viejos expedientes concursales que se encontraran en tramitación al tiempo de la entrada en vigor de la Ley Concursal (1 de septiembre de 2004) continuarían rigiéndose hasta su conclusión por el derecho anterior salvo determinadas excepciones irrelevantes para la cuestión aquí debatida.

En consecuencia, resulta intranscendente para la resolución del recurso la alegada autonomía de la responsabilidad concursal, inexistente en el ámbito de la pieza de calificación de una quiebra.

En todo caso, nadie discute la posibilidad de ejercitar tras la declaración de quiebra la acción social de responsabilidad, tal y como ahora se prevé expresamente en el artículo 48.2 de la Ley Concursal respecto del concurso de acreedores, sino que lo relevante es determinar si procede la suspensión del proceso en el que se ejercita la acción social -y, en consecuencia, reconocida la posibilidad de su ejercicio- porque para resolver sobre la acción social resulte necesario decidir acerca de alguna cuestión que constituya el objeto principal de la pieza de calificación, concretamente y según la resolución apelada, la despatrimonialización de las sociedades deudoras y el trasvase de trabajadores.

Tampoco parece afortunada la alegación sobre la ausencia de cosa juzgada cuando la resolución recurrida no es que no la afirme, sino que ni siquiera la menciona, ni en su aspecto positivo o prejudicial, al margen de que como ya hemos apuntado el ámbito de la prejudicialidad no se circunscribe a aquellos supuestos en que, de haber concluido por resolución firme el proceso prejudicial, se produciría el efecto de cosa juzgada positiva, siendo el ámbito de aquélla más amplío atendiendo también al fenómeno de la simple conexidad de procesos.

También se niega la concurrencia de cuestión prejudicial civil sobre la base de la especialidad y el principio de derogación tácita, al contemplar la propia Ley Concursal la compatibilidad de la sentencia de calificación con las acciones de responsabilidad fundadas en la normativa societaria, pero como ya hemos señalado no cabe sostener la supuesta derogación tácita del anterior derecho concursal para los viejos procesos concursales, ni la Sala puede adivinar a qué se refiere concretamente el apelante con la mención a la especialidad y si a lo que quiere aludir es a que el objeto de la pieza de calificación y el del proceso en que se ejercita una acción social no son idénticos, desde luego, no lo sostiene tampoco la resolución apelada y dicha falta de identidad no impide, como es evidente, la apreciación de la prejudicialidad que, por definición, supone dicha falta de identidad, en tanto que aquélla, recordemos, atiende al fenómeno de la conexión de procesos.

En todo caso, lo que sí comparte la Sala es que no resulta aplicable el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no concurrir los requisitos para decretar la suspensión por prejudicialidad civil. Para ello debe tenerse en cuenta que el objeto de un proceso es la acción afirmada, esto es, la pretensión que, a su vez, viene configurada por el petitum -peticiones deducidas en la demanda- y la causa petendi -conjunto de los hechos de la vida real en que la pretensión se apoya o fundamento fáctico de la acción según la teoría de la sustanciación asumida por el Tribunal Supremo, sentencias de 16 de marzo de 2007, 18 de junio de 2007 y 5 de mayo de 2008, entre otras muchas-.

Sentado lo anterior, el objeto del procedimiento origen de la presente apelación no es otro que la exigencia de responsabilidad a los administradores sociales por el daño causado a la sociedad mientras que el objeto principal de la pieza quinta de la quiebra está constituido por su calificación como fraudulenta y para resolver sobre aquélla, la afirmada responsabilidad de los administradores sociales, no es necesario decidir sobre la calificación de la quiebra, en tanto que aquélla discurre con independencia de ésta, hasta el punto de que su calificación como fraudulenta o fortuita no es determinante del éxito de la acción social ejercitada contra los administradores. En definitiva, para resolver sobre el objeto del litigio (responsabilidad de los administradores sociales por los daños causados a las sociedades quebradas) no es necesario decidir sobre la calificación de la quiebra (objeto de la pieza de calificación), sin que la coincidencia parcial de los hechos que integran la causa petendi de las pretensiones ejercitadas en uno y otro proceso determine la prejudicialidad y menos cuando los administradores no son parte en la sección de calificación, por lo que aun cuando se admitiera como probada en la pieza quinta la alegada despatrimonialización o el trasvase de trabajadores, tal declaración no vincularía al juez que conoce del proceso en el que se ejercita la acción social contra los administradores, debiendo estarse a lo que en el mismo se probase teniendo también en cuenta las alegaciones que éstos hayan podido efectuar.

El hecho de que en ambos procesos se tenga que examinar, respecto de distintas pretensiones, la despatrimonialización de las sociedades quebradas o el trasvase de trabajadores de sociedades del grupo a una de las quebradas, no determina la situación de prejudicialidad o, en todo caso, tal situación sería recíproca, lo que por sí sólo evidencia su inexistencia desde el punto de vista conceptual, sin que la prioridad temporal tenga, a estos efectos, incidencia alguna en tanto que el pleito prejudicial será aquel que tenga por objeto la cuestión prejudicial con independencia de que sea o no anterior al proceso en el que interfiere dicha cuestión prejudicial, pero lo que no puede admitirse es que, en realidad, cada uno de los procesos sea prejudicial respecto del otro porque en ambos deban analizarse determinados hechos comunes que conforman la causa petendi que integra la distinta pretensión ejercitada y acudir al criterio temporal, ausente del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para suspender el promovido con posterioridad.

Los razonamientos expuestos justifican la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución apelada, debiendo continuar la tramitación del procedimiento origen de estas actuaciones.



CUARTO.- No procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas de esta apelación, ya que el nº 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así lo prevé para los casos de estimación parcial del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Lorena Martín Hernández en nombre y representación de SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE LAS ENTIDADES 'DAMARIS, S.A.', 'TRANSPORTES GAMA, S.A.' Y 'ANGIMAR, S.A.' contra el auto dictado el 11 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, en el procedimiento nº 165/2007 del que este rollo dimana y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida y, en su lugar, acordamos no haber lugar a la suspensión por prejudicialidad civil del procedimiento tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid con el nº 165/2007, debiendo continuar su tramitación en el estado en que se encontraba al tiempo de acordarse la suspensión.

2) No procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolución.