Auto Civil Nº 162/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 266/2005 de 12 de Septiembre de 2005

Fundamentos

AUTO

Número de Resolución:162/2005
Número de Recurso:266/2005
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

AUTO: 00162/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA CIVIL

AUTO Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 266 /2005

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

Dª. MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a doce de septiembre de dos mil cinco.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 11 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1287 /2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 266 /2005, en los que aparece como parte apelante DIRECCION000 DE MADRID, y como apelados D. Federico , D. Jesús Manuel , Dª. Leticia , WONDER HOUSE INTERNACIONAL S.L, Dª. Marisol , D. Pedro , D. Cesar , Dª. Teresa , Dª. Marí Luz , EMPRESA FINANCIERA DE INVERSIONES MOBILIARIAS, S.A., D. Juan Ignacio , Dª. Amelia , D. Ramón , Dª. Celestina , D. Ernesto , Dª. Flor , D. Juan Manuel , Dª. Marcelina , Dª. Raquel , Dª. María Luisa , D. Santiago , Dª. Aurora , D. Fernando , Dª. Estíbaliz , D. Pedro Miguel , D. Sebastián , Dª. Olga , Dª. María Cristina , D. Hugo , D. Alonso , D. Jose Miguel , Dª. Diana , D. Julián , Dª. Marina , D. David , sobre medidas cautelares (embargo preventivo), y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GAVILAN LOPEZ.

FUNDAMENTO DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho del Auto de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- El Auto de instancia desestima la solicitud de adopción de medidas cautelares interesadas por la Comunidad de Propietarios demandante contra los comuneros demandados por impago de determinadas cuotas de comunidad , al considerar ,a modo de síntesis, que no existe peligro de mora procesal , pretendiéndose en realidad una ejecución anticipada del fallo , por estar garantizado su pago.

El recurso planteado por la representación procesal de la comunidad demandante se fundamenta , a modo de resumen comprensivo de las alegaciones formuladas en su escrito presentado al efecto , en la previsión legal de la adopción de dichas medidas en el artículo 21.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , que deberían adoptarse "ministerio legis" y la existencia de peligro de mora procesal pues la deuda abarca en algunos supuestos hasta trece mensualidades , rebasando la garantía de afección real de un año a que se refiere el artículo 9 de la L.P.H..

SEGUNDO.- Como se ha puesto de manifiesto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona , de 17 noviembre 2003, ".... debe destacarse que el TC ha considerado las medidas cautelares como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, y así, en la STC núm. 238/1992, de 17 de diciembre EDJ 1992/12533, se declara que las medidas cautelares responden a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional: esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el art. 24.1 CE EDL 1978/3879) desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento.

Expone el Tribunal Constitucional que el art. 24.1 CE EDL 1978/3879 no hace referencia alguna a las medidas cautelares pero de ello no puede inferirse que quede libre el legislador de todo límite para disponer o no medidas de aquel género o para ordenarlas sin condicionamiento constitucional alguno. La tutela judicial ha de ser, por imperativo constitucional, "efectiva", y la medida en que lo sea o no ha de hallarse en la suficiencia de las potestades atribuidas por ley a los órganos del poder judicial para, efectivamente, salvaguardar los intereses o derechos cuya protección se demanda. Por ello, se afirma en la STC 14/1992, F.J. 7º EDJ 1992/1213, que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso".

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, tal y como expresa su Exposición de Motivos , regula las medidas cautelares en un conjunto unitario de preceptos, así se encuentran ubicadas en el Libro III EDL 2000/77463 sobre "Ejecución Forzosa y de la Medidas Cautelares", Titulo VI EDL 2000/77463, con la denominación "De las medidas cautelares", artículos 721 a 747, excluyendo únicamente las relativas a las medidas específicas de algunos procesos civiles, por la peculiaridad de su objeto (arts. 762 y 768 ). Se configuran con carácter instrumental, accesorio y provisional respecto de la sentencia que otorga una determinada tutela, pero sobre todo se conciben como un aseguramiento de la efectividad de la sentencia, tal y como se dispone en el artículo 721.1º de la Ley Procesal. La posibilidad de adoptar medidas cautelares en el proceso monitorio se trata de una cuestión novedosa y controvertida. Por la doctrina se exponen como argumentos que justificarían el no adoptar medidas cautelares en el proceso monitorio los siguientes:

1.- La brevedad del propio proceso monitorio que debilita el presupuesto del "periculum in mora" sobre todo si se comparara con cualquiera de los procesos ordinarios.

2.- En los artículos 721 y 726 se condiciona la adopción de cualquier medida cautelar a hacer posible la efectividad de la tutela que se contenga en una sentencia estimatoria cuando en el proceso monitorio no existe sentencia alguna.

3.- La accesoriedad de toda medida cautelar que hace que ésta deba alzarse cuando el proceso finaliza.

4.- La dificultad de proveer a la contradicción que el artículo 733 de la L.E.C exige antes de la adopción de toda medida cautelar. Por el contrario, existen otra serie de argumentos que posibilitarían su adopción, tales como: el tiempo en que el monitorio está pendiente, esto es, el período que constituiría el "periculum in mora", que puede sobrepasar los veinte días y que resultarían más que suficientes para frustrar la tutela solicitada por el actor, puesto que si se acoge un concepto amplio de instrumentalidad de las medidas cautelares, no solo respecto de la sentencia de condena, sino de cualquier tipo de sentencia o resolución -como el auto que despacha ejecución en el monitorio- la medida cautelar serviría para garantizar la actividad de ejecución que el actor persigue, argumentando que el art 731 debe interpretarse en relación con el fundamento que inspira la medida y la finalidad que persigue, de manera que deba removerse sólo cuando desaparezca el peligro que la justifica, y por último, se razona la posibilidad de adoptar medidas cautelares con anterioridad a la oposición del deudor por cuanto el propio requerimiento de pago puede convertirse en un aviso a éste, quien podrá contar con la garantía de que no se decretaran contra su patrimonio medidas de aquel tipo hasta tanto transcurra el plazo de oposición.

Asimismo y como argumento favorable a la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la oposición del demandado en el proceso monitorio, en concreto el embargo preventivo, algunos autores argumentan que en la tramitación de la actual Ley se ha omitido la referencia contenida en el art 811 del Borrador que establecía que podía instarse la medida preventiva a partir del momento en que el deudor formulase oposición al mandato de pago, de lo que se desprende que la voluntad del legislador fue, con su eliminación, permitir que el embargo preventivo pudiera solicitarse desde el principio, así como que carecía de sentido que al actor no le quepa simultanear el proceso especial con la medida cautelar puesto que "el juicio provisional e indiciario favorable al fundamento" de la pretensión del solicitante de la medida no puede ser muy diferente del "principio de prueba del derecho del peticionario" requerido el art 815 de la L.E.C para que se dicte la providencia acordando el requerimiento de pago en el monitorio. Por los autores que mantienen la tesis favorable a la adopción de medidas cautelares en el proceso monitorio se sostiene que, una vez formulada oposición, si el juicio que corresponde es el verbal, el juez procede de inmediato a convocar la vista, de lo que se desprende que, si la medida cautelar solo pudiera solicitarse con la demanda de juicio ordinario o verbal, no quedaría fijado un momento concreto a partir del cual se pudiera solicitar el embargo preventivo, distinto del de la presentación de la petición inicial, añadiendo que el escrito de petición inicial debe ser considerado como de naturaleza semejante a la demanda, puesto que tal petición, en caso de silencio del deudor, puede tener los mismos efectos que la demanda ya que da inicio a un proceso que acaba con una resolución judicial con efecto de cosa juzgada y cuya efectividad debe poder ser garantizada con una medida cautelar específica, como si de sentencia dictada en juicio ordinario o verbal se tratase.

En virtud de lo dispuesto en el art 730.2º de la L.E.C , que regula la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la presentación de la demanda, parece que no existe obstáculo alguno a la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la interposición de la demanda de monitorio si bien la medida quedaría sin efecto si no se presenta la demanda en el plazo de veinte días que se señala en el propio precepto. LA SAP de Zaragoza de 8 de noviembre de 2002 aborda la cuestión controvertida concluyendo que existe la posibilidad de solicitar medidas cautelares en el proceso monitorio, destacando la naturaleza jurídica del proceso monitorio, al que califica de declarativo, sosteniendo que el proceso monitorio no parte de un título ejecutivo sino que tiende a crearlo, puesto que surge con la "no oposición del demandado", y que, como tal proceso declarativo, no posee ningún privilegio especial respecto a los juicios declarativos (ordinario y verbal) en la primera fase de su desarrollo, que es meramente admonitiva y no ejecutiva, lo que se ha representado con la típica frase "paga o da razones", resaltando asimismo la similitudes existentes entre el proceso monitorio y el cambiario y que en el proceso cambiario sí se que se prevé expresamente una concreta medida cautelar, el embargo preventivo.

Se argumenta que existen razonamientos de naturaleza sistemática que apoyan la tesis favorable a la adopción de medidas cautelares en el proceso monitorio puesto que las mismas se encuentran reguladas en un libro independiente que hace referencia a medidas concretas de ejecución y que por ello no existe razón alguna para pensar que solo son aplicables a los procesos declarativos tipo, puesto que en la propia Exposición de Motivos de la L.E.C. se expone que "en cuanto a las medidas cautelares, esta Ley las regula en un conjunto unitario de preceptos, del que solo se excluyen, los relativos a medidas específicas de algunos proceso civiles especiales.", destacando la finalidad de toda medida cautelar que es asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dicte, no pudiendo comprenderse que dicha garantía solo pueda pedirse en el ordinario o el verbal puesto que el plazo de 20 días que tiene el deudor para oponerse es suficiente para hacer inefectiva la sentencia definitiva que se dicte. Con el proceso especial monitorio se pretende la protección rápida y eficaz el crédito dinerario líquido de muchos justiciables y, en especial, de profesionales y empresarios medianos y pequeños.

En dicho proceso, tras solicitud en la que se aporten documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda, se coloca al deudor ante la opción de pagar o "dar razones", y por lo tanto si el deudor "da razones", es decir, se opone, su discrepancia con el acreedor se sustancia por los cauces procesales del juicio que corresponda por razón de la cuantía reclamada, juicio que es entendido como proceso ordinario y plenario y encaminado, por tanto, a finalizar, en principio, mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada y, en cambio, si el deudor no comparece o no se opone se despacha ejecución según lo dispuesto para las sentencias judiciales. En atención a todo lo expuesto solo puede concluirse que nada impide que en este proceso especial se adopten medidas cautelares, puesto que ni la ley lo prohíbe ni resultan incompatibles con la naturaleza de dicho procedimiento, y no puede olvidarse que las medidas cautelares son parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva y que nada justificaría que si el actor opta por el proceso monitorio ello le suponga una renuncia a la adopción de medidas cautelares y en definitiva al aseguramiento del efectivo cumplimiento de la tutela que solicita, puesto que con ello se mermaría la protección eficaz del crédito dinerario líquido pretendida mediante la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de este proceso especial.

En atención a lo expuesto se trata de determinar si en el supuesto de autos concurren los requisitos necesarios para la adopción de la concreta medida cautelar solicitada por el actor, el embargo preventivo, medida que se solicita que se adopte sin audiencia del deudor y sin necesidad de que el acreedor preste caución alguna, basándose para ello en lo dispuesto en el artículo 21.5 de L.P.H EDL 1960/55 tras la redacción dada por la Disposición Final Primera de la Ley de enjuiciamiento Civil. Lo que se solicita en la demanda rectora del procedimiento es el pago de determinados gastos comunitarios de la Comunidad de Propietarios , conforme a lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, acompañándose por la actora la certificación acreditativa de la deuda, sosteniendo el recurrente que justifica la adopción de dicha medida cautelar la circunstancia de que en caso de que existiera una inmediata adjudicación y venta a un tercero, el nuevo adquirente sólo respondería con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios por el anterior titular hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y al año natural inmediatamente anterior, según lo dispuesto en el art 9.1º.e) de la L.P.H EDL 1960/55. Pues bien, las medidas cautelares deben adoptarse cuando exista un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia o resolución que en su día se dicte, tal y como ya se ha expuesto con anterioridad, y por la actora el único riesgo que se alega es la posibilidad, ante el fallecimiento del titular de la vivienda, de que la vivienda sea transmitida por los herederos a una tercera persona, debiendo destacarse que en el supuesto de autos se peticionó la medida cautelar con posterioridad a la presentación de la demanda, y el art 730.4º de la L.E.C dispone que con posterioridad a la demanda sólo podrán solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos, por lo que, constando que el fallecimiento de la titular de la vivienda es anterior a la propia presentación de la demanda de juicio monitorio, así como que la dificultad de practicar el requerimiento de pago al deudor no puede considerarse motivo suficiente para adoptar la medida cautelar interesada, puesto que en dicho extremo si debe tenerse en cuenta que la elección del proceso monitorio es opcional para el acreedor que elige dicho procedimiento y no el declarativo correspondiente y que, por lo tanto, al interponerse la demanda contra la herencia yacente o posibles herederos de la causante, la dificultad de practicar el requerimiento de pago era evidente desde el mismo momento de la presentación del monitorio, no puede tener acogida la adopción de la medida cautelar interesada al no concurrir los requisitos exigidos en el art 730.4º de la L.E.C.".

Aplicando la anterior doctrina y jurisprudencia al caso enjuiciado, en los aspectos esenciales que determinan la controversia planteada, debe concluirse que no existe carácter imperativo en la adopción de la medida cautelar de embargo preventivo prevista en el artículo 21.5 de la L.P.H.,por los fundamentos expuestos , sumándose a ello, a mayor abundamiento, que en el presente caso ni siquiera se ha instado dicho procedimiento monitorio, cuya adopción del embargo preventivo de bienes del demandado "en todo caso" está relacionada con la oposición expresa al pago de dicha deuda , no pudiéndose extrapolar esos efectos pretendidos , por analogía, al proceso ordinario , determinado la imperatividad de dicha medida . En consecuencia al tratarse de un declarativo ordinario, la adopción de medidas cautelares, con carácter general, se encuentran sujetas al régimen jurídico de los artículos 721 y ss. de la L.E.C., asumiendo la Sala igualmente el criterio de inexistencia de peligro de mora procesal no sólo por la afección real de los inmuebles al pago de la deuda, sino porque, aún en el caso de transmisión a un tercero, y superar el límite de la anualidad prevista en el artículo 9 de la L.P.H., siempre se podrían solicitar dichas medidas cautelares.

Todo lo anterior lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando el Auto apelado.

TERCERO.- No se hace especial pronunciamiento en costas al no haber intervenido en esta fase procesal de solicitud previa de medidas cautelares sin audiencia de los demandados ,ninguna otra parte, al amparo del artículo 398 en relación con el 394 de la L.E.C.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid, en fecha 15 de febrero de 2005, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" DECIDO: NO HA LUGAR a la adopción de la MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO solicitada por el Procurador de la parte actora en su escrito de demanda."

SEGUNDO.- Notificado el mencionado auto, contra el mismo se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, en escrito de fecha 22 de febrero del corriente año, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos. Se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 8 de septiembre de 2005, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales en ambas instancias.

FALLO

La Sala Acuerda : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la DIRECCION000 de Madrid, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid, de fecha 15 de febrero de 2005, sin especial pronunciamiento en costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. arriba referenciados. Doy fe.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico