Auto Civil Nº 162/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 427/2006 de 09 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo nº 427-A-2006

AUTO NÚM. 162

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a nueve de noviembre de dos mil seis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de ORDINARIO nº 1377/04, sobre rectracto, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora Dª Luz , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª Cristina Penades Pinilla y dirigido por el Letrado D. Fernando Villanueva Nicolau. Y como parte apelada demandada Luis Enrique representado por el Procurador D. Perfecto Ochoa Poveda y dirigido por el Letrado D. Ivan Romaguera Hernández. Constando en rebeldía la mercantil PROIMPLAZA INMO GESTION S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Nº Tres de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 1377/2004, se dictó auto con fecha 20 de enero de 2.006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "No procede continuar con la tramitación de la demanda de juicio ordinario de retracto presentada por la Procuradora Sra. Penades Pinilla, en nombre y representación de Luz, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, Luis Enrique y la mercantil Proimplaza Inmo Gestión S.L. por los motivos indicados en los Fundamentos de derecho de este Auto, con condena en cuanto a las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicho auto , se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo núm. 427-A-2006 en el que se señaló para la deliberación y votación el día 08-11- 2006, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª María Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- Argumenta en el recurso que como la Resolución recurrida distingue, hay que diferenciar la consignación del precio a los efectos del ejercicio de la acción de retracto , del reembolso del artículo 1518 del Código Civil, cuyas cantidades no son un presupuesto procesal de admisión de la demanda, sino que han de ser abonadas con la consumación del retracto.

Reitera que consignó la cantidad de 23.342 euros dentro del plazo de diez días en los que fue requerido por providencia de fecha 16 de septiembre, por lo que procede revocar el auto y continuar con la tramitación de los autos.

Para resolver el recurso debemos de comenzar con un breve resumen de los trámites procesales desde el inicio del procedimiento. Se presenta la demandada en fecha 9 de diciembre de 2004 ejercitándose una acción de tanteo y subsidiariamente de retracto, por la arrendataria de la vivienda sita en Alcoy, en la AVENIDA000, nº NUM000 . NUM001 . En la propia demandada en el hecho segundo se admite que la propietaria de la vivienda Sra. Luis Enrique se presentó en su domicilio y le dijo que había adquirido la vivienda en una subasta de la Tesorería de la Seguridad Social por el precio de 21.000 euros. Contra el auto de admisión de la demanda , se presentó recurso de reposición por la representación de la Sra. Luis Enrique, que fue desestimado por auto de fecha 18 de julio de 2005, por considerar la Juzgadora que la falta de consignación obedecía a no tener constancia la actora del precio de adquisición de la vivienda. Con posterioridad por providencia de fecha 27 de julio de 2005 se requiere a la adquirente que comunique el precio exacto de adquisición de la vivienda, comunicación que se realizó el mismo. Por providencia de fecha 16 de septiembre se le requirió para que consignase el precio de 78.586.66 euros. Dicha Resolución se recurrió por la parte actora, recurso que fue resuelto por auto de fecha 19 de enero de 2006, desestimando el recurso y confirmando por tanto la cuantía que se debía consignar. En fecha 20 de enero de 2006 se dicta el auto, objeto del presente recurso de apelación, en el que se acuerda no continuar con la tramitación de la demanda de juicio ordinario.

Del relato fáctico que acabamos de hacer, debemos de rechazar el recurso interpuesto , pues en efecto como ya se ha expuesto por la Sala primera del T.S en Sentencia de fecha 19-10-2005 "el artículo 1618-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece un requisito estrictamente procesal para la admisión y la tramitación de las demandas de retracto -y con ámbito distinto al establecido en el artículo 1518 del Código Civil -, cuya finalidad es impedir el planteamiento y tramitación del juicio de retracto, por quien no haya demostrado la capacidad económica suficiente para subrogarse o colocarse en la posición que ostenta el adquirente en la transmisión onerosa de la que nace el Derecho de retracto, al no poder satisfacer el precio o la contraprestación necesaria para el ejercicio de este Derecho de adquisición preferente - por todas la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de junio de 1998 . En conclusión, que una persona que no cumplió con el requisito esencial de procedibilidad al no consignar la totalidad del precio ya especificado, no puede ni debe beneficiarse de un Derecho preferente de adquisición legalmente establecido , ya que nunca se puede estimar como un puro y simple formalismo la necesidad de tal consignación.

SEGUNDO.- El Juzgado requirió en providencia de 16 de septiembre de 2005, y con fundamento en el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, la subsanación del defecto consistente en no acompañar a la demanda el documento acreditativo de la consignación exigido en el núm.3 del artículo 266 de dicha Ley .

La cantidad ya referenciada en el anterior fundamento jurídico, se consignó según el Juzgador de instancia expone en la Resolución de fecha 19 de enero de 2006, en fecha 6 de octubre, y por tanto dentro del plazo de nueve días otorgado en el requerimiento. Resolución que aún cuando es firme, tanto en lo que respecta a la consignación como a la cuantía de la misma que debe de considerarse la reseñada en la providencia, que comprendía tanto lo pagado en la subasta como la subrogación de la hipoteca , que ascendía en total a 78.586.66 euros.

Ha de compartir la Sala las críticas que se contienen en la oposición del recurso, lo que obliga a pronunciarse sobre si es posible, al amparo de lo que dispone el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, subsanar el incumplimiento de la exigencia contenida en el artículo 266.3° de la vigente Ley procesal, lo que a su vez, impone resolver acerca de la cuestión esencial, que es si la actora tenía previo conocimiento del precio de la finca a retraer.

Las circunstancias fácticas de las que se ha dejado constancia en el Fundamento de Derecho Primero de esta Resolución conllevan a concluir que, en efecto , la actora tuvo conocimiento del precio exacto abonado por la adquirente, cuanto menos, desde la contestación de la demanda por Dª Luis Enrique en fecha 21-02-05.

Por lo tanto, la actora debió consignar el precio, desde la fecha que tuvo conocimiento del mismo y no esperar al requerimiento por el Juzgador; como se reseña en la sentencia de esta sección 5ª de la audiencia Provincial de Alicante, núm. 156 , de 10 de febrero de 2000, recogida en otra posterior de fecha 5 de junio de 2003, según la cual "La doctrina jurisprudencial sobre la fijación del inicio del cómputo del plazo de caducidad de nueve días en el retracto de comuneros queda condensada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1997 donde se manifiesta: Como se declaró en Sentencias 20-5- 43 y 28-5-63, el artículo 1524 , al señalar, como comienzo del cómputo de los nueve días para el ejercicio del derecho de retracto, la fecha de inscripción de la venta, estima con presunción "iuris et de iure" que en ese momento conoce el retrayente la enajenación de la finca, con lo que aquel plazo se contará desde el día siguiente a realizarse la inscripción (Sentencias 26-2 y 15-12- 56, 1-7- 59 y 20-11-64 ), si bien cuando se acredite que el retrayente conoció la venta con anterioridad a la fecha de la inscripción , el plazo se computará a partir de dicho conocimiento (Sentencias 20-11-58 y 5-5-72 )".

La doctrina del Tribunal Constitucional recaída a propósito de la exigencia de consignación en procedimientos de desahucio, es tajante al afirmar que no es admisible cumplir, fuera del plazo establecido por la Ley, la exigencia de consignar, y lo único que es factible efectuar, una vez transcurrido ese plazo, es acreditar que sí se llevó a cabo con anterioridad. Así, la falta de prueba o acreditación del pago o consignación , al constituir un defecto subsanable, sólo puede fundar una Resolución de inadmisión del recurso previa la concesión de un plazo para su subsanación sin que se haya cumplido el requisito. Así lo exigen el principio de interpretación de las normas procesales en el sentido más favorable a la efectividad del Derecho a la tutela judicial efectiva y la regla general del art. 11.3 LOPJ ", especificando que la línea que marca tal orientación es , de otro lado, la inicial de este Tribunal Constitucional sobre la materia y que está contenida entre otras en la S.T.C. 249/1994 que haciéndose eco de todas las anteriores, separa de modo palmario el requisito sustancial(consignación) del formal (acreditamiento).

En el presente supuesto, es de aplicación la doctrina expuesta, pues admitiendo que en la demanda no tuviera una información detallada del precio de la subasta, aunque con una mínima diligencia podía haberlo obtenido , lo cierto es, como se ha expuesto con anterioridad , el actor, por lo menos, desde que se le dio traslado de la contestación de la demanda conocía el precio pagado y la cuantía del préstamo hipotecario en el que se había subrogado la adquirente , parte de cuyas cuotas ya se habían abonado.

TERCERO.- El segundo motivo, lo basa la parte recurrente en el artículo 266-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por transgresión del artículo 1518 del Código Civil, destacando que hay que distinguir la consignación del precio a los efectos de la acción de retracto , del reembolso del art 1518 como se puso de manifiesto en el recurso interpuesto contra la providencia de fecha de 16 de septiembre de 2005.

Este motivo debe sufrir la misma suerte desestimatoria que su antecesor. En efecto , lo que no puede pretender la parte recurrente es que se atienda una pretensión que ya ha sido desestimada por el Juzgador de instancia por resolución firme de fecha 19 de enero de 2006 al no haber sido objeto de recurso , en la que se fijaba el importe que debía de consignar la actora, importe que al no haber consignado, se deriva la consecuencia de no continuar con la tramitación del presente procedimiento. Además de que el importe responde al precio del inmueble objeto del retracto, que para la adquirente no sólo es lo pagado en la subasta sino también la subrogación por Dª Luis Enrique en la hipoteca subsistente por importe de 55.244,66 euros.

CUARTO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la Resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte actora Dª Luz, representada por la Procuradora Dª Cristina Penades Pinilla, contra el auto dictado por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Alicante, con fecha 20-01-2006 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por este nuestro auto, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.