Auto Civil Nº 162/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 264/2010 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00162/2010

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2010 0000468

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000264 /2010

Proc. Origen: EJECUCION HIPOTECARIA (CONCURSAL) 0000362 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PONTEVEDRA

De: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ

Contra: TECNICAS Y MONTAJES FRIGORIFICOS DE VIGO

Procurador:

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ

AUTO NÚM.162

En PONTEVEDRA, a veintinueve de julio de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 28 septiembre 2009 , se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Se inadmite la presente demanda de ejecución hipotecaria formulada por el procurador don Pedro López López, en nombre y representación de la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA"

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Banco Popular Español SA se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día treinta de junio para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Magistrado D. LUIS CARLOS REY SANFIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. formuló, con fecha de 2 de junio de 2009, demanda ejecutiva de acuerdo a los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre un bien hipotecado de la entidad TÉCNICAS Y MONTAJES FRIGORÍFICOS DE VIGO SLU, que se encuentra en concurso tramitado por el Juzgado ante el que se interpone la demanda. Se reclama la cantidad de 172.312,11 euros y va dirigida exclusivamente contra el bien inmueble hipotecado que consta en el Tomo 2.081, libro 269 de Nigrán, folio 117, finca registral número 22.059, inscripción 2ª del Registro de la Propiedad número 2 de Vigo.

El demandante fundamentaba su demanda en cumplir, entre otros, los requisitos del artículo 56.1 de la Ley Concursal , subrayando, en concreto, la circunstancia de haber transcurrido "un año desde la declaración del concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación". Por auto de 28 de septiembre de 2009 se inadmite la demanda de ejecución hipotecaria por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra, precisamente por encontrarse el procedimiento concursal en que está inserta la demandada en fase de liquidación, y ello con base en el artículo 57.3 de la Ley Concursal , según el cual "abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado". El auto recurrido especifica, en concreto, que la mercantil TÉCNICAS Y MONTAJES FRIGORÍFICOS DE VIGO SLU se encuentra en concurso de acreedores declarado por auto de fecha de 26 de noviembre de 2007 y está en fase de liquidación acordado por auto de 17 de noviembre de 2008 , con lo cual, presentada la demanda ejecutiva sobre el bien hipotecado con fecha de 2 de junio de 2009, ésta se habría presentado con posterioridad a la apertura de la fase de liquidación y, por tanto, la demandante habría perdido el derecho a ejercer su acción en procedimiento separado.

Contra dicha resolución se alza la parte actora por cuanto estima relevante apuntar que el artículo 57.3 de la mencionada ley no resulta aplicable al caso de demandas de ejecución hipotecaria que recaigan sobre bienes no afectos a una actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de la titularidad del deudor. Alega, en concreto, que los artículos 56.1 y 57 de la Ley Concursal se refieren expresamente a bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial, no a bienes no afectos. Considera, en este sentido, que el bien inmueble hipotecado en el presente caso debería ser considerado como un bien de este tipo con base en los siguientes argumentos: 1) el bien está calificado registralmente como vivienda, no como local comercial 2) la propia Administración Concursal valora el bien hipotecado como vivienda 3) la distribución del piso, según consta documento público notarial, de fecha 24 de septiembre de 2007, sería la siguiente: "se distribuyen en cocina americana, salón, alcoba (con baño privado), dos habitaciones, baño general, lavadero y pasillo. La cocina está habilidad (sic.) con dos dependencias (salita y dormitorio). Los pavimentos son de parquet flotante y la carpintería exterior es de PVC con vidrio tipo climatit" 4) la ausencia de relación de una vivienda de tales características con la actividad propia de una empresa dedicada al montaje de maquinaria frigorífica, que requerirá otro tipo de locales.

Se opone al recurso la Administración Concursal.

SEGUNDO.- El problema que plantea el recurso es el régimen jurídico que cabe extraer de los artículos 56 y 57 de la Ley Concursal para la regulación de las ejecuciones hipotecarias sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor concursado, concretándolo sobre la cuestión aquí debatida, referente a la posibilidad de la ejecución separada de dichos bienes una vez abierta la fase de liquidación. La cuestión exegética no sólo abarca los mencionados artículos, sino que comprende un análisis sistemático de la cuestión desde la perspectiva de la ley concursal.

Los artículos 56 y 57 de la Ley Concursal regulan los efectos del concurso sobre las ejecuciones hipotecarias, distinguiendo las ejecuciones hipotecarias iniciadas antes del concurso o posteriores, así como las referentes a bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor frente a las que se refieren a bienes no afectos. En un primer acercamiento podemos, en consecuencia, observar los siguientes casos:

1. Ejecuciones no iniciadas cuando se declare el concurso, sobre bienes afectos

Según el artículo 56.1 de la Ley Concursal "no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación".

2. Ejecuciones no iniciadas cuando se declare el concurso, sobre bienes no afectos

En cuanto a este supuesto la ley no dice nada, pero se entiende que el artículo 56.1 , interpretado a sensu contrario, permite su ejecución sin sujetarlas a las restricciones previstas para los bienes no afectos.

3. Ejecuciones ya iniciadas cuando se declare el concurso, sobre bienes afectos

Según el artículo 56.2 de la Ley Concursal , tales ejecuciones "se suspenderán desde que la declaración del concurso conste en el correspondiente procedimiento y podrán reanudarse en los términos previstos en ese apartado. Se exceptúa el caso en que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor".

4.- Ejecuciones ya iniciadas cuando se declara el concurso, sobre bienes no afectos

En cuanto a este supuesto la ley tampoco dice nada, pero se entiende que el artículo 56.2 , interpretado a sensu contrario, permite su ejecución, sin suspenderla, continuando su tramitación normal.

TERCERO.- La cuestión central que se plantea es la relativa al juez competente en la tramitación de las ejecuciones hipotecarias. En concreto, y en primer lugar, qué juzgado es el competente para resolver si los bienes están afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor. En segundo lugar, en los supuestos en los que se acuerde que la ejecución hipotecaria puede iniciarse o continuarse no obstante el concurso al no referirse a bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, la pregunta es cuál ha de ser el juez ante quien se tramite tal solicitud de ejecución, el juez del concurso o el juez de primera instancia al que por turno corresponda o que ya conozca de dicha ejecución.

En cuanto a la primera cuestión, es decir, qué juzgado es el competente para resolver si los bienes están afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, es claro que dicha competencia corresponde en exclusiva al juez del concurso, tal como se desprende ya del propio artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pues es competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursal, cualquiera que sea el órgano que la hubiere acordado. Asimismo se destaca por la Jurisprudencia (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de Octubre del 2007, voto particular del Sr. Magistrado Ignacio Sancho Gargallo al Auto de la Audiencia de Barcelona, de 28 de junio de 2007 de Barcelona) que el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, en el caso de un conflicto planteado entre un Juzgado de lo Mercantil y la Administración Tributaria, resolvió en la Sentencia de 22 de diciembre de 2006 a favor de la competencia del Juzgado de lo Mercantil , al entender que "producida la declaración concursal la Administración debió dirigirse al Juez del Concurso a fin de que este decidiese sobre si los bienes integrantes del «patrimonio» del deudor, sujetos al procedimiento de apremio en curso, eran o no necesarios para la continuidad de la actividad del deudor". Esta doctrina puede aplicarse analógicamente al caso en que deba decidirse si un determinado bien gravado con una garantía real puede considerarse afecto o no a la actividad empresarial o profesional del deudor, a los efectos previstos en el artículo 56 de la Ley Concursal .

CUARTO.- En cuanto a la cuestión de la competencia para conocer de las ejecuciones de créditos con garantía real sobre bienes no afectos, el problema que plantea la regulación se refiere a la competencia objetiva para el conocimiento de dichas acciones.

Las soluciones que se encuentran en las distintas resoluciones que al respecto se han dictado por los Juzgados de lo Mercantil y Audiencias Provinciales, son de distinto signo.

Una primera postura viene muy bien defendida por el Sr. Magistrado Ignacio Sancho Gargallo, en el voto particular contenido en el Auto de la Audiencia de Barcelona de 28 de junio de 2007 , que se puede resumir en los siguientes puntos:

1. Ciertamente la Ley Concursal parte de la competencia general del Juez del Concurso (artículo 8 de la Ley Concursal ), pero ésta se ve excepcionada en los artículos 55 a 57 .

2. Tras proclamarse en el artículo 55 LC con carácter general que "declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor", las excepciones contenidas en el art. 55.1. párrafo 2º LC -a saber, relativas a los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiere dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado con anterioridad al concurso, que no recaigan sobre bienes necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor- supondrían que la competencia para seguir conociendo de dichas ejecuciones será del tribunal de los social o de la autoridad administrativa que hasta ese momento conociera de la ejecución, sin que se vean afectado por la atribución de competencia a favor del juez del concurso prevista en el art. 8.3º LC .

3. Otra excepción se contendría en los arts. 56 y 57 LC . El artículo 56 regula la suspensión y paralización de la ejecución de bienes afectos, pero como estas son temporales, "el art. 57 LC prevé expresamente las circunstancias en que se podrá iniciar o reanudar la ejecución de garantías reales una vez transcurrido el plazo legal de suspensión. La propia rúbrica del precepto ("Inicio o reanudación de ejecuciones de garantías reales") debía disipar cualquier duda acerca de las facultades de realización y los procedimientos de ejecución a los que se refiere el art. 57 LC , que son las correspondientes a las garantías reales constituidas sobre bienes del deudor afectos a su actividad procesal o empresarial, pues son ellas las que han resultado suspendidas o paralizadas por la declaración de concurso. Y para estos casos se prevé expresamente que la competencia para conocer del inicio de dichas ejecuciones o de su reanudación, cuando hubieren quedado paralizadas por la declaración de concurso, corresponderá al Juez del concurso"

4. Si bien para los casos relativos a los bienes afectos es juez competente es el juez del concurso, estamos ante una ejecución separada del concurso y sujeta a "las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda. No cabe hablar de una ejecución acumulada al concurso, sino de una ejecución cuyo conocimiento se ha atribuido al Juez del concurso, siendo su tramitación paralela al propio concurso, y así el apartado segundo del art. 57 LC expresamente dispone que 'iniciadas o reanudadas las actuaciones, no podrán ser suspendidas por razón de vicisitudes propias del concurso". Sólo en el caso en que la ejecución separada no se hubiere instado antes de la apertura de la fase de liquidación, los acreedores con garantía real perderán esta facultad, quedando la satisfacción de su crédito clasificado con privilegio especial del art. 90 LC sujeta a las reglas previstas en el art. 155 LC ' ".

5. Del análisis de la regulación de los mencionados artículos se deduciría que "el art. 56 LC presupone la existencia de un derecho de ejecución separada para las garantías reales constituidas sobre bienes del deudor concursado, que opera al margen del concurso, y que sólo en el caso en que dichos bienes están afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, se prevén una serie de condicionantes, en atención a esta circunstancia. Estos condicionantes son los relativos a la suspensión temporal de la ejecución, para dar la posibilidad de evitar la ejecución de un bien que, por estar afecto a la actividad del deudor, se estima necesario para su continuidad o para transmitir mejor la empresa o una unidad productiva, lo que presupone en cualquier caso el pago de los créditos garantizados con cargo a la masa (arts. 56 y 155.2 LC )".

6. La previsión del art. 57.1 LC que atribuye al Juez del concurso la competencia para conocer del inicio o la reanudación de ejecuciones de garantías reales que por recaer sobre bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor han quedado paralizadas temporalmente por la declaración de concurso, una vez concluido el plazo legal de suspensión, sólo tiene sentido porque el artículo anterior supone el reconocimiento del derecho de ejecución separada al margen del concurso de las garantías reales sobre bienes no afectos, pues de otro modo, si en todo caso procediera la acumulación al concurso, resultaría inútil la mención expresa del art. 57.1 LC al inicio o reanudación de las ejecuciones suspendidas".

QUINTO.- La postura contraria la encontramos expuesta, a su vez, entre otras resoluciones, en el Auto de la Audiencia de Barcelona de 28 de junio de 2007 . Ciertamente, la cuestión es de exégesis compleja por cuanto la redacción de la ley permite razonar de forma jurídicamente plausible ambas posturas. Esta Sala considera que el Juez del concurso ha de ser el competente para conocer de las ejecuciones de créditos con garantía real sobre bienes no afectos, pues a ello le asisten diversas consideraciones:

1. Si bien el artículo 57 LC , referente al "inicio o reanudación de ejecuciones de garantías reales", no establece ninguna diferenciación según los bienes sobre los que recaen y su afección o no a la actividad del deudor, el aparatado 1 empieza refiriéndose al ejercicio de acciones que se inicie o se reanude "conforme a lo previsto en el artículo anterior". Sin embargo, como apunta el Auto de la Audiencia de Barcelona de 28 de junio de 2007 , existen razones para entender que la voluntad del legislador no era excluir necesariamente del conocimiento del Juez del concurso las demás ejecuciones separadas de bienes de la masa. Así:

a) Como indica el mencionado Auto, el mismo artículo 56.4 LC expresa que la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta, por lo que, con arreglo al artículo 57 ("El ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior ..."), ese supuesto no se vería excluido en tal caso de la competencia del Juez del concurso ni habría base para remitir al acreedor al Juzgado de 1ª Instancia;

b) Aunque el artículo 56 gravite, sin duda, sobre las garantías sobre bienes afectos, el hecho de que el artículo 57 no haya sido más explícito no puede ocultar que seguimos en presencia de una ejecución de contenido patrimonial que incide en la concursada y la masa activa, minorada por esta ejecución separada, resultando plenamente justificada la competencia objetiva del Juez del concurso;

c) Esta interpretación, estima esta Sala, es la más acorde con la naturaleza del concurso, puesto que aunque el acreedor privilegiado puede ejecutar el bien en ejecución separada, ello no significa necesariamente que dicho bien quede al margen del mismo. En este sentido, indica el Auto de la Audiencia de Barcelona de 28 de junio de 2007 , que "es en el concurso donde el crédito garantizado se está haciendo valer (art. 61.1 LC ), continuando el devengo de intereses moratorios y no subordinados (arts. 59.1 y 92.3º LC , hasta donde alcance la garantía), pudiendo ser rehabilitado, si concurren los requisitos temporales, por la administración concursal en los términos del artículo 68 ". Efectivamente, establece el artículo 68 LC que la administración concursal puede rehabilitar el contrato de préstamo hipotecario si se ha declarado un vencimiento anticipado por impago de cuotas de los tres meses precedentes a la declaración del concurso, pagando lo adeudado y ofreciendo pagar las cuotas que vayan venciendo con cargo a la masa. Si ello es así, es lógico que el procedimiento hipotecario esté bajo la competencia del Juez del concurso

Indica asimismo con acierto la AAP de Gerona de 12 de Mayo del 2009 , que aunque en teoría ello podría hacerse ante el Juez de primera instancia, resulta poco operativo si existen varios procedimientos pendientes en distintos Juzgados de primera instancia. Igualmente, debe tenerse en cuenta que el bien objeto de ejecución no queda excluido totalmente del concurso, pues el mismo se tiene en cuenta para la valoración del patrimonio del deudor y puede ocurrir que tras su ejecución exista un sobrante, siendo claro el interés que todos los acreedores pueden tener en el resultado de dicho procedimiento de ejecución, por lo que se estima más razonable que todas las ejecuciones se encuentre bajo la dirección y el control del Juez del concurso. Y todo ello viene confirmado por la regulación que se hace en el artículo 155 del pago de los créditos con privilegio especial, estableciendo reglas especiales en cuanto al pago de dicho crédito y respecto a la realización de los bienes y derechos afectos a dichos créditos. Nuevamente nos encontraríamos con problemas a la hora de cumplir todo lo que establece dicho precepto si se estuvieran ejecutando en distintos Juzgados de primera instancia los bienes afectos a garantías reales.

2. Por otra parte, resulta llamativo que el Juez del concurso deba primero realizar un diagnóstico sobre si los bienes del deudor en cuestión están afectos o no a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad, asumiendo inicialmente que el examen del objeto de la garantía le corresponde, para luego abandonar su competencia si no existe afección del bien gravado. Por el contrario, parece más razonable, y más ajustado a la voluntad del legislador, mantener que es el Juez del concurso quien debe decidir si la garantía real que recae sobre el patrimonio de la concursada tiene o no como objeto un bien afecto a su actividad, y sólo en el caso de entender que la afección no existe, abrir pieza separada para dar cauce a esta ejecución al margen del proceso concursal y decidir sobre su procedencia por los trámites correspondientes.

3. Como Indica el AAP de Gerona de 12 de Mayo del 2009 , "frente a las reglas generales establecidas en el artículo 8 de la Ley Concursal sobre atribución de competencias al Juez del Concurso, el artículo 55 establece dos excepciones, pero las mismas se refieren a cuando existe un procedimiento de apremio administrativo ya iniciado o una ejecución laboral también iniciada y con una serie de requisitos, pero lo que está claro es que ni la autoridad administrativa ni el Juez laboral pueden iniciar un procedimiento de ejecución con posterioridad a la declaración del concurso (...), no hay ninguna excepción expresa del legislador en cuanto a ejecuciones instadas con posterioridad a la declaración del concurso". Por ello no se ve razón alguna para que estas ejecuciones hipotecarias queden al margen de la competencia del Juez del concurso, con lo cual, la aplicación del artículo 8 resulta ineludible, es más, existen motivos relevantes para afirmar lo contrario, pues de esta manera se asegura que sea el juez del concurso el que valore la procedencia o no del despacho y atienda a todas las consideraciones antes expuestas. Por otra parte, las excepciones legales referentes a los procedimientos de apremio administrativo y ejecuciones laborales ya iniciadas no supone necesariamente que ello deba generalizarse de tal manera que también las ejecuciones de bienes con garantía real que se han iniciado con anterioridad deban seguir su tramite ante el Juez de primera instancia, salvo que se dé el supuesto del artículo 56 . Esto es, en el supuesto en que se esté tramitando una ejecución hipotecaria ante un juzgado de primera instancia, y la ejecución de la garantía no quede afectada por el art. 56 (al no tratarse de bienes afectos), creemos que debe entenderse que, a pesar de que el art. 57 no da solución al problema -pues, claramente, es hipótesis que no regula-, con base en todo lo expuesto, la lógica del sistema nos lleva a estimar que la competencia general del juez del concurso se extienda también a este supuesto.

4. Esta solución, finalmente, es la más coherente en fase de liquidación y resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 57.3 LC , cuyo contenido ha de regir también para los bienes no afectos. En efecto, en esta fase, por definición, ya no hay bienes afectos y no afectos, pues no existe actividad alguna que continuar. Por ello, los que no hubieran ejecutado su garantía antes, como le sucede al aquí apelante, pierden el derecho a hacerlo por separado y deben hacerlo por el cauce de la liquidación concursal, conjuntamente con los demás acreedores, aunque se cobren con el producto de la venta de los bienes objeto de la garantía.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR S.A. contra el Auto de fecha 28 de septiembre de 2009, dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Pontevedra , en los autos de Ejecución sobre Bienes Hipotecados número 362/09, de que trae causa el presente Rollo y en consecuencia se confirma la misma, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados reseñados al margen. Doy fe.