Auto CIVIL Nº 162/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1059/2017 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812442120168154619
Recurso de apelación 1059/2017 -4
Materia: Monitorio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Mollet del
Vallés
Procedimiento de origen:Juicio Monitorio 439/2016
Parte recurrente/Solicitante: FINANCIERA EL CORTE INGLES E.F.C.S.A.
Procurador/a: Enrique Galisteo Cano
Abogado/a: RAQUEL CARRILLO SANCHEZ
Parte recurrida: Carmelo
Procurador/a: Ruben Invernon Sanchez
Abogado/a:
AUTO Nº 162/2018
Magistrados:
D. Juan Bautista Cremades Morant
Dª. Isabel Carriedo Mompin
Dª. M dels Angels Gomis Masque
D. Fernando Utrillas Carbonell
Dª. Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 6 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Se han recibido los autos de Juicio Monitorio 439/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Mollet del Vallés a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante FINANCIERA EL CORTE INGLES E.F.C.S.A. contra Auto de fecha 06/04/2017 y en el que consta como parte apelada el demandado Carmelo .



SEGUNDO.- El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se declara abusiva la cláusula de los intereses de demora y gastos de reclamación del contrato de apertura de cuenta, así como la reclamación previa de tasas judiciales y por ende se debe descontar de la petición incial de monitorio la cantidad de 164,56 euros.

Se declara abusivo los intereses remuneratorios objeto del presente procedimiento y por ende se le requeire a la parte acreeora para que en el plazo de treinta días presente certificación de la deuda en la que se descuenten la cantidaD indebida fijados de intereses remuneratorios, así como las cantidades percibidas en el presnte contrato por el deudor y todo ello retroactivamente al momento de la perfección del contrato, en caso de no verificarlo se sobeseerá el procedimiento.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 04/07/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ilma. Sra. Dª. M dels Angels Gomis Masque .

Fundamentos

PRIMERO.- FINANCIERA EL CORTE INGLES E.F.C., S.A. presenta solicitud de procedimiento monitorio contra Carmelo en reclamación de la suma total de 3.257'32€, como saldo deudor tras el incumplimiento del contrato de reconocimiento y aplazamiento de deuda núm. NUM000 (de las cuales 3.092€ corresponden a cuotas debidas e impagadas, 12'60€ por gastos de devolución y otros 104'71€, importe de la tasa para la presentación de este procedimiento, a cuyo pago se comprometió contractualmente la demandada), según la documentación que, conforme a lo dispuesto en el art. 812 LEC , aporta con la solicitud.

Previamente a la admisión a trámite de la solicitud, se acordó, conforme a lo dispuesto en el art. 815.4 LEC , dar audiencia a las partes, toda vez que alguna de las cláusulas que constituyen el fundamento de la petición o que ha determinado la cantidad exigible puede ser calificada de abusiva.

El Corte Inglés EFC presentó escrito argumentando a favor de la validez de las cláusulas de intereses remuneratorios, al adecuarse a la Circular del Banco de España y de las de gastos de devolución bancaria y pago de tasas, resaltando que no se reclaman intereses moratorios.

El deudor, tras solicitar el nombramiento de abogado y procurador del turno de oficio y el reconocimiento al derecho de asistencia jurídica gratuita, efectuó las siguientes alegaciones en relación a la posible existencia de cláusulas abusivas: (a) Los intereses de demora impuestos por la financiera son abusivos, habida cuenta que los intereses remuneratorios del préstamo son claramente usurarios y nulos (b) También es abusiva la cláusula que establece los gastos de devolución de recibos impagados y la que impone trasladar al deudor el importe de la tasa en caso de reclamación judicial y (c) Asimismo sostiene que tiene el carácter de abusiva la cláusula que regula el vencimiento anticipado de la deuda.

En fecha 6.4.2017, recayó auto que declaraba nulos y no aplicables los intereses remuneratorios, por falta de transparencia, los intereses de demora en conjunto con los gastos de reclamación y la cláusula por la que el deudor asume el pago del importe de las tasas judiciales que genere la reclamación de la deuda. En consecuencia, declara abusiva la cláusula de los intereses de demora y gastos de reclamación del contrato de apertura de cuenta, así como la reclamación previa de tasas judiciales, por lo que se debe descontar de la petición inicial de monitorio la cantidad de 164'56€; asimismo, declara abusivos los intereses remuneratorios y, previamente a pronunciarse sobre la admisión, requiere a la parte acreedora para que en determinado plazo presente 'certificación de la deuda en la que se descuenten la cantidad indebida fijados intereses remuneratorios, así como las cantidades percibidas en el presente contrato por el deudor y todo ello retroactivamente al momento de la perfección del contrato' (sic), con apercibimiento de sobreseimiento caso de no verificarlo Conforme a lo dispuesto en el art. 815.4 in fine, la entidad instante impugna dicho auto en todos sus pronunciamientos, argumentando la validez de las cláusulas de intereses remuneratorios, intereses moratorios (que, insiste, no reclama en este procedimiento) y gastos de devolución y tasa judicial, solicitando se revoque las declaraciones de abusividad contenidas en el auto que se recurre, procediendo a la admisión de la reclamación efectuada por importe total de 3.257'32€.

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera.



SEGUNDO.- No cabe el control de abusividad respecto de cláusulas que regulan elementos esenciales del contrato, cuales son las reguladoras de los intereses remuneratorios, al tratarse del 'precio' del contrato, pudiendo llevarse a cabo el doble control de inclusión y de transparencia, cuando se trata de cláusulas no negociadas en contratos concluidos entre profesionales y consumidores.

Así es, partiendo de los Considerandos de la Directiva 93/13/CEE y de su articulado, cabe destacar, siguiendo la jurisprudencia del TJUE: Esta Directiva se refiere únicamente a las cláusulas de contratos celebrados entre un profesional y un consumidor que no hayan sido objeto de negociación individual.

A los efectos de la Directiva, la apreciación del caràcter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancia, 'siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible' (art. 4.2) Las cláusulas pueden considerarse abusivas, si pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Los Estados miembros podran adoptar o mantener en el ámbito de la Directiva disposiciones más estrictas con el fin de garantizar al consumidor una mayor proteccion.

Las cláusulas relativas a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, el precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, sólo quedan eximidas de la apreciación de su caràcter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible; toda adaptación del Derecho interno al art. 4.2 debe ser completa, de modo que la prohibición de apreciar el caràcter abusivo de las cláusulas se refiere únicamenta a las redactadas de manera clara y comprensible (SSTJUE 2.5.2002 y 1.4.2004) En conclusión, en aplicación teleológica de esta Directiva a la normativa interna, y del art. 83 del TR de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios RDLeg 1/2007 de 16 de noviembre y los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones generales de la contratación, podemos concluir que los elementos esenciales del contrato (y los intereses ordinarios o remuneratorios son precio), si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( STS 18.6.2012 ). Por contra, los tribunales tienen la obligación de examinar de oficio la abusividad de una clàusula que imponga una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumpliera sus obligaciones.

En relación al control de transparencia la STS 9.3.2017 razona: ' Conforme a esta jurisprudencia, el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. «[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo» ( sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ).

3. Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de transparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler) y en las más recientes SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García)'.

Más adelante esta misma STS afirma: ' Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

Por otra parte, la STS 9.5.2013 , que aplicó el control de transparencia sobre unas cláusulas suelo, expresamente afirmó que «la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor», pero esta afirmación ha sido matizada en la SSTS de 24.3.2015 y 29.4.2015 . En esta línea la reciente STS 25.5.2017 razona: 'No negamos que, con carácter general, la nulidad de una cláusula como consecuencia de la falta de transparencia requiera que dicha cláusula provoque «un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe», pues pudiera ser que la falta de transparencia fuera inocua para el adherente. Esto es, cabría que el adherente no pudiera hacerse una idea cabal de la trascendencia de determinadas previsiones contractuales sobre su posición económica o jurídica en el contrato, pero estas previsiones no tuvieran efectos negativos para él. Pero en el caso de las cláusulas suelo, por su contenido, hemos entendido que la falta de transparencia provoca «un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe», pues le impide representarse las consecuencias de la cláusula suelo en el préstamo a interés variable contratado y le priva de la posibilidad de comparar lo realmente contratado con otras ofertas existentes en el mercado. Como apostillamos en la sentencia 222/2015, de 29 de abril , «estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación»'.

Esta doctrina se acomoda, a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia contenida en la reciente STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus).

En fin, para que se cumpla adecuadamente el control de transparencia en un contrato de crédito o préstamo al consumo deberá constar de forma clara, concisa y destacada el importe y número de cuotas mensuales que debe pagar el prestatario o titular del crédito, el TIN (tipo de interés nominal), así como la Tae (conforme exige el art. 16 de la LCCC), a fin de que éste tenga cabal conocimiento del importe del interés remuneratorio que debe satisfacer para devolver el capital prestado y puede evaluar las consecuencias económicas derivadas de su cargo, basándose en criterios precisos y comprensibles En el supuesto de autos, nos encontramos ante un contrato de reconocimiento de deuda y aplazamiento (refinanciación) en la que se fracciona el pago de la deuda reconocida y en número concreto de plazos.

De la simple observación del documento resulta que en el primer recuadro del contrato se recoge de una manera clara el importe de la deuda preexistente (3.222'82€) y el importe total de los 'intereses convenidos de aplazamiento' (803'05€) indicando expresamente que suponen un TNA del 18% -TAE- 19'56%; por otra parte, en el mismo contrato se incluye una tabla de amortización en la que se indican los sucesivos vencimientos de las cuotas en que se fracciona el pago y su importe, desglosando en cada una de ellas el importe de intereses y el de capital amortizado. Desde esta perspectiva, el contrato permite a un consumidor medio conocer de manera clara y comprensible las consecuencias económicas de la deuda asumida y el importe total del recargo que le supone la aplicación de los intereses remuneratorios pactados como precio por el aplazamiento.

Por último, el posible carácter abusivo de los intereses ordinarios, desde la perspectiva de un eventual desequilibrio de las prestaciones, puede analizarse al amparo de la regulación de la Ley de represión de la usura de 23.7.1908, que es la norma específica sobre la materia, en la interpretación que de la misma ha hecho la doctrina jurisprudencial, si bien ello no cabe hacerlo de oficio ni a limine litis, sino previa alegación de parte.

Así pues, en el presente caso, procede estimar el recurso de apelación, y revocar la declaración de nulidad de las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios, de modo que no procede excluirlos de la reclamación deducida.



TERCERO.- Igual suerte ha de correr la impugnación en cuanto a la abusividad de la cláusula que impone los gastos de devolución por recibos impagados.

Ya la STJUE de 4 de junio de 2009, dictada en el caso Pannon GSM C-243/08 , razonaba : '32. Así pues, el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva.

Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello , incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial'.

En la misma línea, y citando la anterior, el mismo TJUE en la sentencia de 14 de junio de 2013, dictada en el asunto Banco Español de Crédito SA C-608/10 , que resolvía precisamente una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona que cuestionaba si se adecuaba a la Directiva 93/13 / CEE la regulación del procedimiento monitorio de la LEC que no permitía al juez examinar de oficio la posible abusividad de cláusulas no negociadas en contratos concluidos con consumidores, afirmaba que ' Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ' ; y en su parte dispositiva dicha sentencia declaraba: '1) La Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición '. La reforma operada en el art. 815 LEC por Ley 42/2015 de 5 de octubre, ajusta esta regulación procesal al ordenamiento comunitario.

En este caso, la declaración de abusividad de la cláusula que impone al prestatario una determinada cantidad en concepto de gastos bancarios por la devolución de recibos impagados, va vinculada al hecho de que éstos correspondan a gastos efectivamente provocados por la conducta incumplidora del deudor (en relación con el art. 89.3.5 TRLGCU y la STS 23.12.2015 ), cuestión que puede ser objeto de prueba, significativamente, a través de una documental que, conforme al art. 812 LEC , no es preciso aportar a la solicitud de monitorio para que proceda su admisión.

En definitiva, en este momento procesal, esto es, en trámite de admisión del monitorio, el juez carece de los elementos de hecho (incluso de derecho) necesarios para conocer y resolver sobre la posible abusividad de la indicada cláusula, por lo que no procede efectuar declaración alguna al respecto (dejándolo imprejuzgado), sin perjuicio, nuevamente, de que esta cuestión pueda ser objeto de controversia en el declarativo posterior (en caso de oposición del demandado, que está comparecido) y ser resuelta en sentencia, de acuerdo con el resultado de lo alegado y probado en el mismo.

Así pues, en esta cuestión la impugnación ha de prosperar.



CUARTO.- Por otra parte, no procede pronunciamiento alguno acerca de una eventual abusividad de los intereses de demora, por cuanto ni se reclama suma alguna en tal concepto por intereses devengados ni se solicita que se requiera al deudor de pago de los intereses moratorios que se devenguen al tipo pactado, por lo que los intereses moratorios no forman parte del objeto del pleito.

Es más, a modo de apunte, baste señalar que los intereses de demora previstos en el contrato (20%), no podrían ser considerados abusivos conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (S 22.4.2015) de acuerdo con la cual 'en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado', habiéndose convenido en el caso de autos unos intereses remuneratorios nominales del 18% (TAE 19'56%), En consecuencia, la declaración de abusividad de éstos ha de ser igualmente dejada sin efecto.



QUINTO.- Por el contrario ha de mantenerse la declaración de abusividad de la cláusula octava que dispone que 'En caso de reclamación judicial, será por cuenta del titular el importe de cuantas tasas judiciales sean obligatorias para la admisión de la demanda'.

Así es, es doctrina jurisprudencial reiterada y constante que no caben los pactos sobre costas, debiendo estarse al pronunciamiento que sobre las mismas se haga en la resolución correspondiente. Así pues, siendo la tasa judicial encuadrable en el concepto de costas ( art. 241.1.7 LEC ), el obligado al pago de las mismas vendrá determinado por el pronunciamiento sobre costas que se haga en la resolución que ponga fin al procedimiento.

En conclusión, procede, estimando el recurso interpuesto, revocar el auto apelado en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad, por considerarlas abusivas, de las cláusulas de intereses remuneratorios y moratorios y gastos de devolución, confirmándolo únicamente en relación a la cláusula que impone al deudor el pago de las tasas judiciales.

Por todo ello ha de admitirse a trámite la petición de monitorio instada en los términos contenidos en la solicitud inicial, si bien la cantidad en concepto de principal por la que debe seguirse el procedimiento se fija en 3.105'36€.



SEXTO.- Estimado el recurso de apelación, no procede una especial imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ).

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D.A. 15ª de la LOPJ , se acuerda la devolución del depósito constituido para interponer el recurso.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FINANCIERA EL CORTE INGLES E.F.C., S.A. contra el Auto de fecha 6 de abril de 2017 dictado por el Juzgado núm. 5 de Mollet del Vallès en el procedimiento monitorio núm. 439/16, SE REVOCA dicha resolución, dejando sin efecto el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios, intereses moratorios y comisiones de devolución, confirmando la nulidad de la cláusula que obliga al deudor al pago de las tasas judiciales, y se acuerda la admisión de la solicitud de procedimiento monitorio por la suma de 3.105'36€, en los términos interesados en la solicitud.

No se efectúa una especial declaración respecto de las costas de la apelación. Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.