Auto CIVIL Nº 162/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 40/2019 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2500942120168217291
Recurso de apelación 581/2018 - P.S. Medidas cautelares coetáneas 40/2019 -A
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA - SECCIÓN SEGUNDA
Procedimiento de origen:DIMANA DE ROLLO 581/2018
Parte recurrente/Solicitante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DIRECCION001
Procurador/a: Mª JOSE FERNANDEZ-VALLMAYOR CARRASCO, Mª JOSE FERNANDEZ-
VALLMAYOR CARRASCO
Abogado/a: Gonzalo Serrano Fenollosa
Parte recurrida: RIPOLL CONSULTING DE INGENIERIA SL, Jesús Manuel , INTEC GESTION
INTEGRAL DE PROYECTOS SL, Juan Manuel , Juan Ramón , Juan Francisco , NEU 1500,SL, TEC
CUATRO,SA
Procurador/a: JAIME GOMEZ FERNANDEZ, Mª JOSE CASASNOVAS CAPDEVILA
Abogado/a: Marc Ubeda Sales, MODEST SALA SEBASTIÀ, Joaquin Goyenechea Tejero, FRANCISCO
JAVIER MUÑOZ VILLARREAL
AUTO Nº 162/2019
Presidente:
ALBERT GUILANYÀ I FOIX
Magistrados: Mª CARMEN BERNAT ALVAREZ BEATRIZ TERRER BAQUERO
Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Mª CARMEN BERNAT ALVAREZ
Lleida, 19 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO. La Procuradora Mª JOSE FERNANDEZ-VALLMAYOR CARRASCO, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 ha solicitado la adopción de la medida cautelar de la retirada del muro anclado y sustitrución por otro tipo de elemento de contención de la ladera y subsidiariamente la simple sustitución de los anclajes inoperativos para asegurar la efectividad de la pretensión ejercitada en la demanda promovida contra RIPOLL CONSULTING DE INGENIERIA SL, Jesús Manuel , INTEC GESTION INTEGRAL DE PROYECTOS SL, Juan Manuel , Juan Ramón , Juan Francisco , NEU 1500,SL, TEC CUATRO,SA, sobre Procedimiento Ordinario.

Para acreditar el fundamento de su pretensión, aporta documental y pricial.



SEGUNDO . Formada la presente pieza y admitida a trámite la solicitud, se ha convocado a las partes a la celebración de la vista, del artículo 734 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), cuyo resultado obra en las actuaciones, uniéndose a esta pieza los diferentes informes periciales aportados en el acto de la vista.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en los Arts. 723.2 , 730.4 , 732.2 y 727 de la LEC la representación de las actoras/apelantes solicita en esta segunda instancia la adopción de medida cautelar, consistente en la retirada del muro anclado y sustitución por otro tipo de elemento de contención de la ladera, para la redacción de cuyo proyecto esta parte solicitará ofertas en el mercado a las firmas especializadas. Y subsidiariamente, si las demandadas se oponen a la precitada medida cautelar y proponen como medida cautelar alternativa la simple sustitución de los anclajes inoperativos, dicha parte se compromete a contratar, bajo exclusiva responsabilidad de las demandadas, a los especialistas que éstas designen para realizar la sustitución de los anclajes soporte del muro en mal estado.

Posteriormente las actoras presentaron escrito aclarando que en la demanda de medidas cautelares no solicitan que se condene a ninguna de las demandadas a realizar ningún tipo de actuación en relación con el muro litigioso, sino que lo que solicitan es que se les autorice cautelarmente, y sin prejuzgar la resolución del apelación pendiente, a que adopten las medidas necesarias para preservar la seguridad de las personas y de las cosas, siendo ese su único y primordial interés, añadiendo que en cualquier caso y pese la atipicidad de la pretensión formulada las personas demandadas en el procedimiento principal ostentan la condición de demandadas en esta pieza separada de medidas cautelares, pudiendo manifestar su oposición o no a lo solicitado en la vista señalada.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 730-4 de la LEC la solicitud de medidas cautelares estando pendiente el recurso de apelación, sólo podrá plantearse cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en este concreto momento.

El hecho decisivo que aduce el solicitante de la medida consiste en que en la tramitación de la primera instancia se acordó una medida cautelar por medio de auto de fecha 23 de octubre de 2017, por el cual se le autorizó cautelarmente para realizar a su cuenta y riesgo, en aras de comprobar su seguridad, los trabajos de mantenimiento, vigilancia y supervisión del muro de contención controvertido, sin necesidad de prestar caución alguna y sin que se pudiese interpretar dicha petición como un acto propio en relación con la propiedad del muro. Y desde el dictado del referido auto ha venido realizando los referidos trabajos de mantenimiento, vigilancia supervisión del muro litigioso y fruto de dichas tareas de mantenimiento y control, la ingeniería INTEMAC,SA ha elaborado un informe que acompaña en el que describen las actividades de asistencia técnica, se exponen los resultados obtenidos en las pruebas bajo su asistencia y se valoran dichos resultados desde un punto de vista de su significado y repercusión en las condiciones de seguridad del muro, proponiéndose las medidas de actuación oportunas y concluyendo que los resultados confirman la conclusión de su informe 2015 en lo relativo a que a efectos prácticos la única solución viable es la construcción de un sistema de contención alternativo, que a la vista de la información disponible no debería demorarse.



TERCERO.- Cualquiera que sea el momento en que se plantee la solicitud de medidas, será necesario, para poder acceder a tal petición, que concurran los presupuestos generales legalmente previstos al efecto ( Art. 730-4 de la LEC ).

Como señala la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, la finalidad de las medidas cautelares no es otra que la de evitar que se frustre la efectividad de una futura sentencia, y es por ello que, siguiendo la doctrina y jurisprudencia sólida y de general aceptación, se establecen los presupuestos o requisitos generales que se concretan en el 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho, el 'periculum in mora' o peligro de la mora procesal y la prestación de caución, como factores fundamentales imprescindibles para la adopción de medidas cautelares.

En este sentido, el Art. 721-1 de la LEC señala que el actor podrá solicitar la adopción de las medidas que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare, y el Art. 728 subordina la efectiva adopción de las medidas a la concurrencia de los tres presupuestos clásicos antes citados. Para la justificación de los mismos el Art. 732-1 de la LEC dispone que la solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, requisitos éstos, de claridad y precisión de la solicitud, que se predican tanto respecto al tipo de medida cautelar que pretende sea adoptada ( Art.727 de la LEC ) como respecto a la concurrencia de tres los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, según se infiere de los dispuesto en el Art. 735-2 de la LEC .

Conviene puntualizar que con carácter general, cabe señalar que la función normativa de las medidas cautelares en nuestro Ordenamiento Jurídico estriba, principal e inicialmente, en asegurar la ejecución de la resolución que se dicte en un proceso principal, tal función se extiende, además, a 'asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare', según se desprende del artículo 721 LEC .

En la aplicación práctica de las medidas cautelares se evidencia, asimismo, el avance en los últimos años de su adopción, pasando en poco tiempo de una situación poco receptiva de los órganos jurisdiccionales ante la solicitud de medidas cautelares, con fundamento en la posible implicación de la predeterminación del fallo definitivo, a la actual en que se han convertido en práctica habitual, en muy diversos procedimientos.

Incluso el Tribunal Constitucional ha señalado que 'la tutela efectiva judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución judicial definitiva que recaiga en el proceso' ( STC 10 febrero 1992 ).

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea hace notar que la necesidad de acudir al proceso por quien tiene razón no debe convertirse en daño por esperar a que se la den ( Sentencia 19 julio 1990 'Factortame').

En definitiva, hoy no se cuestiona la procedencia de medidas cautelares tanto para asegurar la ejecución de la resolución definitiva que puede recaer en un proceso, como su efectividad, siempre, claro está, que se den los presupuestos y se cumplan los requisitos exigidos para cada tipo de medida cautelar.

La injerencia que puede producir la adopción de una medida cautelar en la esfera del sujeto pasivo impide que ésta se adopte en base a petición pura y simple, por lo que habrá de tenerse presente la concurrencia del resto de los requisitos que para cada supuesto haya establecido el legislador y, en todo caso, a los principios informadores de la protección cautelar, unánimemente reconocidos por la doctrina, que se concretan en los de 'fumus boni iuris' y 'periculum in mora' ( Artículo 728.1 y 2 LEC ).

La apariencia de buen derecho en el instituto de las medidas cautelares es concebida como una vía intermedia entre la certeza que se establecerá en la resolución final y la incertidumbre inicial de cualquier procedimiento, de tal forma que para su adopción baste una apariencia fundada en la verdad del derecho alegado, lo que, no obstante, exigirá la determinación de la situación jurídica cautelable y el grado de demostración necesario y suficiente. En cuanto al 'grado de demostración necesario y suficiente' para la procedencia de las medidas, debe resolverse en términos de verosimilitud.

En cuanto al peligro en la demora, la indeterminación del legislador con expresiones como la de '...

medidas cautelares que considere necesarias...' utilizada en el artículo 721.1 LEC y que es técnica general en las regulaciones de estos presupuestos (así, 'medidas pertinentes' utilizada en el derogado artículo 25 de la Ley de la Competencia Desleal ), no puede extenderse a considerar que tal imprecisión sea total.

Así, una lectura más reposada de tal precepto nos lleva a encontrar cierta concreción en la referencia de aquéllas 'necesarias' tendentes a asegurar 'la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare'. En definitiva, el 'periculum in mora' vendrá configurado por la doble conceptuación de Calamandrei: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza, recogido, sin duda, en las medidas cautelares que prevé el artículo señalado. Y en tal sentido, aquellas expresiones no sólo sirven para determinar el 'periculum in mora' sino que harán que el peligro actúe como fundamento de la cautela a la vez que como criterio delimitador de la misma.

La regulación de las medidas cautelares en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil ha variado notoriamente con respecto a la Ley procesal de 1881, presentando notas de temporalidad, provisionalidad, discrecionalidad, instrumentalidad y homogeneidad, asignándose una función de garantía de la sentencia estimatoria que recaiga, pero dotando al proceso cautelar de una autonomía propia junto con el proceso declarativo y el de ejecución, así se deduce del artículo 5 de dicho texto legal donde se prevén las distintas clases de tutela judicial que pueden otorgarse.

Proceso cautelar, que se halla sujeto a los principios dispositivos y de aportación de parte, con justificación, por parte del solicitante, de la concurrencia de los presupuestos exigidos para su adopción ( artículo 732 LEC ). Quedando, en todo caso, garantizada la contradicción, sea antes de su adopción o con posterioridad a la misma ( artículos 733 y 734 LEC ).

Es un proceso sumario en sentido vulgar (por ser abreviado, rápido y de tramitación preferente, artículo 735 LEC ) y en sentido jurídico, en tanto el juzgador tiene limitado su conocimiento solamente a la concurrencia o no de los requisitos o presupuestos establecidos en la Ley, es decir, conforme ya se ha indicado, si se ha acreditado o no el periculum in mora y los elementos relativos al fumus bonis iuris ( artículo 735.2 LEC ), además de la proporcionalidad de la medida con ofrecimiento de caución ( artículos 726.1 y 721.2), sin producir la resolución definitiva efectos de cosa juzgada ( artículos 743 y 744 LEC ).



CUARTO.- Pues bien, en cuanto al primero de los tres requisitos -apariencia de buen derecho- ha de conectarse necesariamente con la pretensión del solicitante de la medida porque, tal como exige el Art. 726 de la LEC la medida cautelar que se adopte ha de conducir exclusivamente a hacer posible la efectividad de la tutela jurídica que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Y para poder analizar la concurrencia de este primer requisito habrá de estarse a las alegaciones y prueba aportada por los solicitantes de la medida. El Art. 732-2 de la LEC exige expresamente que con la solicitud inicial se acompañen los documentos que la apoyen o se ofrezca la práctica de otros medios para acreditar los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares, siendo en ese momento inicial cuando han de presentarse o proponerse todas las pruebas que resulten procedentes, bajo sanción de preclusión ( Art. 734-2 de la LEC ).

Hay que tener presente que el 'fumus boni iuris' o apariencia jurídica o de prevalencia jurídica implica que la existencia del derecho o interés jurídico afirmados ha de parecer verosímil, o sea suficiente para que seguir un cálculo de probabilidades quepa prever que la resolución principal declarará el derecho en sentido favorable al que solicita la medida cautelar. Según acertadamente expone la doctrina no cabe exigir una plena declaración jurídica pues en ese caso el cautelar sustituirá el proceso principal, siendo bastante con la acreditación de la apariencia, porque lo contrario repugnaría a la plena contradicción que ha de regir en el proceso a través del que debe deducirse, más allá de toda duda razonable, sobre la juricidad y eventual relevancia de las afirmaciones parciales; a ello se une el hecho de que, exigir una completa convicción judicial acerca de la juricidad y en su caso relevancia del interés cautelar para poder acordar la medida solicitada, precisaría un tiempo procesal contrario al 'periculum in mora', es decir, aparecería la contingencia de un pronunciamiento principal ilusorio e incrementaría el retraso en la obtención de la tutela judicial efectiva.

Estamos pues, ante un juicio cautelar calificable de juicio de probabilidad o de verosimilitud, se trata, en definitiva, de que el solicitante aporte los datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, un juicio provisional favorable al fundamento de su pretensión. Dicha posibilidad es 'prima facie' acreditable documentalmente, aunque la LEC admite que 'en defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios', Art. 728.2 .

En el presente caso no ha quedado acreditado que concurran los presupuestos necesarios para la adopción de la medida cautelar interesada por las actoras en su demanda.

El informe pericial aportado por las actoras emitido por INTEMAC concluye que los resultados más relevantes de las pruebas que han realizado determinan que aproximadamente en un 50% de las pruebas de anclaje realizadas bajo su supervisión se han obtenido resultados que indican anomalías relevantes (anclajes que prácticamente no admiten carga, descensos de tensión a cargas inferiores a las previstas en el ensayo, o incluso indicios de rotura de cordones). Añaden que durante la campaña de ensayos se han observado indicios de que los anclajes pueden presentar una protección insuficiente frente a los fenómenos de corrosión, lo que supone una seria incertidumbre en cuanto a la durabilidad de los mismos. Refieren igualmente que los resultados expuestos demuestran que el estado actual del sistema de contención no corresponde al nominal y no permite avalar la seguridad del muro, resultados que son imputables a defectos de concepción y ejecución como los señalados en el informe 2015 y no cabe atribuirlos a un insuficiente defectuoso mantenimiento.

Indican que los resultados obtenidos ponen de manifiesto que no es viable un seguimiento mediante pruebas en los anclajes como medida de vigilancia del muro, pues la situación de dichos anclajes es inadecuada y las pruebas en cierta medida pueden afectar a la seguridad. Y en base a todo ello concluyen que a efectos prácticos la única solución viable es la construcción de un sistema de contención alternativo, que a la vista de la información disponible no debería demorarse, precisando que mientras tanto, hasta que se acometa una actuación integral, se deberá analizar la viabilidad de la reposición de los anclajes en los que se ha producido fallo o comportamiento anómalo.

En el acto de la vista los peritos Sres. Federico , Fulgencio y Geronimo ratificaron dichas conclusiones, afirmando que en el protocolo de actuación se basaron en una norma que viene concretada en el informe de obligado cumplimiento; que una muestra tan baja es representativa en base a la normativa; que en la mayor parte del muro es inviable hacer el mantenimiento por el poco espacio existente con el hotel; que en esta primera fase su función se ha limitado al control de los anclajes, que consideran es lo más importante, reconociendo que no han procedido al resto de medidas como son la limpieza del óxido en los anclajes, el control de las vigas, de los drenes, de la gunita y de los controles telemáticos de carga y al preguntarles si habían apreciado movimiento del muro, fisuras o cabezas colgando, manifestaron que esto es lo que hay que evitar y que no hace falta que haya avisos previos para que se produzca el fallo.

Frente a dicho informe las demandadas han aportado dos informes periciales cuyas conclusiones divergen enormemente de las alcanzadas por los peritos de las actoras, concluyendo que los ensayos realizados no son una muestra representativa; que no existe ninguna evidencia que demuestre que el muro ha dejado de ser estable y que no existe ninguna razón técnica ni está justificada la necesidad de la inmediata retirada del muro anclado y su sustitución por otro elemento de contención alternativo, cuestionando los resultados obtenidos en las pruebas realizadas por INTEMAC al haberse realizado unos trabajos de control de anclajes no ajustados a norma, con aspectos sin garantizar tan importantes como asegurar la perpendicularidad de la cabeza del anclaje, de la pieza supletoria utilizada en los ensayos para la aplicación de las cargas y la medida de tensiones y deformaciones, lo que ha provocado la aplicación de fuerzas oblicuas a anclaje durante la prueba, dañando su integridad, además de incumpliendo la conveniencia de medir el desplazamiento de la cabeza del anclaje con respecto a un punto fijo, tal y como se recoge en la norma UNE- EN 1537.

En concreto el perito Sr Diego en el informe pericial complementario aportado en el acto de la vista concluye: -Que los ensayos realizados en los 22 anclajes que se mencionan en el informe de INTEMAC, no son una muestra representativa, se realizaron sin seguir la normativa vigente, utilizando un útil inadecuado que provocó la aplicación de cargas asimétricas que dañaron los anclajes ensayados y con un procedimiento inadecuado, por lo que tanto los ensayos como los resultados obtenidos deben ser desestimados.

-Tanto del contenido del informe de INTEMAC como del reportaje fotográfico adjunto al mismo puede concluirse que después de más de 11 años de su construcción, siguen sin realizarse los trabajos de mantenimiento y conservación recomendados en varias ocasiones.

-No existe ninguna evidencia que demuestre que el muro ha dejado de ser estable, siendo que desde el informe 2015 no se ha detectado, o por lo menos no se ha informado, de la aparición de fisuras o deformaciones que permitan dudar de la estabilidad del muro, aunque es necesario realizar los trabajos de mantenimiento y supervisión recomendados.

-En su opinión sigue siendo viable realizar una comprobación del estado de los anclajes, siempre que los ensayos se realizan de forma correcta, con un útil y procedimientos adecuados y siguiendo la normativa vigente.

-No existe razón técnica alguna ni está justificada la necesidad de la inmediata retirada del muro anclado y su sustitución por otro elemento de contención alternativo tal y como se solicita en la demanda de medidas cautelares, opción que sería de extraordinaria complejidad técnica y que supondría un plazo de ejecución, caso de ser viable, extraordinariamente largo, recomendando sustituir los dos anclajes 613-C y 4109 en los que parecen existir cable rotos y revisar, con ensayos adecuados, el resto de anclajes en los que se han detectado resultados anómalos, recomendando también realizar los trabajos de mantenimiento tanto del muro como de la instrumentación instalada, llevando control periódico de las mediciones de las células de carga y clinómetros.

En parecidos términos el perito Sr. Horacio concluye: -Que las pruebas realizadas no se corresponden con los trabajos de mantenimiento, vigilancia y supervisión del muro que autorizó el auto de 23 de octubre de 2017, habiéndose limitado la actuación a ensayo de algunos anclajes sin ninguna acción ni revisión de los demás puntos requeridos. Eliminación de óxido en cabezas y placas de anclaje, sustitución de caperuzas, comprobación de drenes californianos, vigas de refuerzo, gunita y pie del muro.

-Tampoco se han efectuado ningún control sobre la instrumentación instalada, células de carga y clinómetro colocados en el muro, cuyo seguimiento es parte fundamental del mantenimiento necesario.

-En la ejecución de las actuaciones llevadas a cabo, no se ha detectado la aparición de ninguna fisura, grieta u otra anomalía indicativa de un mal comportamiento del muro, ni de sus anclajes.

-Los resultados obtenidos en las pruebas derivan de unos trabajos de control de anclajes no ajustados a Norma, con aspectos sin garantizar tan importantes como asegurar la perpendicularidad con la cabeza del anclaje, de la pieza supletoria utilizada en los ensayos para la aplicación de las cargas y la medida de tensiones y deformaciones, lo que ha provocado la aplicación de fuerzas oblicuas a anclaje durante la prueba, dañando su integridad, además de incumpliendo la conveniencia de medir el desplazamiento de la cabeza del anclaje con respeto a un punto fijo, tal y como se recoge en la norma UNE-EN 1537.

-No pueden, por tanto, considerarse como ciertos los resultados obtenidos por INTEMAC, que deben desestimarse de plano, ya que además de los incumplimientos expuestos en el punto anterior, el muestreo no ha sido aleatorio e incluso se han llevado algunos anclajes hasta la rotura, lo cual no es aceptable ni tolerable.

Y en base a lo expuesto concluye que no están justificadas las medidas cautelares solicitadas y menos aún la inmediata retirada del muro anclado y sustitución por otro tipo de elemento de contención de la ladera, toda vez que el diseño del muro anclado se realizó de acuerdo a normativa, se prescribieron las necesarias actuaciones de control en sus proyectos, que en estos momentos siguen sin aplicarse; que la configuración adoptada en su diseño, con la disposición de los anclajes de sostenimiento en vigas horizontales, permite sin ningún tipo de actuación especial posibles acciones puntuales si las mismas resultaran convenientes e incluso de fácil reemplazo de un anclaje si por temas bien de ejecución o de mantenimiento precisase ser sustituido y finalmente porque a día de hoy sigue sin observarse ningún síntoma o anomalía que pudiese apuntar un mal comportamiento del muro. Y reitera también la exigencia de cumplir con el control y mantenimiento del muro anclado, siguiendo lo especificado en los pliegos de condiciones de sus proyectos constructivo y modificado, lo cual no se ha realizado hasta la fecha con el grave perjuicio que ello supone para la integridad de los anclajes y para la sanidad del muro.

Ambos peritos ratificaron en el acto de la vista sus conclusiones, incidiendo en el hecho que los ensayos se han realizado en un 1% de los anclajes, por lo que no son significativos y además se han realizado en dos zonas muy concretas que no representa la totalidad del muro; en que los ensayos no se han realizado correctamente y no se ajustan a la normativa y en que como técnicos consideran que no existe razón alguna que avale la petición de sustitución del muro, que sería extraordinariamente compleja técnicamente e incluso podría ser inviable. Concluyeron también ambos que el informe aportado por las actoras no demuestra que el muro sea inestable, siendo que en el año 2015 concluyeron que el mismo era estable y no existe ninguna evidencia de elementos, como grietas o movimientos en el muro, que denoten una falta de estabilidad del mismo en la actualidad, siendo que el informe no sirve técnicamente para afirmar que el muro es inestable.

Por consiguiente, la procedencia de la medida interesada por la actora no ha quedado en ningún caso acreditada con la prueba practicada, a lo que debemos añadir que la petición solicitada carece de la precisión necesaria. No podemos olvidar que, tal y como se adelantaba anteriormente, la solicitud de medida cautelar debe formularse con claridad y precisión tanto en cuanto al tipo de medida cautelar que se pretende sea adoptada, como respecto a la concurrencia de los tres presupuestos legalmente exigidos para su adopción.

Nótese que el Art. 735 LEC , al regular el contenido del auto acordando las medidas cautelares, establece que debe fijarse con total precisión la medida o medidas cautelares que se acuerdan y precisar el régimen a que han de estar sometidas.

Y en el supuesto de autos no se ha concretado en ningún momento qué actuaciones en concreto van a llevarse a cabo para retirar el muro anclado y sustituirlo por otro tipo de elemento de contención de la ladera, que tampoco se concreta en ningún momento. De hecho los peritos propuestos por la actora en el acto de la vista vinieron a reconocer dicho extremo, manifestando que todavía no han hecho un estudio de las alternativas que pueden llevarse a cabo. Añadieron además que tiene una complejidad total dado que hay un edificio en uso al lado y que ello requería un periodo de tiempo para estudiar las alternativas con valoraciones económicas y luego redactar el proyecto con la solución; tiempo sin duda superior al que puede tardar este Tribunal en dictar la sentencia definitiva sobre el fondo del asunto, que estará a disposición de las partes en breve.

En cuanto a la medida cautelar alternativa de sustitución de los anclajes inoperativos, lo cierto es que en primera instancia ya se dictó auto en fecha 23 de octubre de 2017 en el que, si bien se desestimó la solicitud de adopción de medidas cautelares pretendidas por las actoras al desprenderse de las periciales practicadas en la vista que el muro era estable y no existía riesgo inminente, se autorizó a las actoras a realizar, a su cuenta y riesgo y de forma provisional hasta que se dicte sentencia, los meditados trabajos de mantenimiento, vigilancia y supervisión del muro litigioso, resolución que devino firme y a la que deberá estar la parte actora, dando cumplimiento a la misma.

Cuanto queda expuesto ha de comportar la denegación de la medida cautelar interesada.



QUINTO.- Dada la desestimación de las medidas interesadas, las costas causadas en el presente incidente son de imponer a las actoras conforme a lo dispuesto en el Art 736 en relación con el Art 394.1 LEC Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

DENEGAMOS las medidas cautelares solicitadas en esta segunda instancia por la representación procesal de Comunidades de Propietarios DIRECCION000 y DIRECCION001 , imponiendo a las mismas las costas derivadas del presente incidente.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales.

Modo de impugnación: recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ante el Tribunal Supremo siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos ( art.468 y ss , y regla 1 de la DF 16ª LEC ).

El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judiical dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :