Auto CIVIL Nº 163/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 251/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Irene
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, el siguiente
A U T O NÚM. 163/2015
En la ciudad de Ourense a dieciséis de diciembre de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Sección V Liquidación 13/2013 (testimonio de particulares) procedentes del Juzgado de Primera Instancia
4 de Ourense, rollo de apelación núm.251/15, entre partes, como apelante, Tesorería General de la Seguridad
Social, representada y defendida por el/la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, y, como
apelados, la entidad mercantil Agrícola Orensana SL, representada por el procurador D. Jesús Marquina
Fernández, bajo la dirección de la letrada Dña. Marta López López, y la Administración Concursal de la entidad
mercantil Agrícola Orensana SL (Lic. Sr. Edemiro ).
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de 1ª Instancia 4 de Ourense dictó auto en las referidas actuaciones, en fecha 24 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Se acuerda aprobar el Plan de Liquidación del patrimonio de Agrícola Orensana SL propuesto por la Administración concursal en fecha 19 de enero de 2015, aclarado en virtud de escrito de fecha 22 de enero de 2015.- Recordar a la administración concursal la presentación de los informes del artículo 152 de la LC .- Notificar la presente resolución al deudor y a los acreedores personados.- Formar la Sección Sexta de calificación del concurso, que se encabezará con testimonio de esta resolución y del auto de declaración del concurso.- Hacer constar que dentro de los diez días siguientes a la notificación del mismo, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo, podrá personarse en dicha sección, alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable.- Anunciar por edictos la apertura de la fase de calificación, que se fijarán en el tablón de anuncios de este órgano judicial y en el Boletín Oficial del Estado. '.

Segundo.- Notificado el anterior auto a las partes, la Tesorería General de la Seguridad Social interpuso recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la Administración Concursal de la entidad mercantil Agrícola Orensana SL, y seguido el referido recurso por sus trámites legales, se remitió testimonio de particulares las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Tesorería General de la Seguridad Social interpone recurso de apelación contra el Auto del juzgado de primera instancia nº 4 de Ourense, con funciones exclusivas en materia mercantil, que aprueba el plan de liquidación de la concursada 'Agrícola Orensana SL'. Solicita que se declare no ajustado a derecho el apartado III.1.c.iii relativo al procedimiento de venta en cuya virtud la adjudicación de la unidad productiva no producirá sucesión de empresa a efectos de Seguridad Social Denuncia la apelante como motivo único infracción del artículo 149.2 de la ley concursal (LC ), en relación con el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores (ET ) y con los artículos 104 y 127.2 del Texto refundido de la ley General de Seguridad Social (LGSS). Dos son las cuestiones que plantea, una, relativa a la falta de jurisdicción del juzgado para pronunciarse sobre la sucesión de empresas por considerar la apelante que la competencia viene atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa; otra, de fondo, sobre el alcance e interpretación del artículo 149.2 LC en lo que atañe a la sucesión de empresas.



SEGUNDO.- Ambas cuestiones han sido resueltas por esta Sala en Auto de 15 de enero de 2015 , con motivo de recurso también planteado por la Tesorería General de la Seguridad Social en otro procedimiento concursal (Rollo de Sala 516/14). Aquella resolución efectúa un amplio estudio desde el punto de vista normativo y doctrinal, partiendo del artículo 149.2 en la redacción aquí aplicable, anterior a la introducida por el Real Decreto-ley 11/2014 de 5 de septiembre , aplicación que viene dada por la disposición transitoria primera, apartado 1 del mismo Real Decreto -ley al ser de fecha anterior el informe emitido por la Administración concursal.

En aquel Auto la Sala opta por el criterio mantenido en el apelado con el razonamiento que pasa a reproducirse: 'A favor de la inclusión de la cláusula de no subrogación en las cuotas de la Seguridad Social por parte del adquirente de la unidad productiva se esgrime que la decisión sobre la autorización de la venta de la unidad productiva se confiere al Juez del concurso por el artículo 149.2 de la LC , pero no ha de agotarse en los términos de ese precepto, sino que puede ir más allá teniendo en cuenta que, conforme a las normas del art.

148 LC , los bienes han de enajenarse libres de cargas. En este sentido el Auto del Juzgado de lo Mercantil número nueve de Barcelona, de 23 de julio de 2012 , señala: 'Ahora bien, es criterio de este juzgador que la competencia del juez del concurso a la hora de aprobar la venta de la unidad productiva, no se agota a los estrictos términos del artículo 149.2 LC , tal como plantea la Tesorería General de la Seguridad Social sino que la competencia objetiva va más allá debiendo pronunciarse sobre los efectos que se derivan de esa venta pues el artículo 149.2 LC no lo limita, estableciendo por otra parte el artículo 148 LC que los bienes deben venderse libres de toda carga y gravamen. Además, por el principio de seguridad jurídica que debe regir en las relaciones mercantiles pues el comprador debe conocer exactamente qué es lo que compra y cuáles son sus responsabilidades a fin de formar su convicción y emitir libre y conscientemente su consentimiento y proponer una oferta'. Al Juez del concurso le corresponde no sólo aprobar el plan de liquidación, conforme al artículo 148 LC , sino también dictar los autos de adjudicación correspondiente al activo realizado en la liquidación, y tanto en uno como en otro pueden pronunciarse sobre los efectos o las condiciones en que se enajena una unidad productiva, en aplicación de la normativa concursal, en este caso el art. 149.2 LC . Fuera del concurso, el Juez Mercantil carece de competencia para decidir sobre la procedencia de la consideración de sucesión de empresa en caso de transmisión de una unidad productiva, a los efectos de que el adquirente se subrogue en las deudas de la Seguridad Social preexistentes, pero si la enajenación se realiza en la fase de liquidación del concurso, es lógico que sea el Juez del concurso quien aplicando la normativa concursal se pronuncie sobre el alcance de la sucesión de empresa. En el ejercicio de esta competencia es lógico que se pronuncie sobre alguna cuestión de naturaleza administrativa o social pues, en la medida en que están directamente relacionadas con el concurso o son necesarias para el buen fin del procedimiento concursal , son cuestiones prejudiciales respecto de las que tiene extendida su competencia conforme al artículo 9 de la LC .

Otra de las razones invocadas por esta postura doctrinal se refiere a que la sucesión de empresas a que alude el art. 149.2 LC lo es sólo a efectos laborales, lo que no atañe a otras deudas. En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de diciembre de 2009 , indica: '... hemos de distinguir entre el régimen legal de sucesión de empresa respecto de los créditos de la TGSS dentro y fuera del concurso de acreedores. Fuera del ámbito concursal la normativa legal propia, en concreto los artículos 104 y 127.2 TRLGSS, expresamente prevé que respecto de los créditos que la TGSS tuviera por cotizaciones, cuando se produzca una transmisión de la empresa o de una unidad productiva, existirá sucesión de empresa y, consiguientemente, el adquirente es responsable solidario del pago de las deudas con la Seguridad Social generadas por la empresa o la unidad productiva que adquiere. Una posición paralela a ésta podemos encontrarla en el actual artículo 42 LGT , respecto de los créditos tributarios, y en el artículo 44 ET , respecto de los créditos laborales. Pero este régimen general, que se regula por la normativa sectorial, queda afectado o alterado en caso de concurso de acreedores, en la medida que en ese caso la norma especial es la concursal , que regula y condiciona la sucesión de empresa en el caso de que la liquidación, realizada dentro de un plan de liquidación ( artículo 148 LC ) o por aplicación de las reglas supletorias del artículo 149 LC , se lleva a cabo mediante la enajenación del conjunto de la empresa o de una unidad productiva'.

Además, la venta de la unidad productiva libre de cargas es respetuosa con la Directiva 2001/23/CEE y los principios que la inspiran, al distinguir entre la transmisión de una unidad productiva y la adjudicación como resultado de un procedimiento de insolvencia. En la primera se impone al adquirente la responsabilidad de las deudas, según los arts. 3 y 4 de la Directiva; en la segunda, art. 5, libera de esa obligación a quien se adjudica como resultado de dicho proceso de insolvencia, y concretamente el apartado b) del memorando prevé que la modificación de las obligaciones contempladas en los arts. 3 y 4 de la Directiva, se haga cuando la adjudicación tenga como fin la salvaguarda del empleo asegurando la supervivencia de la unidad productiva. El propósito de la enajenación es servir de medio para la obtención de líquido con el que poder hacer frente al pago ordenado de los acreedores, evitando que, por la vía de la subrogación, se afecte a la 'par conditio creditorum'.

La enajenación no supone una subrogación del adquirente en la posición de la entidad concursada, sino un medio para satisfacer ordenadamente y con sumo respeto de la 'par conditio creditorum', los créditos de los acreedores, no apreciándose justificación razonable, salvo en el caso de los créditos privilegiados por razón de una garantía real, para que los créditos de la Seguridad Social hayan de ser satisfechos por un no concursado y fuera del procedimiento concursal .

La venta de una empresa o una unidad productiva es, dentro de la liquidación concursal , un medio de realización de los bienes y derechos de contenido patrimonial del deudor concursado, alternativa a la venta individualizada o por lotes de los distintos elementos que componen la masa activa. Según la Exposición de Motivos de la Ley Concursal , ésta 'procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o algunos de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa'.

La continuidad de la empresa produce un beneficio generalizado ya que así pueden conservarse total o parcialmente los puestos de trabajo, evitándose gastos para la masa derivados de la extinción de los contratos de trabajo y produce beneficios al continuar operando en el mercado lo que ha llevado al legislador a otorgar cierta preferencia a esta forma de realización. Así, el artículo 149.1.1ª LC , al regular las reglas supletorias de la liquidación, antepone la venta de empresa o unidad productiva a la enajenación aislada o en lotes de los diferentes componentes del activo. Y el artículo 149.2 LC dispone, al regular esas ventas de empresas que 'se considerará, a efectos laborales, que existe sucesión de empresa', sin perjuicio de reconocer al Juez del concurso la facultad de 'acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores '.

En base a ello otro sector doctrinal mantiene, como la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de diciembre de 2009 que 'claramente, la Ley Concursal parte de la premisa de que la enajenación de la empresa o de la unidad productiva dentro de la liquidación se hace libre de deudas, esto es, el adquirente no se subroga en las deudas del concursado, sin perjuicio de las garantías reales que puedan gravar alguno de los bienes muebles o inmuebles incorporados a la empresa o unidad productiva. A estos efectos, la venta de la empresa o de una unidad productiva tiene el mismo régimen de realización individualizada o en lote de los elementos que componen el activo, pues el adquirente la recibe libre de cargas, salvo las reales que gravan alguno de los bienes adquiridos. Y ello es así como consecuencia de la lógica del concurso que busca dar una solución común al problema ocasionado con la insolvencia del deudor común para sus acreedores, articulando un procedimiento que facilite un convenio y, si no es posible o no se llega a cumplir, una liquidación universal del activo del deudor. La liquidación concursal va encaminada a la realización de la masa activa para con lo obtenido pagar a los acreedores, afectados por el principio de la par conditio creditorum, según las reglas de pago derivadas de la clasificación de créditos y de la existencia de créditos contra la masa. En esta lógica, los acreedores cobran dentro del concurso y con lo obtenido de la realización del activo, por el orden derivado de la clasificación de sus créditos, sin que, salvo en el caso de quienes tengan garantizado el crédito con una garantía real, tengan derecho a hacerlo de los terceros que adquieran los bienes realizados o la empresa o unidad productiva, caso de optarse por tal forma de realización, pues de otro modo, se alteraría la par conditio creditorum.

Así se entiende que, bajo esta lógica del concurso, el artículo 149.2 LC regula la única excepción a este principio general de que la transmisión de la empresa no constituye propiamente una sucesión de empresa.

Según este precepto tan sólo a efectos laborales se considerará que existe sucesión de empresa, y por ello el adquirente responderá durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la adquisición que no hubieran sido satisfechas ( artículo 44.3 ET ), en este caso con la liquidación concursal .

No obstante, el artículo 149.2 LC permite que el juez en el auto de adjudicación pueda acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 ET .

Esto es, el importe de los salarios e indemnizaciones que conforme al artículo 33 ET pagó el FOGASA, como consecuencia del concurso del empresario empleador, y que tendría derecho a subrogarse para repetir contra el deudor concursado, no será reclamable del adquirente de la empresa o unidad productiva si ha sido liberado de esta obligación por el Juez del concurso'.

Por otro lado, en contra de la inclusión de la cláusula de no subrogación en los cuotas de la Seguridad Social por parte del adquirente de la unidad productiva se mantiene, por otro sector doctrinal, que no existe cláusula legal habilitante para que el Juez del concurso acuerde que la compradora no se subrogue en cantidad superior o por concepto distinto al propio de la sucesión de empresas. Así se mantiene en el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada de 24 de junio de 2013 , que afirma que 'este tribunal no puede eximir a la parte compradora del cumplimiento de las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otro tipo que eventualmente pudiere asumir como consecuencia de la adquisición de la unidad productiva (...). Ello no implica forzosamente que la empresa adquirente quede automáticamente subrogada en las obligaciones de orden tributario y en las de seguridad social devengadas en fecha anterior a la transmisión como consecuencia de ésta, pero no puede excluirse dicha posibilidad, que en todo caso deberá determinarse por la Administración, y eventualmente por los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos, conforme a su legislación específica'.

Añaden que, según el artículo 9 LC , los Juzgados de lo Mercantil no son competentes para resolver en relación a la impugnación de la resolución por la que se deriva la responsabilidad solidaria a una empresa que haya adquirido activos de una entidad concursada, habiéndose especificado en el contrato de compraventa que la entidad compradora no se hacía cargo de las cuotas de la Seguridad Social anteriores a la firma del contrato.

A la vista de las razones expuestas y atendiendo a la trascendencia de esta decisión para el beneficio de la economía y el tráfico mercantil, a la finalidad del concurso de acreedores y a la normativa comunitaria, esta Sala acuerda acoger la primera de las posturas expuestas'.



TERCERO.- En el caso ahora enjuiciado se da, además, otra circunstancia que abunda en el criterio que se acoge. La empresa concursada se hallaba integrada por dos áreas de negocio perfectamente diferenciadas y con funcionamiento autónomo, una de reparación y mantenimiento y otra de recambios, siendo ésta la única viable y la contemplada en el plan de liquidación para su enajenación como unidad productiva. En ella existía un único trabajador mientras que la actividad de reparación y mantenimiento contaba con trece trabajadores por lo que, como bien razona la Administración concursal, carecería de sentido la inclusión de las deudas generadas por estos trece trabajadores en la venta de la unidad productiva independiente.

No obsta al rechazo del recurso el Auto de la Sala de conflictos del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012 que la apelante invoca en favor de la incompetencia del orden jurisdiccional civil toda vez que como también se razona en el de esta Sala de 15 de enero de 2015 'únicamente se pronuncia sobre la competencia en un conflicto negativo de jurisdicción planteado entre un Juzgado de lo Mercantil y un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, impidiendo que se pueda impetrar del Juzgado de lo Mercantil la tutela judicial de una reclamación que se dirige contra el adquirente, persona no concursada, llegando a esta conclusión después de establecer que la Ley Concursal es norma especial y la venta de la unidad productiva ha de hacerse libre de cargas, pudiendo autorizarse la venta con supresión de la subrogación por el adquirente en los créditos contra la Seguridad Social. Textualmente señala: 'Esta especialidad de la norma concursal tiene un profundo sustento en el mantenimiento productivo de la unidad de negocio transmitida, intentando evitar el mayor número de cargas posibles en beneficio de los trabajadores y de la economía en general, por ello la Ley Concursal es más restrictiva con las deudas de la Seguridad Social, pues se parte de que la unidad productiva transmitida es viable económicamente, lo que podría no ocurrir si su balance tuviese que acoger como pasivo, deudas provenientes de la Seguridad Social, por un período anterior a la venta'.

Para concluir, permite la interpretación aquí defendida el Auto Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 28 de enero de 2015 , dictado resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo mercantil nº 3 de Barcelona en relación con la interpretación de la Directiva 2001/23. En el mismo el Tribunal Europeo de Justicia (Sala Sexta) declara: 'La Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que: en el supuesto de que, en el marco de una transmisión de empresa, el cedente sea objeto de un procedimiento de insolvencia que esté bajo la supervisión de una autoridad pública competente y el Estado miembro de que se trate haya optado por hacer uso del artículo 5, apartado 2, de la mencionada Directiva, ésta no se opone a que dicho Estado miembro disponga o permita que las cargas que, en el momento de la transmisión o de la apertura del procedimiento de insolvencia, resulten para el cedente de contratos o relaciones laborales, incluidas las relativas al régimen legal de la seguridad social, no se transfieran al cesionario, siempre que dicho procedimiento garantice una protección de los trabajadores como mínimo equivalente a la establecida por la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, si bien nada impide que dicho Estado miembro prevea que tales cargas deban ser soportadas por el cesionario aun en caso de insolvencia del cedente'.



CUARTO.- El rechazo del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 en relación con el 398, ambos de la LEC .

Fallo

La Sala Acuerda: No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por Tesorería General de la Seguridad Social contra el Auto, dictado el 24 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense en autos de Sección V Liquidación 13/13 - rollo de Sala 251/15-, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por este auto, del que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.