Auto CIVIL Nº 163/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 327/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00163/2016
N10300
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
-
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
ER
N.I.G. 15036 42 1 2015 0004169
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000327 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION001
Procedimiento de origen: PIEZA DECLARACION DE GASTO EXTRAORDINARIO 0000194 /2015
Recurrente: Oscar
Procurador: MARTA ISABEL PEREIRA DE VICENTE
Abogado: MANUEL CASAL FRAGA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 327/2016
Proc. Origen: PDG 194/2015
Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION001
A U T O núm. 163/2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
327/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION001 , a los que ha correspondido
el Rollo 327/2016, en los que aparece como parte APELANTE/ : DON Oscar representado por el procurador
Sra. PEREIRA DE VICENTE, y como APELADO : DOÑA Lina representada por el procurador Sr. ARTABE
SANTALLA y el MINISTERIO FISCAL, sobre 'DECLARACIÓN DE GASOS EXTRAORDINARIOS', y siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION001 , se dictó Auto en fecha 29 de enero de 2015 , cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Se declaran como gastos extraordinarios los gastos medico-farmacéuticos por importe de 3339,36 €, los gastos de academias para refuerzo académico por importe de 1963.50 € y los gastos de actividades deportivas por importe de 844 € y cuya satisfacción por mitad corresponde a ambos progenitores.

No ha lugar a condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Oscar , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION001 , de fecha 29 de enero de 2016, acordó en su parte dispositiva declarar como gastos extraordinarios los gastos médico- farmacéuticos por importe de 3339,36 euros, los gastos de academias para refuerzo académico por importe de 1963,50 euros, y los gastos de actividades deportivas por importe de 844 euros, y cuya satisfacción por mitad corresponde a ambos progenitores.

En los fundamentos de de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero .- Señala el art. 776.4 que cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto.

En el caso que nos ocupa se pretende la declaración de gasto extraordinario de los importes que resultan de las partidas siguientes y que se vienen devengando desde hace cuatro años atrás: gastos médicos y farmacéuticos (terapia, óptica y podología, farmacia) por importe de 3339.36€, gastos académicos (academia cátedra, actividades extraescolares, comedor)por importe de 2485€ y gastos deportivos (cuotas de triatlón, cuotas de natación, material deportivo y Asociación vara y pedal) por importe de 12172.39€ Dichos gastos son en todo caso posteriores al dictado de la resolución de mutuo acuerdo que fijó las medidas a regir con relación al hijo y común (ST de 6 de marzo de 2002 en los autos 315/2003) y anteriores a la reciente sentencia dictada en los autos de modificación de medidas 31/14 que reducía a 500€ la pensión de alimentos con cargo al padre y en favor del hijo menor de edad (ST de 4 de julio de 2014)' 'Segundo.- La jurisprudencia viene definiendo como gastos extraordinarios aquellos presididos genéricamente por los caracteres de inhabitualidad, necesariedad e imprevisibilidad anticipada, y para cuya determinación habrá de atenderse a las concretas circunstancias concurrentes en cada supuesto, sin que tales gastos deban recaer exclusivamente sobre la madre, ni considerarse incluidos dentro de la ordinaria pensión de alimentos.

Pues bien el trastorno de hiperactividad y déficit de atención que aqueja al menor y que funda según la argumentación de la madre la necesidad de la mayor parte de los gastos que gravan la manutención diaria no es diagnosticado hasta la fecha de noviembre de 2013. Solo a partir de esta fecha puede y debe considerarse como necesario en los términos antes expuestos todos los gastos generados a partir de esta dolencia. Se trata de gastos que surgen de forma imprevisible y en atención a ese diagnóstico y desde luego que no pueden considerarse ni habituales ni comunes en la manutención de un niño en general. Se han de considerar en consecuencia como gastos extraordinarios los que se citan en el capítulo de gastos médicos, esto es, terapia y farmacia.

Si bien no parecen responder a aquella necesidad terapéutica los gastos de óptica y podología, merecen ser igualmente reconocidos como tales gastos extraordinarios y dentro del capítulo de gasto médicos en que los incluye la ejecutante, no formulando oposición la representación procesal del padre a su efectivo reconocimiento.

Precisamente por resultar un gasto común y genérico, susceptible de integrar la pensión mensual, de alimentos, al tiempo que un gasto periódico y en absoluto sorpresivo o imprevisible, no puede considerarse dentro del concepto de gasto extraordinario las cantidades que resultan de comedor y actividades extraescolares y que salvo error de esta juzgadora ascenderían a la cuantía de 371.50 €.

Sí por el contrario las cantidades que resultan del refuerzo académico que ha venido a precisar el niño a resultas de su escaso rendimiento estudiantil y los primeros síntomas de fracaso escolar y que los terapeutas vincula de forma directa al déficit de atención que le aqueja, y de donde resultaría un importe de 1963.50€ Finalmente, y en cuanto al concepto de actividades deportivas ha de partirse del dato de que su conveniencia y necesidad, pues así lo sugieren los terapeutas que asisten al menor, pero de esa afirmación no puede derivarse que la necesidad únicamente quede cubierta mediante la actividad de mayor coste dentro de la gama y variedad que se le ofrece a la familia, motivo por el que no puede considerarse como gasto necesario el importe de 10351.14 que se reclama en concepto de material deportivo.

La necesidad de llevarse a cabo una actividad deportiva, como tal actividad de práctica obligatoria y forzosa, se objetiva únicamente a partir de la fecha de diagnóstico en noviembre de 2013 de forma que el coste de toda actividad anterior no merece aquella calificación. Se considerarán por tanto, 360€ por las cuotas de Triatlón de enero a diciembre de 2014, las cuotas de Triatlón de enero a junio de 2015 y 312 € por las cuotas de Natación de enero a junio de 2015.

No responde a la idea de necesidad el gasto de la Asociación de Vara y Pedal, a través de la cual parece abonarse la cuota federativa para competir oficialmente en la actividad de triatlón.' 'Tercero.- Es obvio que ninguno de estos gastos ha sido comunicado al padre y que en consecuencia, ningún consentimiento ha prestado a los mismos. Más precisamente y por eso se sigue este incidente previo, pues en otro caso, y sin el reconocimiento judicial de la naturaleza extraordinaria del gasto sería jurídicamente inviable la reclamación en vía ejecutiva de cada uno de los conceptos que lo integran y que en todo caso, no fueron reconocidos como tales en la sentencia que homologó el acuerdo de los cónyuges en el proceso de guarda, custodia y alimentos de hijo menor de edad.' 'Cuarto.- No ha lugar a condena en costas ( art. 394.2 LEC )' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D.

Oscar , realizando las siguientes alegaciones: 1º). - De la infracción de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, 569/2014, de 14 de octubre, Recurso 1935/2013 , en relación al acuerdo de los progenitores sobre determinados gastos extraordinarios.

Es doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo que los gastos extraordinarios que no sean necesarios y urgentes deberán ser consensuados por ambos progenitores. Para el caso de que dichos gastos sean asumidos únicamente por uno de los progenitores sin consentimiento del otro deberán ser abonados unilateralmente por aquel que haya decidido realizar dichos gastos.

De este modo, y en relación a que los gastos extraordinarios deban set abonados unilateralmente por el progenitor que haya decidido la realización de los mismos sin previo aviso ni autorización por parte del otro progenitor, se ha pronunciado, entre otras, la mencionada Sentencia del TS, en la que se establece: '(,.) Los gastos extraordinarios de los hijos deberán ser satisfechos por mitad entre los progenitores, no incluyendo entre los mismos los gastos de matricula escolar, libros o material escolar o ropa, ya que los mismos son gastos ordinarios. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas bien por el colegio como refuerzo, bien por facultativo médico o por psicólogo, solo se deberán de asumir por mitad las que se realicen por los menores de común acuerdo por los progenitores, siendo en caso contrario asumido el coste de dicha actividad por aquel progenitor que unilateralmente haya decidido la realización de dicha actividad.

En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán ser consentidos por ambos progenitores. Notificada fehacientemente el otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con un gasto extraordinario de los menores, así como el importe del mismo junto con los documentos correspondientes, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Solo los gastos extraordinarios de carácter urgente y necesario, se podrán realizar sin previo consentimiento del otro progenitor o autorización judicial.' 2º) Oposición a los gastos extraordinarios a) Gastos de terapia psicológica por importe de 2839 euros. No tienen la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos de terapia psicológica ya que la misma puede ser llevada a cabo por el Sergas.

En este sentido cabe manifestar que el hijo de mi representado está siendo tratado por el Servicio de Pediatría de Consultas externas de Neuropediatria, así como por la Asociación de Pais de Nenos con Problemas Psicosociais, (ASPANEPS).

Llama la atención de esta parte que sea la madre la que unilateralmente ha decidido que su hijo acuda a un psicólogo privado, cuando la propia Asociación Aspaneps, tras una primera consulta de valoración de psicología le propuso continuar con el tratamiento psicológico que le proporcionaba la Asociación. Dicha propuesta fue rechazada por la madre tal y como consta en el informe de Aspaneps de fecha 4 de junio de 2014, que obra dentro del bloque 5 del ramo de la prueba de la parte actora.

Dicho informe, que obra en autos, menciona lo siguiente: valorado inicialmente en una primera consulta de psicología, se propuso continuidad que fue rechazada solicitando la madre del paciente atención por psiquiatra, explicando que el seguimiento psicológico lo mantiene con profesional externo.

Por otra parte, cabe señalar que el SERGAS también dispone de servicio de psicología, de modo que el hecho de acudir a la consulta privada ha sido una decisión tomada únicamente por la madre, sin consensuarla en ningún momento con mi representado.

Cabe resaltar que se precisa el consentimiento de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de los menores. De tal forma que no puede ser adoptada unilateralmente por el progenitor custodio tratamientos tales como terapias psiquiátricas o psicológicas que constituyan un gasto extraordinario que deba satisfacerse por ambos progenitores. En todo caso, nos oponemos al mismo por no ser nunca consensuado por ambos progenitores, ni cuando menos comunicado, sino que la demandante, unilateralmente, decidió que el hijo de ambos fuese tratado por un psicólogo privado, por lo que debe ser ella la que asuma el gasto de dicho tratamiento.

En ningún caso estamos en presencia de un gasto necesario extraordinario ya que no estamos ante una necesidad imprevisible, ya que el hijo de mi representado ya estaba siendo tratado por el Sistema Público de Salud, por lo que no existe la necesidad de que tenga que ser tratado de forma urgente por un psicólogo privado. Para el caso de que la madre realmente considerarse que el hijo de ambos estaría mejor tratado por un psicólogo privado, debería haberlo comunicado, ya que el mismo no es urgente, ni necesario, ni imprevisible.

Por lo tanto, estamos ante gastos extraordinarios voluntarios, ya que los mismos no responden a necesidades de los hijos, aunque sean continuados, y deberían haber sido asumidos de forma consensuada por los progenitores, de tal forma que ambos prestasen su consentimiento, ya que de no existir el mismo, dichos gastos deben ser asumidos por el progenitor que haya decidido realizarlos.

Sin embargo, esta parte entiende, que, únicamente de todos los gastos extraordinarios reclamados de adverso tienen la consideración de gastos extraordinarios necesarios los relativo a gastos médicos de farmacia, óptica y podología que ascienden a 501,36€ y por lo tanto deben ser asumidos a partes iguales por ambos progenitores por lo que a mi representado le correspondería abonar 250,68€. Reconocemos óptica y podología porque estos gastos no son cubiertos por la Seguridad Social, así como los gastos de farmacia por entender que los mismos son necesarios y urgentes.

b) Gastos de refuerzo académico por importe de 1963,50 Al igual que sucede con los gastos de terapia psicológica, lo mismos debería ser consensua4os por ambos progenitores, no recayendo sobre el progenitor no custodio la obligación de abonar la mitad de los gastos, cuando los mismos no se le han comunicado en ningún momento y no se tratan en ningún caso de un gasto urgente.

Esta parte no niega que el hijo de mi representado pueda necesitar apoyo extraescolar, pero el mismo no se puede considerar como urgente, por, lo que debería haber sido consensuado o cuanto menos comunicado, por lo que al haberlo decidido la madre sin comunicación alguna a mi representado y sin obtener de éste el necesario e imprescindible consentimiento, deben ser asumidos por la parte actora.

En relación a los gastos de actividades extraescolares y comedor que ascienden a la suma de 371,50 €, los mismos estarían englobados dentro de la pensión mensual de alimentos, por lo que está de acuerdo con lo tesis mantenida por la Juzgadora de instancia en relación a que dichos gastos no pueden considerarse gasto extraordinario, por ser estos un gasto común y genérico.

c) Gastos deportivos por importe total de 12.172,39 euros.

Existe un error en la demanda en la suma de todos los gastos deportivos reclamados, pues señala que la suma de los mismos es 10.575,39C, cuando en realidad la suma de los conceptos reclamados es 12,172,39€.

Dentro de dichos gastos deportivos comprende: -Cuotas de triatlón de marzo de 2012 a junio de 2015 por un importe total de 1.285€.

-Cuotas de Club de natación de enero a junio de 2015 por un importe de 312€.

-Material deportivo por importe de 10.351,14€.

- Asociación Vara y Pedal por un importe de 224,25E.

De todos los gastos deportivos anteriormente detallado, la Juzgadora de Instancia únicamente estima las cuotas de triatlón desde enero de 2014 hasta junio de 2015, par un importe de 532€, así como las cuotas del Club de natación de enero a junio de 2015 por importe de 312€.

En el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Segundo se recoge que la necesidad de llevarse a cabo una actividad deportiva, como tal actividad de practica obligatoria y forzosa, se objetiva únicamente a partir de la fecha de diagnostico en noviembre de 2013, de forma que el coste de toda actividad anterior no merece aquella calificación. Se consideran, par tanto, 360 € por las cuotas triatlón de enero a diciembre de 2014, las cuotas de triatlón de enero a Junio de 2015 y 312 e por las cuotas de natación de enero a junio de 2015.

A la vista de lo anterior, esta parte entiende que la Juzgadora de Instancia incurre en error de cálculo, pues se olvido de sumar las cuotas de enero a junio de triatlón por importe de 172€ que efectivamente sí que estimó.

Independientemente de lo anterior, es de señalar una vez más que los gastos deben ser consensuados entre ambos progenitores, y en su defecto por autorización judicial, de no ser así, deberán ser asumidos por el progenitor que los haya decidido unilateralmente.

Esta parte no era conocedora de que el hijo de mi representado tenía diagnosticado un trastorno de hiperactividad para el que es aconsejable la realización de actividad física hasta la presentación de la demanda. El hijo de mi representada viene practicando triatlón desde el mes de marzo del año 2012, sin que en ningún momento se haya comunicado a mi mandante la realización de dicha actividad, al igual que sucede con las cuotas del Club de natación desde enero a junio de 2015, así corno los gastos en material deportivo y en la Asociación Varas y Pedal.

Esta parte está de acuerdo con la Juzgadora de Instancia, en cuanto a que, con anterioridad a noviembre del año 2013, fecha en la que fue diagnosticada la hiperactividad del menor, las cuotas de triatlón no se pueden considerar como gasto extraordinario. También estamos de acuerdo con que los gastos de material deportivo y de Asociación Vara y Pedal, hayan sido desestimados por la Juzgadora de Instancia, pues esta última, como recoge la Sentencia no responde a la necesidad de gasto para competir oficialmente en la actividad de triatlón.

Ahora bien, esta parte no está de acuerdo con que las cuotas de triatlón y las del Club de natación sean estimadas a partir de la fecha de diagnóstico como un gasto extraordinario necesario y urgente, que elimine la necesidad del consentimiento de ambos progenitores.

Por ello, esta parte una vez más, se opone al mismo por no haberlo consentido y desconocer su realización al nunca habérselo comunicado.

Entendemos que la realización de actividad física es conveniente y necesaria, pero cualquier tipo de actividad que realice el menor debe ser comunicada y consensuada por ambos progenitores para poder ser ésta exigible económicamente a mi mandante. Es de resaltar, que desde el momento en que fue diagnosticada la hiperactividad del hijo de mi representado, y la práctica de actividad física viene siendo obligatoria, la parte actora en ningún momento se ha puesto en contacto con mi representado para que de forma consensuada decidieran que actividad física era la más conveniente para el menor.

A mayor abundamiento, esta parte quiere hacer una mención especial a los gastos en material deportivo que ascienden a 10.351,14 € que reclama la parte contraria. Si bien es cierto que los gastos no fueron estimados por la Juzgadora de Instancia, pues como manifiesta la misma en cuanto al concepto de actividades deportivas ha de partirse del dato de su conveniencia y necesidad...pero de esta afirmación no puede derivarse que la necesidad únicamente quede cubierta mediante la actividad de mayor coste dentro de la gama y variedad que se le ofrece a la familia, motivo por el que no puede considerarse como gasto necesario el importe de 10.351,14 que se reclama en concepto de material deportivo.

Entendemos que la parte contraria ha actuado con una clara mala fe, ya que, y tal y como se expondrá a continuación, era conocedora del descenso en el nivel económico de mi representado desde el año 2013, y aún así gastó elevadísimas cantidades en material deportivo sin consentimiento de mi mandante ni comunicación del mismo, y sin tener en cuenta su situación económica, como por ejemplo la compra de una bicicleta por importe de 1.950,00€ comprada en fecha 31 de marzo de 2015, y cuya factura obra en autos.

3º) Situación actual del demandado.

D. Oscar es jubilado y cobra únicamente una pensión de 1600 euros mensuales desde el 31 de enero de 2013, de los que abona a su hijo en concepto de pensión de alimentos 500 euros mensuales.

Es de destacar que, en el momento en el que se fijó la pensión de alimentos, en el año 2002, mi representado contaba con unos ingresos mensuales muy superiores a los actuales, para hacer frente a la pensión de alimentos que llegó a ascender a 751,32€ en el año 2014 como consecuencia de las actualizaciones del IPC.

Desde la jubilación le resultaba mucho más difícil hacer frente a todos sus gastos personales y a la pensión alimenticia que tenía establecida, ya que su capacidad económica se redujo en casi un 70%, motivo por el cual se redujo la cuantía de la misma a 500€, mensuales por medio de sentencia de fecha 04/07/2014 en el Procedimiento de Modificación de Medidas 31/2014.

Teniendo en cuenta lo expuesto, - y aún reiterando que nos oponemos a los gastos detallados anteriormente por ausencia de comunicación y consentimiento por parte de mi representado, y al no ser éstos necesarios y urgentes, los mismo deben ser asumidos por la parte que unilateralmente decidió realizarlos,- mi representado en la actualidad carece de recursos económicos suficientes para poder hacer frente a los mismos.

Es de resaltar que si la parte actora hubiese comunicado cualquiera de los gastos extraordinarios que ha realizado y a los que nos oponemos - terapia psicológica, refuerzo académico, triatlón, natación, material deportivo, asociación Vara y Pedal - ambos progenitores podrían haber consensuado la realización de los mismos adecuándolos a las necesidades tanto del menor como a la realidad económica de los progenitores.

Hay que tener en cuenta que existen, para cada uno de los gastos a los que nos oponemos, alternativas menos costosas dentro de las opciones existentes, así, por ejemplo, la terapia psicológica puede llevarse a cabo por el Servicio Público de Salud - que cuenta con psicólogos propios.- Sucede lo mismo con la elección de las clases de refuerzo y actividades deportivas, ya que existen alternativas menos costosas.

4º) Del reconocimiento de los gastos extraordinarios.

A la vista de lo anteriormente expuesto, esta parte únicamente reconoce adeudar a la parte actora la cantidad de 250,68€ en concepto de gastos extraordinarios, oponiéndonos al resto de los gastos reclamados de adverso.

Dicha cantidad se corresponde con el 50% que le corresponde abonar a mi representado por los gastos de: - Óptica y podología por importe total de 192€.

- Farmacia por importe total de 309,36€ III. En escrito de fecha 25 de Abril de 2016, el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación, realizando las siguientes alegaciones; 1ª) Son reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo que confirman las resoluciones de instancia en las que se establece la necesidad del acuerdo previo, o en su defecto la autorización judicial previa, para imponer el abono de los gastos extraordinarios de carácter no urgente. En este sentido pueden citarse, además de la STS de 14 de octubre de 2014 a la que se refiere el apelante en su escrito, las siguientes: STS 4442/2015 de octubre, STS3214/15 de 17 de julio , STS 4923/15 de 19 de noviembre , STS 800/16 de 3 de marzo , STS 1287/16 de 17 de marzo , STS 1414/16 de 5 de abril o STS 1424/16 de 6 de abril .

Esa autorización judicial previa es a la que se refieren los artículos 156 CC y 86 LJV sobre la resolución de las discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, sin que, a juicio de esta parte y a diferencia de lo que se dice en el fundamento de derecho tercero del auto apelado, pueda ser sustituida a posteriori por la resolución que se dicte el incidente de ejecución del artículo 776.4 LEC .

2ª) En el presente caso la totalidad de los gastos extraordinarios reclamados fueron decididos unilateralmente por la ejecutante antes incluso del dictado de la sentencia de modificación de medidas. Casi ninguno de estos gastos reunía el requisito de la urgencia que impidiese solicitar la autorización judicial previa.

A ello se añade que las razones esgrimidas por el ejecutado para oponerse a la necesidad del gasto no son en absoluto arbitrarias o caprichosas. En cada uno de ellos expone los motivos por los que cree que pudo haberse evitado o acudido a otras alternativas.

3ª) Finalmente tampoco puede desconocerse que el convenio regulador que se homologó en la primera sentencia de 06/03/2002 no contenía ninguna referencia a la obligación de abono de gastos extraordinarios y esa omisión tampoco fue corregida en la posterior y reciente sentencia de modificación de medidas de 04/07/2014, con lo que el salto efectuado en el auto apelado es doble (falta de previsión del gasto y falta de autorización previa). Cierto que el artículo 777.4º regula el incidente declarativo de determinación de gastos extraordinarios '..no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales.', sin embargo dicha previsión se efectúa en el marco de la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas. Estimar que la omisión de la mención a dichos gastos en la sentencia responde a un olvido involuntario implica realizar una labor de interpretación de la intención del sentenciador (o de las partes en caso de mutuo acuerdo) que excede los límites del título ejecutivo. Por otro lado, no se entiende trasladable a estos gastos la interpretación jurisprudencial relativa a las actualizaciones sobre el IPC, pues no se trata de una cuestión de orden público que deba suplida en caso de omisión.

IV. En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Lina se realizaron las siguientes alegaciones: 1ª) Gastos extraordinarios.

El apelante se opone a los gastos extraordinarios estimados por la juzgadora a quo, articulando su oposición en tres apartados relativos a terapia psicológica (2838 euros), refuerzo académico (1963,50 euros) y gastos deportivos (12.172,39).

A) Gastos de terapia psicológica.

I.- Es preciso comenzar señalando que, tal como ha quedado debidamente acreditado en juicio, el apelante jamás ha colaborado en el sostenimiento de los gastos extraordinarios de su hijo, cuya carga ha venido siendo asumida en solitario e íntegramente por la apelada, sin que el demandado, por decisión propia, haya tomado parte activa en la vida de su hijo, con el que no mantiene relación alguna, ni se haya interesado por las necesidades médico-terapéuticas, farmacéuticas, formativas o de otra naturaleza que pudieran afectar al menor, aquejado por un Trastorno de Déficit de Atención con Hiperactividad (TDAH) de tipo combinado que le fue diagnosticado en el mes de noviembre de 2013, una patología muy compleja que requiere de especiales cuidados y actualmente hace necesario ofrecerle terapia combinada de apoyo farmacológico, psicológico y pedagógico.

Partiendo de este dato, deviene inadmisible que ahora pretenda obviar el cumplimiento de sus obligaciones alegando que se trata de gastos no consensuados por ambos, pues él mismo ha sido quien unilateralmente decidió hace años evitar toda relación tanto con la apelante como con el hijo habido en común, un hecho que el padre nunca se ha molestado en negar, por lo que 'consensuar' con él cualquier decisión relativa al menor resultaba y resulta definitivamente imposible.

II.- Dicho lo anterior, es oportuno continuar señalando que efectivamente el menor recibe tratamiento psicológico privado, una terapia que comenzó a recibir precisamente por la prolongada espera transcurrida desde que se diagnostica su dolencia, es remitido a Aspaneps y, finalmente, es visto en consulta; durante ese tiempo las especiales dificultades que presentaba el día a día para el pequeño, hacía necesario que contase con ayuda inmediata, por lo que la madre acudió a un psicólogo privado para que recibiera la atención que precisaba, buscando, claro está, prodigar al menor la asistencia especializada que su situación clínica demandaba y que, por circunstancias inherentes al funcionamiento del sistema público de salud, podría retrasarse durante muchos meses. Iniciada ya (y en adecuado progreso) la terapia psicológica privada, es cuando el niño es visto por primera vez en Aspaneps, en un momento en el que el menor (a pesar de sus dificultades) ya se encuentra familiarizado con la psicóloga privada que lo había venido tratando, con la que se muestra colaborador e incluso comunicativo, y en el que volver a empezar la terapia con un profesional extraño podría suponer un severo retroceso en su evolución.

En circunstancias como estas, la Audiencias Provinciales se han pronunciado justificando la procedencia del continuar o incluso iniciar tratamientos privados, siendo oportuno traer a colación, entre otras, una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de DIRECCION000 el 10-10-2014 (JUR 2015/56480), que confirma la decisión tomada en la Instancia señalando en su Fundamento de Derecho Primero lo siguiente: 'La parte apelante, en relación con el apartado 2º de la parte dispositiva de la sentencia apelada, impugna únicamente el que se disponga que los tratamientos que ha de seguir el menor Valeriano tengan que llevarse a cabo por facultativo privado. Alega que el cambio introducido puede poner en peligro los resultados que se están consiguiendo con el tratamiento seguido en el hospital de día de DIRECCION000 , respecto del que dice que es el único en el que se puede conjuntar el tratamiento del menor con los estudios de este.

Dice también que los tratamientos con profesionales privados tendrían "un coste desorbitad", "que mi representado no puede sufragar, dado su lamentable estado económico, que incluso está conllevando que sus padres, desde hace tiempo, tenga que pagar los gastos de mi representado, incluido el autónomo, del que no se da de baja para no perder la asistencia sanitaria".

No se aprecian motivos que permitan dejar sin efecto lo resuelto por el juzgador de la primera instancia, el cual justifica el que el tratamiento del menor Valeriano se lleve a cabo por facultativo privado en "la escasez de medios del sistema público", y "la gravedad del caso". Efectivamente, el menor padece dos trastornos que precisan un tratamiento psicológico intenso y continuado, con unas exigencias (sesiones semanales, dedicación y accesibilidad plena al terapeuta ante comportamientos disruptivos, etc) que según dice el juez y la parte apelada, es dudoso que puedan ser satisfechas por la sanidad pública'.

III.- A mayor abundamiento es preciso apuntar que, en cualquier caso, nos encontramos ante un gasto extraordinario de carácter necesario que no obedece en modo alguno a un mero capricho materno, sino a una necesidad médica dirigida a cuidar la salud del pequeño, cuyo bienestar es indiscutiblemente el máximo interés a proteger. Tal como ha venido manteniendo un amplio sector doctrinal y dadas las circunstancias de este caso, se trataría de una decisión que debe tomar el progenitor que ostenta la custodia ( SAP Barcelona de 11-02-2010 , Auto de la AP de Valencia de 13-04-2011 , etc.) debiendo recordarse que la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 09-07-2009 afirma que los gastos extraordinarios 'no requieren acuerdo, por su condición de necesarios' e incluso pone de relieve en su sentencia de 29-09-2013 que: 'No poner en conocimiento del padre la existencia de un gasto extraordinario no le libera de la obligación de su participación en el pago, pues tras la demanda ejecutiva ha conocido su existencia al presentarse la prescripción médica y facturación de tales dispendios.' Finalmente, existe una línea jurisprudencial que es seguida, entre otras por la Audiencia Provincial de Valencia (S. de 20-07- 2011. Auto de 13-04-2011 ) que considera que ese consentimiento mutuo o autorización judicial previa es bueno y conveniente, pero que, en caso de que no exista, no se puede castigar al cónyuge que ha hecho un gasto en beneficio del menor, siempre y cuando se acredite, como en esta ocasión, que era un gasto realmente extraordinario y necesario.

Esta misma sala, a la que respetuosamente me dirijo, ya se ha pronunciado reiteradamente en casos semejantes al que nos ocupa, estableciendo un criterio claro e inequívoco al respecto, citándose, a efectos ejemplificativos, el Auto dictado el 27-05- 2010 (JUR 2010/329865), o más recientemente, el dictado el 21-04-2015 (Auto nº 43/2015, Recurso de apelación 187/2015).

B) Sobre los gastos de refuerzo académico.- Nuevamente se alega que 'los mismos deberían de ser consensuados por ambos progenitores', motivo por el cual damos en este punto por reproducidas las consideraciones efectuadas en el apartado precedente sobre el particular, tanto en cuanto a la nula relación existente entre las partes, propiciada por la decisión unilateral, voluntaria y consciente por parte del apelante de abandonar cualquier contacto tanto con su hijo como con la apelada, como respecto a la toma de las decisiones en solitario por parte de la madre, que nunca ha podido contar con el interés, la colaboración o el apoyo del padre ni siquiera por el bien del pequeño.

Resta apuntar que los argumentos del apelante evidencian la manifiesta falta de interés paterno por las necesidades del menor, además de un absoluto desconocimiento de la naturaleza de la dolencia con la que éste convive y de los requerimientos que la evolución de la misma determina (tanto farmacológicos, como psicológicos y pedagógicos), que hacen preciso ir adaptándose a la progresión de la misma, coordinando la respuesta multidisciplinar y adaptándola a cada etapa evolutiva; por ello no cabe hablar de una mera clase de apoyo extraescolar, sino de un elemento pedagógico fundamental en su desarrollo que no pretende únicamente facilitarle la tarea de adquirir conocimiento sobre las distintas materias, sino de enseñarle como 'aprender.' C) Sobre los gastos deportivos.- Entiende esta parte que el razonamiento plasmado por la Juzgadora a quo en el Fundamento de Derecho Segundo del Auto recurrido, no ha sido en modo alguno desvirtuado por la apelante, que se limita a reiterar los argumentos ya expuestos en la vista; nuevamente alega el apelante, en síntesis, que no ha de admitirse la procedencia de su consideración como gasto extraordinario por no haber sido consensuado por ambos progenitores, y da un paso más, llegando incluso a acusar a la apelada de haber actuado 'con una clara mala fe' al efectuar tal gasto pese a ser 'conocedora del descenso en el nivel económico' del padre.

Antes de dar respuesta al motivo, debemos señalar que ciertamente existe un error aritmético en la demanda cuya corrección fue instada mediante escrito presentado el 09-11-2015, en el que se instaba la rectificación del importe de la cantidad reclamada por tal concepto, que, efectivamente asciende a 12.172,39€: y cierto igualmente que la juzgadora incurre en un error aritmético al no sumar las cuotas de triatlón correspondiente a los meses de enero a junio de 2015, siendo la cantidad correcta la de 532€, a los que deben sumarse las cuotas de natación de ese mismo semestre (312€), resultando un total de 844€.

Dicho lo anterior y en cuanto a la alegación relativa a la falta de consenso paterno, reiterada hasta la saciedad en el recurso, nos remitimos a las manifestaciones ya efectuadas al respecto con anterioridad en los apartados precedentes; sin embargo, consideramos necesario subrayar la falsedad y ausencia de fundamento de la acusación vertida de contrario sobre la madre, un hecho que se extrae del propio contenido del recurso pues si bien el apelante recoge que el menor practica triatlón desde el mes de marzo del año 2012 (página 7 del recurso, párrafo 1º), luego tiene a bien acusar a la madre de algo así como 'planificar' tal circunstancia para perjudicar al padre que el 31 de enero de 2013 (diez meses después) paso a ser pensionista por jubilación percibiendo 'únicamente una pensión de 1.600€ mensuales', sin hacer referencia alguna a los ingresos adicionales que igualmente recibe.

En realidad, lo único que esa falsa y maliciosa acusación evidencia es el manifiesto egocentrismo y falta de conciencia del apelante que, después de haberse 'olvidado' durante 14 años de que sus obligaciones legales y morales como padre van más allá del mero hecho de aportar una suma de dinero mensual, dejando que fuera la madre de la que tuviera que ocuparse en solitario de su cuidado y atención (así como de prodigarle la ayuda y asistencia médica y psicológica que necesitaba en cada momento, de acompañarlo y atenderlo en todas las competiciones y desplazamientos, de llevarlo a los entrenamientos y recogerlo, etc.), tratando incesantemente de suplir su ausencia y manifiesta pasividad, pretende ahora presentarse como una víctima, obviando que sus circunstancias económicas son considerablemente mejores que las de la apelada, que ha venido afrontando en solitario la situación con un salario mensual que, como consta en autos, no alcanza los 900€ mensuales, realizando importantes esfuerzos económicos y personales con el fin de ofrecer a su hijo las condiciones necesarias para favorecer el adecuado tratamiento de su enfermedad.

2º) El segundo motivo del recurso redunda en la supuesta carencia de recursos del padre para afrontar los gastos que le competen, una afirmación carente de fundamento alguno ya que, como hemos adelantado y el propio apelante reconoce, es perceptor de una pensión de jubilación que en 2013 ascendía a 1.600 euros, prácticamente el doble del salario percibido por la apelada; una cantidad que, tal como consta en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia dictada el 04-07-2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION001 (aportada a los autos con el escrito de demanda, Bloque 3), se complementa con la percepción de: 'las rentas de alquiler de distintos inmuebles de los que el actor - el apelante - es propietario y los rendimientos obtenidos por los planes de pensiones contratados durante la vida laboral activa'.

No nos encontramos, por tanto, con un pagador que carezca de ingresos económicos suficientes para asumir su obligación, pues el apelante no sólo dispone de liquidez sino también de patrimonio propio, careciendo de justificación alguna los argumentos expuestos; debiendo recordarse que la falta de cariño y afecto hacia un hijo no exime al padre de la asunción de los deberes y obligaciones inherentes a la paternidad.



SEGUNDO.-I. Los motivos planteados en el recurso de apelación hacen preciso definir lo que ha de entenderse por gastos extraordinarios, siguiendo el criterio ya expuesto en nuestros autos de 20 de octubre de 2005 , 29 mayo 2007 , 19 diciembre 2008 , 29 octubre 2009 , 17 enero de 2013 y 3 diciembre 2014 , en los que calificábamos como tales aquellos en principio no comprendidos en el art. 142 del Código civil , que sienta una noción muy amplia de alimentos, en la que se incluye todo lo que es indispensable para el sustento, vestido, asistencia médica y educación del alimentista, con base en la cual se establece en cada caso la extensión o cuantía de la prestación alimenticia debida a los hijos en virtud de los arts. 91 y 93 del CC . No se trata, por lo tanto, de gastos ordinarios y corrientes en la vida cotidiana, sino de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional, bien por su carácter inhabitual, bien por su excesivo coste. De ahí su condición de imprevistos en el momento de acordarse la pensión de alimentos, que no ha de verse afectada por las normales fluctuaciones que siempre suelen experimentar los gastos ordinarios integrados en dicha obligación, sin perjuicio de la facultad de instar su modificación cuando se produzca una variación sustancial de las circunstancias, con arreglo a los arts. 91 del CC y 775 del la LEC . Pero, en cualquier caso, estos gastos extraordinarios, deben ser decididos por los dos progenitores y previo consentimiento de aquél que haya de satisfacerlos, a no ser que respondan a situaciones de urgente necesidad en cuyo supuesto y a falta de acuerdo pueden ser autorizados judicialmente, debiendo, en principio y salvo pacto o resolución en contrario, contribuir ambos en igual proporción al sostenimiento de los gastos extraordinarios.

Cuando ni el Convenio Regulador ni la resolución judicial establecen lo que haya de entenderse por gastos extraordinarios, sólo podrán considerarse como tales aquellos que tengan cierta importancia económica y que tengan la condición de excepcionales, imprevisibles o inhabituales, y que, en principio, el concepto de gasto extraordinario hay que relacionarlo con la obligación de alimentos, y debe venir definido por exclusión, de modo que -salvo que en el Convenio Regulador o en la sentencia se diga otra cosa- serán extraordinarios todos aquellos gastos realizados o que vengan a realizarse en interés del menor, que no vengan comprendidos en la obligación de prestar alimentos y que, precisamente por ello, han de ser conocidos y consentidos por el progenitor al que se le exige que contribuya a sufragarlos, y sólo en caso de que éste no consienta, y se consideren necesarios, podrá ser compelido a hacerlo por decisión judicial. El art. 142 del CC establece el contenido de la obligación de alimentos, que comprende los gastos que sean indispensables para el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica, pero también, mientras el alimentista sea menor de edad o no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, los gastos de educación e instrucción.

En consecuencia, los gastos que se inviertan en el sustento, la habitación, el vestido, la formación o la salud del menor, serán extraordinarios, y no estarán comprendidos en la obligación alimenticia, sólo en la medida en que, por ser esporádicos e imprescindibles, no pueden ser incluidos en dicha prestación ordinaria por el mecanismo de la actualización o el incremento del importe de la pensión ( art. 147 CC , en relación con el art. 91 'in fine' del mismo texto legal ).

II.- En el recurso de apelación se muestra oposición, en primer lugar, a los gastos de terapia psicológica por importe de 2838 euros, y este tribunal coincide con el criterio sostenido por el demandado apelante, y que hace suyo el Ministerio Fiscal en el escrito de adhesión al recurso de apelación.

Es cierto, tal y como dijimos entre otras, en Auto nº 6/2013 de 17 de enero de 2013 y 142/2014 de 3 de diciembre de 2014 , que a a la mayoría de los gastos médicos hay que atribuirles carácter urgente, por lo que la aprobación judicial de los mismos se puede hacer en el propio juicio ejecutivo, y que, por lo tanto, en este caso, se les podría atribuir carácter urgente a los gastos de terapia psicológica -Aún cuando consideramos que resulta dudoso que un tratamiento de esta índole sea urgente su inicio- que podría realizar la madre, sin comunicación y consentimiento del padre, pero no es menos cierto que, en todo caso, aun cuando consideremos urgentes dichos gastos, nos encontramos ante tratamientos médicos que están cubiertos por la Seguridad Social, y que, en consecuencia para que el otro progenitor, en este caso, el padre, venga obligado al abono de la mitad de dichos gastos es imprescindible bien su consentimiento al tratamiento en la sanidad privada, bien la imposibilidad o cuando menos importante dificultad del tratamiento médico en la medicina pública.

En el presente caso resulta indiscutible la falta de consentimiento del padre -ni siquiera le fueron comunicados- como tampoco se ha acreditado que no pudiera realizarse la terapia psicológica del hijo menor en la Seguridad Social, limitándose la madre a exponer en el escrito de oposición al recurso de apelación la necesidad del tratamiento del hijo menor por el trastorno de hiperactividad y déficit de atención en un psicólogo privado sin practicar prueba alguna tendente a acreditar la imposibilidad o, cuando menos, dificultad importante, de realizar dicho tratamiento en la sanidad pública.

Ello conlleva la estimación del recurso de apelación en relación con los gastos de terapia psicológica, ascendentes a la cantidad de 2838 euros, acordando que no procede el pago de la mitad de su importe por el demandado.

III.- En cuanto a los gastos de refuerzo académico, por importe de 1963,50 euros, procede, igualmente, estimar el recurso de apelación, acordando que no procede el abono de la mitad a su importe por el demandado.

En primer lugar, dada la cuantía mensual de dichos gastos, iniciados según consta documentalmente en el mes de julio de 2011, sobre unos 80 euros mensuales, podrían considerarse incluidos en la prestación ordinaria de alimentos, carácter que podemos considerar que le ha atribuido la demandante puesto que, habiéndose iniciado dichos gastos en el año 2011, no se produce su reclamación hasta la demanda que dio lugar al presente procedimiento, en julio de 2015.

En segundo lugar, si consideramos que dichos gastos tienen el carácter de extraordinarios, precisamente, por ese carácter, debieron ser acordados por ambos progenitores y previo consentimiento del ejecutado, del cual prescindió totalmente la demandante, al decidir y pagar las clases particulares sin la conformidad -ni siquiera el conocimiento del padre, del cual pudiera deducirse un consentimiento tácito- , lo que, ante la falta de acreditación de la inmediata y urgente necesidad del gasto, impide su exigibilidad en esa vía ejecutiva.

IV.- En relación con los gastos de actividades deportivas, por importe de 844 euros, relativa, a cuotas de triatlón, tenemos que realizar el mismo pronunciamiento que el referido con anterioridad, y por los mismos motivos, dado el importe mensual de unos 40 euros y de que se inicio el primer pago en el mes de marzo de 2012, sin que se le haya comunicado al padre, y sin que, por lo tanto, haya prestado su consentimiento a dichos gastos.

Ello conlleva la estimación del recurso de apelación en lo referente a dichos gastos.



TERCERO .- No procede hacer especial imposición de las costas en ninguna de las instancias ( art.

394 y 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Oscar , contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION001 , en los autos 194/2015, debemos revocar y revocamos parcialmente la referida resolución, declarando que el demandado D. Oscar , está obligado a pagar a la actora la mitad de la cantidad de 501,36 euros, correspondientes a gastos de farmacia, óptica y podología; sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.