Auto CIVIL Nº 164/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 508/2011 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13
MADRID
AUTO: 00164/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOTERCERA
Rollo: RECURSO DE APELACION 508/2011
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO
D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ
Dª. MARIA JOSE ALFARO HOYS
A U T O
En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil doce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de
MADRID, los Autos de EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 1770/2009, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA N. 45 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 508/2011, en los que aparece
como parte apelante D. Ismael y Dª Francisca representados por la procuradora Dª. Beatriz Sánchez-Vera
Gómez-Trelles, y asistido por el Letrado cuyo nombre y nº de colegiado no consta y como apelado BANCO DE
SANTANDER S.A. representado por el procurador D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO, y asistido por la
Letrada Dª. JOSEFA DIAZ GARCIA, sobre Cuestión de Prejudicialidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma.
Sra. Dª MARIA JOSE ALFARO HOYS .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 45, de Madrid, en fecha 28 de febrero de 2011, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO: Apreciando la cuestión prejudicial alegada por el Procurador Sr. Jabardo Margareto en nombre de Banco Santander S.A. frente a la ejecución despachada contra el mismo a instancia de Don Ismael y Doña Francisca , la suspensión de la actual ejecución en el estado en que se halla'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha doce de julio de 2011 , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día trece de junio de dos mil doce .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos del auto apelado.


PRIMERO. - Por la representación procesal de don Ismael y doña Francisca , con fecha 8 de septiembre de 2009 se presentó demanda de ejecución de título no judicial del artículo 3 de la Ley 57/1968, de 29 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, contra la entidad Banco de Santander, S.A., en reclamación de la cantidad de 65.377,00 euros de principal más otros 19.613,10 euros fijados prudencialmente para intereses y costas de ejecución.

La cantidad reclamada con carácter principal era la resultante de sumar los dos avales que, en cumplimiento del contenido de la citada Ley, les garantizaba la devolución de las cantidades entregadas a cuenta como consecuencia de un contrato de adquisición de viviendas que formalizaron con la constructora Dintel Domus, S.A. La reclamación se produce por cuanto las viviendas no han sido entregadas en la fecha pactada en el contrato.

El Banco de Santander se opuso a la ejecución, manifestando, con carácter previo, la existencia de una cuestión de prejudicialidad civil y en cuanto al fondo, alegó que no se daban los supuestos para hacer frente a las cantidades objeto del aval, puesto que, con respecto al Banco, la garantía se limitaba al supuesto de no construcción o no entrega de la vivienda en el plazo final del 19 de agosto de 2009.

La Juzgadora de instancia, con fecha 28 de febrero de 2011 dictó auto por el que, tras apreciar la cuestión de prejudicialidad alegada por el banco, resolvió suspender la ejecución despachada en el estado en que se hallaba, argumentando que debía esperarse al procedimiento civil ordinario en el que se dilucidaba si se debía de cumplir el contrato de compraventa del inmueble por los ahora ejecutantes.

Contra el citado auto se alzan los ejecutantes don Ismael y doña Francisca , alegando, en síntesis, que se ha producido infracción del artículo 3 de la Ley 57/ 1968 y de la jurisprudencia que lo interpreta, procediendo que se despache ejecución, por cuanto en los avales prestados por el Banco de Santander, S.A., los beneficiarios son ellos ya que se constituyeron en garantía de pagos que hicieron a la promotora Dintel Domus, S.A., siendo que ésta última no ha entregado todavía las viviendas. Los ejecutantes consideran que el auto que es objeto de apelación debe revocarse y continuarse con la ejecución suspendida.



SEGUNDO .- En primer lugar debe tenerse en cuenta que el artículo 565.1 de la LEC dispone que 'solo se suspenderá la ejecución en los casos en que la ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución'.

A tenor de lo dispuesto en el artículo transcrito, no puede incardinarse la prejudicialidad civil entre los casos que la norma alude. Las únicas causas de suspensión de una ejecución civil son la existencia de prejudicialidad penal o de una tercería de dominio. Por tanto, no puede suspenderse la presente ejecución por causa de prejudicialidad civil.

Pero es que además, en el presente caso no se dan los requisitos necesarios para que pueda considerarse la existencia de una cuestión de prejudicialidad civil. El auto yerra cuando estima la existencia de la cuestión de prejudicialidad civil al entender que previamente ha de resolverse un procedimiento de cumplimiento de contrato que ha interpuesto la promotora Dintel Domus, S.A. ante los Juzgados de Primera Instancia de Huelva contra los hoy ejecutantes. Ello es así porque las partes intervinientes en ambos procedimientos no coinciden, y las cuestiones que se resuelven en uno y otro procedimiento son diferentes, sin que pueda hacerse depender la ejecución de un aval del resultado de otro procedimiento declarativo de cumplimiento de contrato. En el presente caso se pide la ejecución del aval y lo único que tiene que hacer el Juzgador de instancia es verificar si se cumplen los requisitos que dicha Ley exige: que se presenten los avales así como el documento fehaciente que acredite la no terminación o entrega de la vivienda en el plazo previsto en el contrato de compraventa.

En el presente supuesto ambos requisitos se dan. En consecuencia, en este procedimiento ejecutivo no se ha de esperar a que otro tribunal decida si hay o no incumplimiento por la promotora, si hay o no retraso justificativo de resolución, etc. Ese otro procedimiento siempre es un derecho que podrá ejercitar la promotora pero, insistimos, no puede condicionar la ejecución del aval, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 57/1968 .

En este sentido, debe tenerse en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de abril de 2003 en la que se dice lo siguiente: 'El primer motivo contiene denuncia de infracción del artículo 24 de la Constitución para aportar la argumentación de que el contrato había sido resuelto por vía judicial, con referencia a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia cuatro de Las Palmas el 25 de enero de 1995 (Juicio declarativo de menor cuantía número 61/1992), que apreció grave incumplimiento de la parte vendedora, la que, al paralizar las obras constructivas, no hizo entrega de la vivienda por lo que no pudo tener lugar su ocupación por la compradora en los plazos contractuales previstos, lo que se presenta como hecho suficientemente constatado y no destruido por prueba en contrario. La referida sentencia fue confirmada por la que pronunció la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección tercera) el 5 de febrero de 1996 y así las cosas se alega que no se había emitido sentencia firme decretando resolución contractual al tiempo de presentación de la demanda, que lo fue el 23 de febrero de 1995, lo que hace ineficaz la ejecución del aval discutido.

El artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio lo que trata es de garantizar al comprador de vivienda futura la devolución de las cantidades que anticipó, tanto si la construcción no se hubiera iniciado, como cuando no llega a buen fin por cualquier causa, que es el supuesto de autos. La garantía cabe prestarla por medio de contrato de seguro o por medio de aval , que se establece como solidario, a cargo de entidad bancaria y para que resulte operativa es preciso que se den los supuestos fácticos que se dejan reseñados, en cuyo caso el comprador está facultado, por la opción que la ley le concede, para rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por ciento de interés anual ( Sentencia de 15-11-1999 EDJ1999/33641 ).

La resolución del contrato, lo que impone integrar el 'factum', tuvo lugar en forma extrajudicial por vía notarial el 21 de noviembre de 1991, conforme refiere el acta de 13 de abril de 1994 y a la vez y seguidamente se produjo la judicial por sentencia anterior a la presentación de la demanda, y aunque resultase firme posteriormente esto no es impeditivo para la ejecución de aval cuando concurren los supuestos fácticos que establece el artículo uno de la Ley 57/1968 EDL1968/1807 y que la sentencia recurrida concreta a incumplimiento único del vendedor como hecho que resultó probado.

La norma no exige precisamente que la resolución tenga que ser necesariamente judicial ni tampoco supedita la operatividad del aval a la misma, pues el artículo tres contiene la expresión de que el comprador podrá optar por la rescisión contractual, con lo que esta no se presenta imperativa, es decir que deberá de proceder en todo caso. Lo que ha de tenerse en cuenta es la concurrencia de incumplimiento acreditado, pues esta situación actúa como presupuesto que facilita la devolución de las cantidades anticipadas'.

También por su interés debemos hacer alusión a la Sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2010 por la Audiencia Provincial de Guadalajara que resuelve un caso muy parecido al que nos ocupa, indicándose lo siguiente:

SEGUNDO .- En el primero de los motivos del recurso y denunciando infracción del artículo 43 de la ley procesal civil , se interesa por la entidad financiera la suspensión del curso de las actuaciones hasta la conclusión del procedimiento ordinario 2754/2009 seguido ante el JPI núm. 5 de Alcalá de Henares, a lo que parece y a la vista de la documental últimamente incorporada a este rollo, ya concluido con Sentencia favorable a la parte actora. En dicho litigio, dice la apelante, la entidad mercantil Hercesa ejercita acción contra los vendedores aquí ejecutantes - D. Alberto y Dª Tania - en la que interesa del juzgado, en cuanto ahora importa, la declaración de vigencia del contrato de compraventa que liga a las partes de fecha 13 de abril del año 2.007, y la condena a los demandados a elevar a público el dicho contrato privado de compraventa. Afirma el recurrente que la prejudicialidad civil existe pues si se estima la acción de cumplimiento del contrato ejercitada en los autos que se siguen ante el juzgado de Alcalá de Henares, resultaría de todo punto improcedente la ejecución del aval reclamado en esta litis. Sigue sosteniendo la recurrente que la acción de cumplimiento del contrato y la ejecución de la garantía son pretensiones opuestas e incompatibles, de forma que si se estima la primera deberá desestimarse la segunda pues no puede apreciarse la procedencia del cumplimiento del contrato y al mismo tiempo sostener un incumplimiento del mismo que propicie la ejecución del aval . El motivo se desestima.

La cuestión no es si la resolución que haya de recaer en el procedimiento declarativo tiene o no incidencia en el presente procedimiento de ejecución . La cuestión es si en sede de ejecución cabe admitir una causa de suspensión- tal sería la consecuencia de la apreciación de la prejudicialidad civil-, que no aparece expresamente contemplada en la ley procesal (artículos 565 y 566 ) y la respuesta, adelantamos, es negativa.

Hemos dicho recientemente en nuestro Auto de fecha 6 de octubre del año 2.010 abordando precisamente la cuestión que ahora nuevamente se nos presenta, que el ámbito de la prejudicialidad civil viene referida en la Ley al proceso declarativo (como se descubre por el término 'litigio' que emplea el artículo 43 , con el que se designa aquel proceso en que cabe discusión y declaración), en el proceso de ejecución las causas de suspensión están tasadas en la Ley, como se infiere de la dicción literal del artículo 565, que emplea el adverbio excluyente 'sólo' para indicar aquellos supuestos en que tal suspensión cabe. Y, además, la propia Ley, trata como único medio de suspender la ejecución por prejudicialidad, únicamente la penal, y con un ámbito y características propias que la alejan de aquella que procede en el proceso declarativo. A mayor abundamiento, ni en los motivos de oposición contemplados en la ley por motivos de fondo- por razones obvias- ni más propiamente por defectos procesales hacen mención a la prejudicialidad civil como motivo de oposición. La razón de todo ello se descubre en la sistemática legal, pues la alegación de hechos que, en el proceso declarativo podían fundar una u otra, se demora en la ejecución para su ejercicio en juicio declarativo, pero no interfiere en la ejecución. Podemos afirmar que la práctica unanimidad de las decisiones adoptadas por las Audiencias Provinciales cuando abordan la cuestión objeto de recurso, se decantan por negar la aplicabilidad a la ejecución de lo dispuesto en el artículo 43 de la LEC . EDL2000/1977463 Muestra de ello es la doctrina que se recoge en el Auto de fecha 4 de julio del año 2.007 de la AP de Santa Cruz de Tenerife (ponente Sr. Moscoso Torres) cuando ofrece, para denegar la posibilidad de suspender el curso de las actuaciones, los siguientes argumentos: 'Primero, porque la suspensión de la ejecución solo cabe en los supuestos previstos en los arts. 565 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC EDL2000/1977463 -, el primero de lo cuales establece que solo se suspenderá en los casos en que la ley lo ordene o cuando todas las partes así lo acuerden, y en ninguno de los posteriores se contempla la prejudicialidad civil como causa de suspensión; solo se regula como tal causa de suspensión (y aparte de los supuestos de rescisión o de revisión de sentencia firme y de situaciones concursales), la prejudicialidad penal con determinadas cautelas, pues el núm.1 del art. 569 señala que la mera denuncia o querella por hechos relacionados con el título ejecutivo o con el despacho de la ejecución no determinarán por sí solas la suspensión, a la que únicamente se accederá a ella si tales hechos, objeto del proceso penal, pueden determinar la falsedad o nulidad del título.

Segundo y enlazando con el razonamiento anterior, porque los casos de prejudicialidad civil en ejecución deben resolverse de acuerdo con las normas de la LEC EDL2000/77463 que resuelve este estadio del proceso, de manera que el tratamiento procesal que debe recibir esa cuestión se determina, no por analogía con el art.

43 de la LEC EDL2000/1977463 (en el que se funda el recurso), sino por las normas procedimentales propias que regulan la ejecución a las que ya se ha aludido (...).

Tercero, porque como se señala en la misma resolución recurrida, la prejudicialidad no se contempla como causa específica de oposición a la ejecución despachada con base en un título judicial y tales causas de oposición son tasadas, aunque ello no impide que pueda solicitarse la suspensión por sus cauces propios, que es sobre lo que, también y en la materialidad de sus fundamentos, se pronuncia el auto impugnado.

Cuarto, porque si bien el art. 564 de la LEC EDL2000/1977463 (al que también se alude en el recurso) permite plantear en el proceso declarativo correspondiente aquellos temas que sean distintos de las causas de oposición a la ejecución admitidas por la Ley, el proceso incoado al amparo de este precepto no provoca la suspensión de la actividad ejecutiva, aunque de hecho se trate de un proceso donde el problema prejudicial en la ejecución se examina en calidad de principal por el órgano correspondiente'.

Lo más arriba razonado no resulta tampoco contradictorio con doctrina anterior de esta Audiencia Provincial, pues si bien es cierto que inicialmente optamos por una postura más flexible en la admisión de las causas de suspensión del procedimiento de ejecución de la que es muestra el Auto de fecha 17 de noviembre del año 2.004, con posterioridad hemos matizado dicha postura inicial acomodándola al criterio mayoritario más arriba apuntado, como se recoge en nuestro Auto de fecha 22 de diciembre del año 2.005 en el que decíamos 'la prejudicialidad sólo tiene sentido cuando se trata de dos procesos declarativos en trámite'.

En mérito a lo dicho la prejudicialidad se desestima no tanto porque no concurra el supuesto de hecho al que se hace referencia en el artículo 43 de la ley procesal civil , cuanto porque dicho precepto resulta aplicable a los procesos declarativos y no a los de ejecución que se rigen por sus propias normas ( artículos 564 y 565 de la LEC ), que no contemplan como causa de suspensión la que invoca la parte ejecutada Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, en el presente caso insistimos en que se dan los presupuestos para que proceda la ejecución del aval. Según la cláusula XIII del contrato, la entrega de la vivienda debió producirse el día 9 de marzo de 2008. Sin embargo, la vivienda no se hallaba finalizada a esa fecha (documento fehaciente que se presenta como número 7 junto con la demanda al folio 115 de los autos emitido por el Ayuntamiento de Ayamonte, en el que se informa que a fecha 9 de marzo de 2009 la vivienda no cuenta todavía con licencia de primera ocupación.). Los actores hicieron un requerimiento notarial tanto a la promotora como al banco el día 2 de marzo de 2009 (documento número 3 de la demanda ejecutiva al folio 48 de los autos), resolviéndose el contrato por los ejecutantes mediante envío de burofax a la promotora en fecha 2 de abril de 2009 ( documento nº 4 de la demanda, a los folios 104 a 108 de los autos). La petición se reiteró en dos ocasiones más (documentos 111 y 113 de la demanda, de fechas 21 de abril de 2009 y 25 de mayo de 2009).

En consecuencia, no existiendo la cédula de habitabilidad, procede ejecutar los avales y por ello revocamos el auto de instancia en el sentido de acordar levantar la suspensión de la ejecución debiendo seguir adelante con el procedimiento de ejecución.



TERCERO .- Al estimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, no se imponen las cosas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que estimando el recuso de apelación interpuesto por don Ismael y doña Francisca contra el auto dictado en fecha 28 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 45 de los de Madrid en los autos de ejecución de títulos judiciales de los que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la referida resolución, en el sentido de levantar la suspensión del procedimiento debiendo continuar con el mismo en el estado en que se halle. No se imponen las costas del recurso a ninguna de las partes litigantes.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de sala 508/11 lo acordamos, mandamos y firmamos.