Auto CIVIL Nº 164/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2936/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-12/011011
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2012/0011011
Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer / E_Recurso apelación
contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer 2936/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia / Donostiako
Emakumearen Gaineko Indarkeriaren arloko Epaitegia
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 74/2012 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Regina
Procurador/a/ Prokuradorea:INES PEREZ-ARREGUI DE CODES
Abogado/a / Abokatua: ENEKO OLANO LOUVELLI
Recurrido/a / Errekurritua: Ricardo y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA LINARES FARIAS
Abogado/a/ Abokatua: MARIA ISABEL IGLESIAS MOLINS
A U T O N.º 164/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILTMO./ILTMA. SR./SRA. PRESIDENTE/A : D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
MAGISTRADO/A : D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
MAGISTRADO/A : D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
LUGAR : DONOSTIA / SAN SEBASTIAN
FECHA : Diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia- San Sebastián dictó auto, que contiene la siguiente parte dispositiva: 'SE DENIEGA EL DESPACHO DE EJECUCIÓN SOLICITADO por la procuradora Sra. INES PEREZ- ARREGUI DE CODES en nombre y repesentación de Regina frente a Ricardo .'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo 14 de diciembre de 2018.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes básicos y recurso de apelación .- (1)Demanda de fijación de medidas definitivas personales y alimentarios interpuesta por Dña. Regina en nombre de la menor de edad Dña. Eva María contra D. Ricardo postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos básicos : -Atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre siendo la patria potestad compartida.

-Atribución en exclusiva del uso y disfrute del domicilio familiar sito en c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM000 centro de San Sebastian a Dña. Regina y a favor de su hija .

-En relación al régimen de visitas en favor del padre el que se considere más oportuno a lo largo de la tramitación del presente procedimiento señalando que en todo caso las entregas y recogidas han de efectuarse en el Punto de Encuentro de San Sebastián al existir una Orden de Protección a favor de la demandante.

Derecho del padre a comunicarse con su hija por cualquier medio siempre que no emplee dicho derecho de forma abusiva y sin interferir los horarios de descanso y estudio de su hija.

-La fijación de una pension alimenticia en sentido amplio a abonar por el progenitor no custodio a favor de la hija menor por un importe de 584 euros al mes a abonar los cinco primeros días en la cuenta corriente designada por la demandante y actualizada anualmente conforme el IPC hasta que la hija siendo mayor de edad alcance la independencia económica. Los gastos extraordinarios de salud o educación serán abonados por parte iguales por ambos progenitores.

(2) Destacamos del escrito de demanda : 1º- Los litigantes son pareja de hecho inscrita en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autonoma del Pais Vasco .

2º- Fruto de dicha relacion nació el día NUM001 de 2006 Eva María .

3º-La vivienda que constituyó el domicilio familiar se ubica en la c/ DIRECCION000 numero NUM000 - NUM001 centro de San Sebastian donde a día de la fecha continúan viviendo la demandante y su hija habiendo trasladado el demandado su domicilio a la c/ DIRECCION001 numero NUM002 , NUM003 NUM004 .

La vivienda que ha constituido el domicilio familiar fue adquirida por la demandante con el demandado en régimen de copropiedad ordinaria y se encuentra gravada por un préstamo hipotecario suscrito con BBVA de la que ambos son deudores por igual debiendo pagar una cuota de 667,74 euros al mes .

4º.-El día 15 de septiembre la demandante interpuso contra el demandado una denuncia en la Ertzaintza por violencia de género y amenazas graves solicitando una orden de proteccion .

El Juzgado de Instrucción número 1 de Donostia-San Sebastian en funciones de Guardia dictó Auto de 16 de septiembre acordando la Orden de Protección (prohibición a D. Ricardo de acercarse a Dña. Regina a su domicilio, lugar de trabajo , o cualquier lugar frecuentado por ella a menos de 300 metros) estableciendo asimismo una serie de medidas civiles con ocasión de las Diligencias Previas 4297/12 al amparo del apartado 7 del artículo 544 ter de la Lecrim .

El Auto consta en los folios 200 y ss de las presentes actuaciones.

5º-La demandante es la que se ha ocupado de la menor con plena dedicación durante la convivencia con el demandado. Asímismo se ha dedicado a limpiar varios domicilios y portales con unos ingresos mensuales de 500 euros.

El demandado se encuentra activo laboralmente percibiendo un salario mensual de unos 1.400 euros.

6º-La menor y la demandante han padecido episodios de violencia del padre al parecer de sus graves problemas con el alcohol lo que ha motivado que haya tenido que ser ingresado en el Hospital de San Juan de Dios en San Sebastian para recibir tratamiento tal y como lo reconoció en su declaracion como imputado prestada en el Juzgado de Instrucción número 1 de Donostia-San Sebastian el 16-9-2012 .

7º-La menor de 6 años de edad tiene los gastos habituales de una niña de su edad y acude a la Ikastola Ikasbide con un gasto anual previsto para el curso 20012-2013 de 135 euros de cuota; 805 euros de comedor y 49 de libros.

Solicita que la cuantía de la pensión alimenticia de la menor incluya la cantidad que al demandado le corresponde pagar por la hipoteca con BBVA , esto es, la mitad de 667,64 euros, es decir 334,00 euros.

8ºComo se ha indicado el 16 de septiembre de 2012 se ha dictado por el Juzgado de Instrucción número de San Sebastián en las DP 4297/2012 Orden de protección y la siguientes medidas civiles : -Se le atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la demandante .

-Se fija una pensión alimenticia de 250 euros al mes .

En la demanda se solicitará que a dicha pensión alimenticia se añada la suma de 334 euros que es el 50% de la cuota que ha de satisfacerse por la hipoteca que grava el domicilio familiar.

-En relacion a la base jurídica de la demanda se invocaron los artículo 152 y ss del CC ; 159 y ss del CC en particular los artículos 160 y 161 del CC ; la Ley 2/2003 de 7 de mayo Reguladora de las Parejas de Hecho del pais Vasco.

Mediante OTROSI DIGO de conformidad al párrafo segundo del apartado 3 del artículo 544 ter de la Lecrim se solicitó la ratificación de las medidas de orden civil acordadas por el Juzgado de Instrucción numero 1 de Donostia-San Sebastián.

(2)Se ha dictado Auto de fecha 3 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en el cual, al amparo del artículo 544 ter 7 párrafo 2º de la Lecrim , se decretó la próroga de las medidas civiles acordadas en el Auto de protección dictado el día 16 de septiembre de 2012 y completado por Auto de 14 de Noviembre de 2012 y asimismo la admisión de la diligencia de prueba solicitada de emisión de Informe por parte del Equipo Psicosocial .

El Auto complementario de fecha 14 de Noviembre de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción numero 1 de Donostia-San Sebastián acordó : Conceder la guarda y custodia a Dña. Regina de la hija menor siendo la patria potestad compartida.

(3) Mediante escrito de 5 de diciembre de 2012 la Fiscalia Provincial de Guipuzcoa ha contestado a la demanda en los términos recogidos en el citado escrito obrante a los folios 261 y 261 de las actuaciones.

(4) La representación procesal de D. Ricardo ha contestado a la demanda postulando, en esencia, las siguientes medidas definitivas : -Guarda y custodia de la menor a favor de la madre con patria potestad compartida.

-Uso y disfrute de la vivienda a la madre en favor de la menor por ser el interés más necesitado de proteccion.

-Propuesta de un régimen de visitas en favor del padre ( fines de semana alternos con pernocta ; puentes y vacaciones de Semana Santa, Verano).

Derecho de comunicación con la menor por cualquier medio sin interferir en sus horarios.

-Pensión alimenticia a favor de Eva María con cargo al progenitor no custodio de 200 euros al mes actualizable anualmente y a pagar los cinco primeros días de cada mes.

-Abono por mitad de los gastos extraordinarios .

-La cuota del préstamo hipotecario será abonada por ambos progenitores por mitad en la cuenta corriente designada al efecto.

Se ha alegado, en esencia, en el escrito de contestación a la demanda: -El Sr. Ricardo se encuentra actualmente en situación de desempleo cobrando una prestación de alrededor 1.000 euros.

-Inmediatamente posterior al hecho que desencadenó esta situacion de ruptura el Sr. Ricardo comenzó el tratamiento de rehabilitacion y se encuentra en Fase de Acogida en el Proyecto Hombre siendo su progresión efectiva y positiva. El Sr. Ricardo desde la interposición de la demanda hasta este momento ha venido disfrutando de visitas con su hija menor Eva María durante varios fines de semana habiendo resultado muy satisfactorio y desarrollándose con total normalidad habiendo sido la tía paterna de la niña Dña. Eva María quien ha acudido a recoger a la menor y la ha devuelta a casa.

-No se comparte que la pension alimenticia que haya de abonar el padre englobe la cantidad correspondiente a la mitad de la cuota hipotecaria (5)Mediante escrito de fecha 30 de enero de 2013 de la representación procesal de la Sra. Regina y a la vista del acuerdo alcanzado entre las partes en el procedimiento de medidas provisionales que se sustancia con el numero 13/2012 en relación al régimen de vistas y que ha sido recogido en el auto de 23 de enero de 2013 solicitó se la tuviera por renunciada a la prueba pericial del Equipo Psicosocial (6)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de fecha 20 de Junio de 2013 cuyo FALLO fue el siguiente : 'Que, con ESTIMACIÓN SUSTANCIAL de la DEMANDA de regulación de medidas paternofiliales presentada por Doña Regina frente a Don Ricardo y, recogiendo el acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la comparecencia, se ACUERDAN LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de las partes, Eva María , nacida el día NUM001 de 2006, a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se establece, a favor del padre, el siguiente régimen de visitas y estancias con su hija menor Eva María : A) RÉGIMEN ORDINARIO: A1) El padre estará en compañía de su hija menor durante los fines de semana alternos. El primer fin de semana del mes que le corresponda estar con la menor, el horario de estancia de ésta con su padre será desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 19:00 horas, con inclusión de la pernocta y el segundo fin de semana del mes en que a ambos corresponda estar juntos, la estancia se desarrollará sin pernocta durante el sábado y el domingo en horario de 10:00 horas a 19:00 horas cada uno de los dos días; A2) El padre estará en compañía de la menor durante las tardes de los martes y de los jueves de todas las semanas desde la salida del colegio de la menor a las 17:00 horas, adonde acudirá a recogerla, hasta las 19:30 horas.

Las entregas y recogidas de la menor deberán efectuarse, en los casos en que el padre no acuda al colegio de la menor a recogerla, bien en el domicilio de la menor, bien en la puerta principal del centro comercial Arco, pero realizándose el intercambio por parte de la hermana del padre o de otra persona de confianza del mismo, de forma que no se produzca incumplimiento de la prohibición de aproximación del padre a la madre que, actualmente, se halla vigente.

B) RÉGIMEN DE VACACIONES: B1) Navidad: El padre estará en compañía de su hija Eva María durante la mitad de las vacaciones escolares de la menor, siendo, en los años pares, durante la primera mitad hasta el día 30 de diciembre y con la madre desde el día treinta y uno hasta el final de las vacaciones y, en los años impares, la segunda mitad desde el día 31 de diciembre hasta el final de las vacaciones, alternándose cada año dichos periodos entre los padres. Se recogerá y entregará a la niña por un familiar en el domicilio de ésta, teniendo lugar la recogida a las 18:00 horas del día de comienzo de las vacaciones de Navidad y la entrega a las 18:00 horas del día que finalice la estancia con el padre; B2) Semana Santa: El padre estará en compañía de su hija Eva María durante la mitad de las vacaciones escolares de la menor de modo que los años pares será durante la primera mitad y, en los impares, en la segunda. Se recogerá y entregará a la niña por un familiar en el domicilio de ésta, teniendo lugar la recogida a las 18:00 horas del día de comienzo de las vacaciones de Navidad y la entrega a las 18:00 horas del día que finalice la estancia con el padre y B3) Vacaciones estivales: El padre estará con su hija en los años pares durante la primera quincena de los meses de julio y de agosto. Las segundas quincenas la menor estará con la madre. Y en los años impares, el padre estará con la menor durante las segundas quincenas de los meses de julio y de agosto. La entrega y recogida de la menor será en el domicilio de ésta por parte de un familiar teniendo lugar la entrega a las 20:00 horas y la restitución a la misma hora en el mismo domicilio.

Durante los periodos vacacionales, no se aplicará el régimen de estancias ordinario.

El padre podrá comunicarse con la menor libremente y por cualquier medio siempre que no utilice este derecho de forma abusiva o caprichosa y debiendo respetar siempre los horarios de descanso y de estudio de la menor.

3.- Se atribuye en exclusiva el uso y disfrute del domicilio familiar, ubicado en DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM000 centro, de esta ciudad de San Sebastián, a la madre, en beneficio de la hija común.

4.- El padre deberá abonar, en concepto de pensión alimenticia de su hija menor Eva María la suma de 250 euros al mes hasta que, siendo ésta mayor de edad, alcance la independencia económica.

La referida cantidad deberá abonarse dentro de los cinco primeros de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe y se actualizará anualmente de conformidad al IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya en lo futuro.

5.- En el caso de originarse gastos extraordinarios de salud y educación por parte de la hija de las partes, éstos se abonarán por mitad por ambos progenitores.

6.- Las partes abonarán por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que grava la adquisición de la vivienda familiar ubicada en DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM000 centro, de esta ciudad de San Sebastián.

Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas procesales'.

(7)Mediante escrito de fecha 8 de marzo de 2018 la representación procesal de Dña. Regina ha solicitado la ejecución de la sentencia recaida en los presentes autos.

La sentencia determinaba la atribución en exclusiva del uso y disfrute del domicilio familiar sito en DIRECCION000 numero NUM000 , NUM000 centro a la madre en beneficio de la hija común menor.

Ha ocurrido que se le permitió al padre la entrada en el domicilio mientras buscaba un alojamiento .Sin embargo la situacion ha ido perdurando y aunque se le ha dicho muchas ocasiones que tiene que abandonar el domicilio familiar no lo ha hecho.Por lo que al no abandonar voluntariamente el domicilio familiar se insta al Juzgado para que proceda a la ejecución de lo acordado en la sentencia .

En relación a la base jurídica de la presente demanda se han invocado los artículo 549.2 ; 550 de la LEC ;705 y concordante y 776 todos de la LEC.

(8)Se ha dictado Auto de fecha 23 de Abril de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia denegando el despacho de ejecución solicitado y remitiendo a la representación procesal de la Sra.

Regina al procedimiento civil oportuno para proceder al lanzamiento por entender que se está ante una situacion de precario.

(9)Frente a la citada resolucion se ha interpuesto por la representación procesal de Dña. Regina recurso de apelación postulando en el SUPLICO el dictado de una resolucion estimando el recurso y dictando orden general de ejecución además de la fecha del lanzamiento del infractor-ejecutado.

Se ha alegado en esencia que la resolucion judicial está siendo vulnerada por el Sr. Ricardo , no existiendo ningún instrumento jurídico intermedio,como un precario, negándose el demandado-ejecutado a abandonar la vivienda de forma tajante y teniendo la Sra. Regina y su hija tener que abandonar el domicilio El Ministerio Fiscal se ha opuesto mediante escrito de fecha 21 de mayo de 2018.

La representación procesal de D. Ricardo se ha opuesto mediante escrito de 23 de mayo d e2018 al recurso de apelacion interpuesto de contrario.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelacion.

(1)Se ha dictado sentencia de fecha 20 de Junio de 2013 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en el procedimiento de medidas paterno filiales definitivas numero 74/2012 en la que , entre otras medidas, se acordó : '3.- Se atribuye en exclusiva el uso y disfrute del domicilio familiar, ubicado en DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM000 centro, de esta ciudad de San Sebastián, a la madre, en beneficio de la hija común'.

Por aquiescencia de la Sra. Regina , el Sr. Ricardo se encuentra residiendo en el que fue domicilio familiar ,negándose el Sr. Ricardo a su abandono .

La cuestión planteada en la alzada es la siguiente : -Si la Sra. Regina se encuentra facultada en Derecho en este procedimiento de ejecucion para solicitar el desalojo del Sr. Ricardo del domicilio familiar siendo el título jurídico habilitante para ello el punto 3 de la referida sentencia de 20 de Junio de 2013.

Esta es la posición mantenida por la Sra. Regina .

-Si por el contrario la Sra. Regina ha de acudir a otro procedimiento distinto del actual para hacer valer su derecho y obtener el abandono de la vivienda por parte del Sr. Ricardo .

Esta es la posicion mantenida en el auto recurrido y compartida , asimismo, por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del Sr. Ricardo .

(2)Posicion del Tribunal.

En el escrito de contestacion a la demanda se consistió expresamente (HECHO SEPTIMO y SUPLICO) que el uso y disfrute de la vivienda familiar fuera a favor del cónyuge custodio ( la Sra. Regina ) '(-) en favor de la menor Eva María por ser el interés más necesitado de proteccion '.

Eva María a fecha del dictado de la presente resolucion sigue siendo menor de edad al nacer el día 22 de Agosto de 2006.

La sentencia de instancia decretó en este capítulo lo siguiente: '(-) 3.- Se atribuye en exclusiva el uso y disfrute del domicilio familiar, ubicado en DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM000 centro, de esta ciudad de San Sebastián, a la madre, en beneficio de la hija común'.

La sentencia no estableció ninguna excepción o condicionante para reinterpretar el pronunciamiento precedente entrecomillado.

La ejecución de la resolución debe ajustarse a lo expresamente fijado en ella.

Como señala la STS de 19 de noviembre de 1992 , '...como reiteradamente ha declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional(Sentencias 4/1988 ; 176/1985 , y 22 de abril y 17 de octubre de 1991 ), la ejecutoriedad de las sentencias en sus propios términos no sólo forma parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva que el art. 24.1.º de la Constitución reconoce, sino que también es principio esencial de nuestro Ordenamiento jurídico. La ejecución ha de cumplir con el principio de identidad total entre lo establecido en el fallo con lo que ha de realizarse, pues de esta manera aquél se vivifica e integra efectivamente en el patrimonio del que lo obtuvo favorable. En todo caso se impone como necesaria y así es el mandato del párrafo segundo del art.

18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que prevé incluso en los supuestos de imposibilidad de ejecución la obligación por parte de Jueces y Tribunales de adoptar las medidas necesarias para asegurar la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno'.

Si bien el art. 556 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , posibilita alegar pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución , los mismos deben constar en documento público lo que, en este caso, resulta inexistente.

Por lo que la petición de la representación procesal de la Sra. Regina ha de circunscribirse como una consecuencia directa del principio de tutela judicial efectiva .

La existencia de un acuerdo o pacto ; la motivación del mismo; los términos del acuerdo ; la duración de la estancia del Sr. Ricardo en el que fue el domicilio familiar, si meses o años, resultan irrelevantes a los presente efectos en que lo que prima es: 1ºEl superior interés de la menor ya que la atribución del uso de la vivienda en exclusiva a la madre lo fue por tal motivo .

2ºLa tutela judicial efectiva en su vertiente de la ejecución de sentencias .La no ejecución de la sentencia en sus propios términos implicaría, amén de infringir el citado principio, vulneraría, igualmente ,el de invariabilidad de las resoluciones firmes.

El hecho de que el Sr. Ricardo esté abonando el 50% de las cuotas correspondientes al préstamo hipotecario que grava la vivienda tal como afirma en su oposición al recurso es igualmente irrelevante. Ocurre que noo se está cuestionando en ningún momento el derecho de propiedad al 50% del inmueble del Sr.

Ricardo sino la atribución del uso en exclusividad del inmueble a favor de la Sra. Regina por el interés superior de la menor Eva María .

Por lo razonado procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Vista la estimación del recurso no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Regina contra el auto de fecha 23 de Abril de 2018 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida, acogiendo en su integridad el SUPLICO postulado en el escrito de 5 de mayo de 2018 interponiendo el recurso de apelacion.

No procede efectuar efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Devuélvase a Regina el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.