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04/03/2022
Auto CIVIL Nº 164/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 7/2021 de 02 de Noviembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 02 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: CONDE NUñEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 164/2021
Núm. Cendoj: 15030370052021200101
Núm. Ecli: ES:APC:2021:1118A
Núm. Roj: AAP C 1118:2021
Encabezamiento
Modelo: N10300
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Equipo/usuario: ER
Recurrente: Edurne
Procurador: VANESSA MARIA ASTRAY VARELA
Abogado: OSCAR LUIS CALVO CUESTA
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador: RAFAEL OTERO SALGADO
Abogado: LINO RODRIGUEZ QUINTANA SANDEZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el siguiente:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
MARIA JOSE PEREZ PENA
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a dos de noviembre de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos núm. 67/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos, a los que ha correspondido el Rollo 7/2021, en los que aparece como parte
Antecedentes
Fundamentos
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
'Primero. -En el presente caso, la parte actora interesa la adopción de una diligencia preliminar relativa a la exhibición por parte de la entidad demandada de una serie de documentos, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 de la LEC.
Dicho precepto regula las diligencias preliminares, las cuales tienen por finalidad recabar los datos necesarios para que el futuro proceso pueda tener eficacia.
Sostiene la parte solicitante de la citada diligencia, que la práctica de la misma es indispensable para poder ventilar la posible responsabilidad de la entidad bancaria, a efectos de determinar la legitimación pasiva de la misma para un eventual procedimiento como responsable de apertura de cuentas especiales sin comprobar las garantías previas y por su falta de supervisión y control de destino de sus fondos, al amparo de la Ley 57/68.
Frente a tal solicitud, la entidad requerida para la práctica de la diligencia preliminar, puede mostrar su oposición, tal y como prevé el art. 260.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que "Dentro de los cinco días siguientes a aquel en que reciba la citación, la persona requerida para la práctica de diligencias preliminares podrá oponerse a ellas y en tal caso, se dará traslado de la oposición al requirente". Y así sucedió en el supuesto que nos ocupa, en el que la parte opositora alega que la petición de la demandante no encuentra adecuado encaje en ninguno de los supuestos enumerados en el artículo 256.1 de la LEC, toda vez que la petición resulta genérica, sin que se concreten fechas, movimientos ni cantidades específicas, concluyendo que realmente lo que pretende la demandante es la práctica de una prueba anticipada.'
'Segundo. - Es necesario entrar a valorar si la oposición formulada por la parte opositora se encuentra o no justificada.
Dicha representación, en su escrito de oposición, aduce la falta de previsión legal de la mencionada diligencia para su práctica; en relación a esto, cabe tener en cuenta que las diligencias preliminares que pueden ser practicadas en la preparación de un juicio, contempladas en el artículo 256 de la LEC, son un 'numerus clausus', por lo que sólo podrán ser solicitadas aquellas diligencias que se encuentren expresamente reguladas en el indicado precepto legal.
Asimismo, otra de las causas de oposición que alega la parte opositora, hace referencia al hecho de que el solicitante de la diligencia no fundamenta suficientemente su petición, puesto que esta parte entiende que el demandante no precisa cual es la finalidad que persigue con la práctica de la misma; en el caso concreto, el solicitante de la práctica de la diligencia persigue como finalidad la exhibición de una serie de documentos para para poder ventilar la posible responsabilidad de la entidad bancaria, al amparo de la Ley 57/68.
Al respecto, cabe señalar que no deben confundirse las diligencias preliminares con la prueba anticipada ya que son dos figuras diferentes, las primeras ( artículos 256 y siguientes de la LEC) tienen por objeto preparar un juicio (legitimación pasiva, capacidad y/o legitimación activa, cuantificación del pleito) y por su parte la prueba anticipada persigue constatar un hecho necesario para la prosperabilidad de la pretensión, cuando exista un temor de que no puedan realizarse dentro del proceso, que lo que ocurre en el presente caso.
En conclusión, se considera que dicha diligencia solicitada no queda enmarcada en el supuesto a que se refiere el artículo 256 de la LEC y, en consecuencia, se estima justificada la oposición promovida por ABANCA.'
1º) Infracción del art. 218 de la LEC: Falta de motivación.
El auto que se recurre tiene dos fundamentos de derecho:
-El Primero de ellos, un resumen de la posición de cada una de las partes: la de la promotora de la diligencia preliminar y la de la entidad frente a la que se formulaba dicha petición.
Y en cuanto al segundo Fundamento de Derecho, se dice entrar a valorar si la oposición de la entidad financiera opositora está justificada o no. Y para llevar a cabo dicha valoración, se enumeran los dos motivos señalados por la opositora.
Uno de ellos, el de que no hay previsión legal para nuestra diligencia, pues éstas son la contempladas en el art. 256 de la LEC., un 'numerus clausus', y por lo tanto solamente podrán ser solicitadas las que se encuentren expresamente reguladas en dicho precepto.
Y otro, el de que no habríamos fundamentado suficientemente nuestra petición, ya que no habríamos precisado cual es la finalidad perseguida con la práctica de la indicada Diligencia Preliminar.
En el tercer párrafo la Juzgadora a quo realiza una reflexión jurídica sobre las diferencias entre las Diligencia Preliminares y la Prueba anticipada.
Y sin decírsenos el porqué de dicha disquisición, pese a que en los párrafos previos no se ha reseñado nada sobre tales extremos entre los motivos opuestos por Abanca, llega a la conclusión de que la Diligencia solicitada no se enmarca '(...) en el supuesto a que se refiere el artículo 256 de la LEC y en consecuencia, se estima justificada la oposición promovida por ABANCA'.
Eso es lo que dice. Pero en ningún caso se motiva lo que se afirma.
Y así, no hay ninguna referencia valorativa a nuestro Escrito en el que solicitábamos las Diligencias Preliminares que han sido rechazadas. En él justificábamos de manera extensa, en el Fundamento de Derecho Procesal referido al Fondo del Asunto (sic), el por qué a nuestro juicio sí que encajaban dentro del artículo 256. 1. 1º, en conexión con el 9º, por tratarse de una regulación contenida en una Ley Especial, como es la Ley 57/68, que contempla una Acción concreta frente a la entidad financiera en la que el promotor recibe ingresos a cuenta por parte de los compradores de viviendas, y, por lo tanto, justificaba nuestra Diligencia Preliminar frente a Abanca precisamente porque siendo una entidad financiera y constándonos ingresos en la misma, podría ser sujeto pasivo (legitimación) de nuestra Acción.
No estamos diciendo que nuestra petición tenía que haber sido acatada de manera sumisa por el órgano judicial. No. Ni mucho menos. Entendemos perfectamente que es el órgano judicial en el que valora los medios de prueba e interpreta el Derecho de aplicación, función que tiene atribuida de forma exclusiva y soberana, y a ello habremos de estar.
Pero nada de ello se puede hacer sin motivarlo. Porque de así hacerlo, estaríamos ante la pura arbitrariedad. Lo que evidentemente no cabe. Y por eso, para evitar la arbitrariedad, el legislador ha establecido en el artículo 218 que las Sentencias, y según vamos a explicar a continuación nada impide que también los Autos, hayan de estar motivados siempre.
La Sentencia 473/2010 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª), de 27 octubre, hace una extensísima exploración acerca del sentido de la Motivación de las Resoluciones Judiciales, y de su alcance incluso constitucional.
Pues bien, la Juzgadora de Instancia nos dice lo contrario de lo que decíamos en nuestro Escrito instando la Diligencia Preliminar. Nosotros decíamos que nuestra petición encajaba dentro del artículo 256 1.1º, en relación con 9º. Y así, explicábamos que la planteábamos a los efectos de poder determinar la legitimación pasiva de la entidad financiera (art. 256.1.1º).
Y que esa responsabilidad de la entidad nacía de una Ley Especial (art, 256.1.9º)
Y el Auto dice que no. Que nuestra petición no encaja el supuesto al que se refiere el art. 256. Pero no nos dice por qué.
Ni por qué no encaja en el 'elenco cerrado', pese a que nosotros sí que hemos explicado de forma extensa por qué a nuestro juicio sí.
Ni por qué le recuerda nuestra petición más a una medida de aseguramiento de prueba.
Y eso, así, es una Resolución inmotivada. Y, por tanto, en infracción del meritado art. 218 de la LEC.
2º) Error en la apreciación por parte de la juzgadora, de que la medida solicitada no encaja en el 'numerus clausus' del art. 256.
Nuestra petición encaja de modo pleno en el art. 256. 1. 1º de la LEC. En ese 'NUMERUS CLAUSUS' del que hablaba Abanca y que cita el Auto recurrido. La literalidad de la Norma sí que la permite:
' 1. Todo juicio podrá prepararse:
1.º Por petición de que la persona a quien se dirigiría la demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito, o exhiba los documentos en los que conste dicha capacidad, representación o legitimación.
Y el 9º, que
9.º Por petición de las diligencias y averiguaciones que, para la protección de determinados derechos, prevean las correspondientes leyes especiales.
Como explicábamos de forma extensa en nuestro Escrito inicial, y documentábamos uno a uno nuestros pasos con el repertorio documental que acompañábamos a aquel, el promotor que vendió una vivienda en construcción a mi representada, incorporó al contrato de compraventa una cuenta bancaria en la entidad demandada, en la que se deberían realizar los pagos.
Y de ser cierto que aquella cuenta existe, que es de titularidad del promotor, y que a ella llegaron las entregas de los compradores, debió abrirse con las condiciones impuestas en el art. 1. Segunda de la Ley 57/68.
Y no habiendo cumplido el promotor con la entrega de la vivienda, ni devuelto las cantidades, ni garantizado su devolución, vamos a iniciar un Procedimiento judicial contra Abanca, al haber permitido al promotor que operase con ella para recibir entregas de los compradores, pero sin asegurarse de que tenía constituidas las correspondientes garantías.
Pero no tenemos ni el contrato de la cuenta que acredite que su titularidad efectivamente lo es del promotor, ni otras cuentas que el promotor pudiese tener en la entidad con el mismo u otros destinos, ni la acreditación de que se trataba de una Cuenta Especial, ni la copia de las garantías aportadas por el promotor, en su caso. Por lo que para poder demandarla precisamos que nos exhiba dicha documentación, en los términos en que lo decíamos en nuestro Escrito inicial, para así poder constituir adecuadamente la relación procesal correspondiente, y en la que la entidad habrá de ostentar la legitimación pasiva de nuestra Acción.
Acción que tal y como contempla el 256.1. 9º que también hemos transcrito, está protegida en una Ley Especial: la Ley 57/68.
En definitiva: queremos que se nos aporte la documentación solicitada para poder accionar en defensa de un derecho previsto en una Ley Especial, y determinar si nuestra Acción será frente a la entidad financiera, quien ostentará así la legitimación pasiva de nuestra Acción.
En definitiva, insistimos: la petición formulada sí que encaja plenamente en ese 'elenco cerrado' que dice el Auto recurrido. Por lo que, consecuentemente, no ha debida inadmitirse.
3º) Infracción de la jurisprudencia que establece una interpretación flexible de los art. 256 y 258 de la LEC en relación con las garantías de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de viviendas a promotores, ex ley 57/68.
Es verdad, como se afirma en el Fundamento de Derecho Segundo del Auto que estamos recurriendo, que las Diligencias Preliminares que caben son únicamente las que señala y enumera el art. 256 de la LEC. Es decir, que efectivamente 'es un numerus clausus' (sic).
Pero no es menos cierto que ello no implica que su aplicación no pueda realizarse de forma flexible, pues la norma no lo impide.
De hecho, así lo viene interpretando nuestra Jurisprudencia más reciente. Y concretamente para peticiones como las nuestras, en las que se solicita a las entidades financieras la documentación referida a las cuentas especiales de los promotores de viviendas, mediante la exhibición de tales documentos.
Y así, la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª), en su Auto núm. 59/2019 de 6 marzo, en el que se cita a sí misma y a otras Audiencias Provinciales, en el Fundamento de Derecho Segundo dice lo siguiente:
'(...) Ahora bien, como dicen nuestro Auto N.º 215 de 11-7-2018, Rollo 466/2018 sobre unas diligencias preliminares similares a las presentes, que no se siga un sistema de 'numerus apertus' no excluye que la interpretación de la primera norma sea flexible para comprender en ella todas las situaciones que se puedan integrar en ella en sus diferentes apartados para cumplir con su fin de preparar un proceso e incluso de evitarlo.
- Ya sobre el caso de autos citamos el auto de la AP Granada, sec. 3ª, A 18-1- 2018, nº 2/2018, rec. 572/2017, Pte.: Aguado Maestro, Angélica que dice : (...)'
En similar sentido citamos el auto de de la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, A 15-3-2017, nº 56/2017, rec. 537/2016, Pte.: Moscoso Torres, Pablo José (...)'
2) Aplicando las anteriores normas y doctrina al caso con revisión de las actuaciones se ha de acoger el recurso por las siguientes consideraciones:
- Las concretas diligencias que se instan son que' 1ª.-Aporte la póliza de aval y contragarantía de aval de carácter colectivo suscrita en su día con la mercantil 'Promociones Cosmedival SLU', con C.I.F. número B-96764394, para cubrir la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma 57/68, de 27 de julio, referidas a las promociones de viviendas adosadas en Parcela NUM001 de Gilet ( DIRECCION000) y de viviendas (22) en altura en DIRECCION001 (Partida la Rambleta), y ello, para el caso de que la construcción no se iniciase o llegase a buen fin por cualquier causa o no se realice la entrega de la vivienda en el plazo convenido. En particular, los documentos que tendrán que aportarse son: i) línea de aval con número NUM002 abierta en la oficina número 0728 de La Caixa de 11 de julio de 2003 hasta un límite de 100.000 euros. ii) póliza de contragarantía de la Línea de Avales antes citada desde el 11 de julio de 2003 hasta un límite de 100.000 euros, que se aumentó a 150.000 euros a partir del 1 de enero de 2007. iii) Carta de la Caixa informando de los avales individuales concertados por la promotora que alcanzaban un total de 10 entre el 16 de julio de 2003 y el 13 de febrero de 2007'.
- A la vista de este tenor de la solicitud y de lo resuelto en relación con otras similares peticiones se considera que las diligencias preliminares de autos con una interpretación del art.256 de las LEC antes citado flexible 11 para comprender en aquéllas todas las situaciones que se puedan integrar en sus diferentes apartados para cumplir con su fin de preparar un proceso e incluso de evitarlo, son admisibles en base a sus citado apartados1.2º y .5º, es decir, por solicitud de que la persona a la que se pretende demandar exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio y por petición del que se considere perjudicado por un hecho que pudiera estar cubierto por seguro de responsabilidad civil, de que se exhiba el contrato de seguro por quien lo tenga en su poder en la que es incardinable la póliza de garantía instada en la misma cumpliendo además con lo dispuesto en el art.258 de igual LEC en cuanto que es adecuada a aquella finalidad que tal solicitante persigue y en dicha solicitud concurren justa causa e interés legítimo, pues es necesaria para que ésta decida si demanda a la entidad que garantiza la devolución de las sumas dadas a cuenta de una compraventa según la Ley 57/1968, y, a su vez, la cuenta en que se ingresaron para fijar su responsabilidad.
De la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9ª) el Auto 240/2019 de 9 Julio, en el que en su Fundamento de Derecho Segundo, citándose también a sí misma y a otras Audiencias Provinciales, dice lo siguiente:
Análisis de la infracción denunciada.
Como ya dijéramos en nuestro auto 19/2019 de 18 de enero constituye doctrina jurisprudencial reiterada que las diligencias preliminares reguladas en el art. 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se encuentran sujetas a un 'numerus clausus', de modo que sólo pueden pedirse las consignadas expresamente en la ley, sin extensión a otros supuestos de análoga finalidad, pues, conforme al ATS. de 11 de noviembre de 2002 , el criterio restrictivo 'es el existente en la nueva Ley, ya que, aunque no lo dice expresamente, hay que entenderlo así, porque ha suprimido alguno de la Ley precedente -ad exemplum-, la exhibición de títulos en casos de evicción a que se refería el art. 497.4L.E.C 1981 , pero ha creado nuevos supuestos, como el núm. 6 del actual art. 256 referido a la defensa de intereses colectivos de consumidores o usuarios. Finalmente, el núm. 7 admite otros supuestos para la protección de determinados derechos previstos en leyes especiales.
Por tanto, la conclusión, es que sólo pueden considerarse diligencias preliminares las establecidas en el art. 256 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) o "las establecidas en las correspondientes leyes especiales", a que se refiere el núm. 7 (hoy 9) de dicho artículo'.
Por su parte el artículo 258.1 LEc impone al juez un control de oficio de la adecuación de la finalidad pretendida a la diligencia pedida, la concurrencia de justa causa y de interés legítimo, debiendo rechazar la pretensión en el caso de que considere que no está justificada dicha solicitud.
No obstante, también viene declarando la jurisprudencia menor que, en aras del derecho constitucional al acceso al proceso como medio para obtener una tutela judicial efectiva, los órganos jurisdiccionales deben realizar una interpretación flexible, en el sentido más favorable a la efectividad de aquel derecho.
En este sentido, esta Sala declaró en el auto de nº 433/2015, de 19 de noviembre: 'Ciertamente, como se dice en la resolución recurrida las diligencias preliminares son numerus clausus, aunque su interpretación, como dijo el Acuerdo no Jurisdiccional de la Audiencia de Madrid de 23/9/2004, ha de ser flexible y extensivo de los términos empleados en cada uno de los supuestos legales, desde la consideración de la razón de ser de las diligencias preliminares, siempre que concurran para ello los presupuestos y requisitos necesarios, en relación con la tutela judicial efectiva'.
E, igualmente, el AAP. Madrid (Sección 28ª) de 7 de julio de 2017 señala: 'Es cierto que cabe que las previsiones contenidas en estos preceptos sean interpretadas de un modo flexible, para así facilitar a los interesados en interponer un litigio judicial que puedan obtener los elementos fácticos que les permitan emprenderlo(en este sentido se pronuncian los autos de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de junio y 17 de julio de 2008 , 19 de junio de 2009 y 15 de enero de 2010 ; el auto de 16 de junio de 2006 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres ; el auto de 29 de abril de 2008 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ; el auto de 8 de octubre de 2008 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra); y ese es el criterio asumido en la reunión celebrada el 23 de septiembre de 2004 para la unificación de criterios de los magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid (...).
Porque con la diligencia preliminar se pretende verificar si se dan o no los presupuestos legales para iniciar el correspondiente proceso y no sólo para poder fundar, sino también para poder aquilatar los pedimentos, de todo orden, de la futura demanda. Se previene así la iniciación de litigios estériles, se facilita que las demandas se dirijan contra quien realmente merezca, prima facie, ser demandado, se evita que el demandante, que puede tener dificultades para aportar pruebas directas que sustenten su demanda, se embarque en un litigio a riesgo de perderlo y se posibilita que en el suplico de las demandas se precisen tanto las peticiones idóneas para la adecuada tutela de sus derechos como la cuantía de las indemnizaciones procedentes'.
A su vez, el AAP. Barcelona (Sección 14ª) de 13 de enero de 2017, aunque rechaza la petición por las circunstancias concretas concurrentes en dicho supuesto, admite que una petición semejante a la del presente procedimiento (exhibición del contrato de cuenta corriente y un extracto completo de sus movimientos con copia de los documentos que acreditasen las disposiciones realizadas) tiene encaje en el art. 256.1.2º LEc .
Y, sin ánimo exhaustivo, esta misma Sala expuso en el Auto n.º 9/18, de 19 de enero , que 'la finalidad de las Diligencias Preliminares reguladas en los artículos 256 y ss de la Ley 1/2000 , es facilitar la preparación del proceso, permitiendo al solicitante obtener información acerca de las circunstancias relativas a la personalidad del futuro demandado, o de otros extremos que el demandante precise conocer para decidir acerca de la presentación de la demanda, así como de su concreto contenido, evitando la producción de pleitos inútiles, o con el objeto equivocado, o la relación jurídica procesal erróneamente construida'.
Partiendo de estas premisas, se estima procedente revocar la decisión adoptada en primera instancia, ya que la diligencia solicitada resulta necesaria para conocer los ingresos realizados por la promotora en cuentas de la entidad bancaria contra la que se pretende interponer la demanda en reclamación de las cantidades anticipadas por los compradores solicitantes para la adquisición de viviendas, al amparo de la Ley 57/1968.
(...)'
Como creemos haber justificado en la Alegación Segunda, lo que solicitamos sí tiene encaje claro y preciso, desde nuestro punto de vista, en la previsión del legislador. Ello no obstante, si se entendiere que no, la Jurisprudencia que hemos transcrito y la que a su vez en ella se cita, sí pone de manifiesto que incluso aunque se considere que no encaja nuestra petición en su literalidad con la del art. 265.1.1º, es innegable que encaja con los criterios de flexibilidad interpretativa que hemos referido en la Jurisprudencia contenida en las Resoluciones Judiciales transcritas.
1º) Que esta parte se ratifica en su escrito de oposición a las diligencias preliminares solicitado en su momento.
2º) Entiende este parte acertado el Auto dictado por la Jueza de Primera Instancia en cuanto viene a acoger las alegaciones que esta parte formuló en su escrito de oposición.
Véase cómo la propia parte promovente pone de manifiesto que existe responsabilidad directa por parte de mi mandante al amparo de lo dispuesto en la Ley 57/1968 al haber recibido la Promotora cantidades destinadas a entregas a cuenta a través de cuentas de mi mandante.
De esta simple afirmación se derivaría una hipotética responsabilidad de Abanca, lo que haría innecesarias las presentes diligencias, pudiendo la parte demandante accionar por este simple hecho.
Sin embargo, y tal y como se puede verificar en la solicitud de diligencias de adverso, la petición realizada va mucho más allá, pretendiendo obtener respuesta sobre cuestiones que quedan fuera del alcance de un procedimiento de diligencias preliminares.
3º) Si se verifica punto por punto el suplico formulado de adverso, se puede comprobar cómo:
- Respecto del primer punto se nos solicita la identificación de titularidad respecto de una cuenta consignada en un contrato en el que mi mandante no fue parte. Imaginemos que dicha cuenta está a nombre de un tercero. ¿Debería facilitarse al amparo de estas diligencias a la parte demandante de las mismas dicha información?... Recordemos que la parte promovente pone efectivamente de manifiesto que la cantidad que pretende reclamar fue ingresada en cuenta de la Promotora en Abanca.
- Respecto del segundo punto no resulta justificado que, si se afirma que las cantidades fueron ingresadas en cuenta de la Promotora de Abanca, se solicite certificación de identificación indeterminada de otras cuentas a nombre de la Promotora, cuando ello no resulta necesario para accionar contra mi mandante.
- Este mismo razonamiento puede ser aplicado respecto al punto tercero del Suplico, toda vez que el Tribunal Supremo ha determinado sobradamente que no es necesario para declarar la responsabilidad de la entidad bancaria que el ingreso se haya producido en cuenta especial, sino en cualquier cuenta. Y este punto ya lo afirma en su demanda la propia parte promovente.
- Los puntos cuarto y quinto del Suplico resultan igualmente innecesarios al amparo de lo expresamente recogido en la demanda de diligencias y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme lo referido en el párrafo anterior.
- Por último, y en relación con el último punto de la Suplica, resulta evidente que las diligencias no amparan ninguna clase de 'vistilla' en la que se puedan realizar preguntas aclaratorias a formular por la parte promovente en relación con documentos. Ello es tanto como querer anticipar el hipotético juicio declarativo que se interpusiese de adverso. La declaración a que hace referencia el artículo 256.1-1º LEC se refiere única y exclusivamente a cuestiones referentes a capacidad, representación o legitimación que fueran necesarias para el pleito, y no a declaraciones en relación con la documentación que se pretende obtener.
Por ello, entendemos es correcta la resolución de la Juzgadora de instancia, denegando la práctica de las diligencias interesadas.
4º) Sobre el error en la apreciación de la Juzgadora sobre el encaje de lo solicitado en el artículo 256.1-1º LEC.
Trata de justificar en este punto la parte recurrente el encaje de su solicitud en los números clausus del artículo 256LEC, modificando no obstante lo consignado en el escrito de demanda, en el que ponía de manifiesto, tal y como señalamos antes, que las cantidades habían sido ingresadas en cuentas de Abanca. Y para ello no necesita ni el contrato de cuenta ni si la misma era o no cuenta especial ni si existen otras cuentas a nombre de la Promotora, y ni siquiera si existe o no aval a favor de la demandante.
Trata asimismo de 'colar' las diligencias al amparo del punto noveno del artículo respecto a averiguación para proteger derechos previstos en leyes especiales, sin que este supuesto tenga encaje alguno en la Ley 57/1968.
5º) Sobre la interpretación de la jurisprudencia respecto de las diligencias.
Independientemente de la interpretación más o menos flexible que quiera dársele al artículo 256LEC, es lo cierto que el mismo se interpreta como supuestos de números clausus, y en el presente caso ninguna de las solicitudes realizada de adverso en su Suplico tiene encaje en las diligencias por los motivos que específicamente hemos desgranado en el punto primero.
La Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil refiere que 'la presente Ley se asienta sobre el convencimiento de que caben medidas eficaces para la preparación del proceso. Por un lado, se amplían las diligencias que cabe solicitar, aunque sin llegar al extremo de que sean indeterminadas'. Y como añade el Tribunal Supremo en su auto de 11 de noviembre de 2002: 'sólo pueden considerarse diligencias preliminares las establecidas en el art. 256 de la vigente LEC o las establecidas en las correspondientes leyes especiales'. Se trata pues, como también indicó el Juzgado en el auto que nos ocupa, de supuestos legales tasados o 'númerus clausus', pero siempre de interpretación flexible dentro de la letra y espíritu de la norma.
Igualmente hay que tener en cuenta el asunto objeto del juicio que se quiere preparar (art. 256), la necesidad de que las diligencias pedidas sean adecuadas a la finalidad que el solicitante persigue, y que en la solicitud concurra justa causa e interés legítimo (art. 258). Así, habría que entender que la intervención judicial no estaría justificada cuando por ejemplo el solicitante careciera de legitimación o no fuera necesaria la diligencia pedida al poder obtener el propio peticionario la información o documentación a que se refieren los supuestos legales sin la ayuda de los tribunales. Además, está la caución que considere el tribunal adecuada si accede a las diligencias (art. 258 en relación al 256), ya fijada en su auto por el Juzgado.
En el presente caso, por parte de la solicitante se aportó, al nivel indiciario propio del objeto de este tipo de procedimiento, documentos relativos al contrato de compraventa de la vivienda futura con la sociedad promotora, justificación de entregas a la promotora de 3000 euros y de 61.846 euros, fijación en el contrato de compraventa de las entregas a cuenta en efectivo o por trasferencia se ingresarían en la cuenta bancaria NUM000 de la entidad a emplazar y sentencia condenando al promotor a la devolución de las cantidades referidas con anterioridad por incumplimiento contractual, al no haberle entregado la vivienda objeto de la compraventa, sin que tampoco se le haya reembolsado dichas sumas.
Las cuentas bancarias no son de la solicitante, pero desde el punto de vista indiciario ha aportado justificación documental acerca del interés, causa y finalidad del abono a la promotora de la cantidad de 64.846 euros, a cuenta de la compraventa de vivienda futura que no habría llegado a construirse o entregarse, como tampoco resultaría haberse devuelto dicha cantidad, y que, de cumplirse lo establecido en el contrato de compraventa, tuvo que ser ingresado en la cuenta bancaria de la promotora en Abanca nº......... NUM000.
Se trataría de un pago protegido jurídicamente en favor de la compradora pagadora, especialmente por la Ley 57/1968. Todo ello guarda relación con la legitimación activa y pasiva en relación a eventuales demandas judiciales anunciadas razonadamente por la solicitante, y vía judicial le da derecho a conocer de la entidad bancaria, que se lo niega, si las referidas cantidades fueron ingresadas en dicha cuenta o en otra de Caixa Galicia (hoy Abanca) y si se trata de una cuenta especial de la citada Ley de 1968, así como de obtener copia de los avales o garantías que en su caso se hubieran constituido a dicho objeto.
Sin embargo, no resulta procedente la admisión de la petición de que un representante de Abanca conteste a las preguntas aclaratorias que se le puedan formular, en la comparecencia que se señala por el juzgado, al exceder dicha petición del marco legal preparatorio de este tipo de diligencias.
Por los motivos expuestos procede la estimación parcial del recurso de apelación.
Fallo
Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente el auto apelado, en el sentido de que resulta procedente la práctica de las siguientes diligencias preliminares consistentes en requerir a Abanca a fin de que:
Aporte documento que identifique la titularidad efectiva de la cuenta NUM000 que consta en el contrato aportado como documento número 2, para en ella realizar los compradores de viviendas, los pagos a cuenta.
- Aporte certificación emitida por apoderado de la entidad identificando otras cuentas en la misma entidad a nombre de la mercantil 'Urbanizadora De Villas del Sureste, S.L.' o su inexistencia, en su caso.
- Aporte certificación emitida por apoderado de la entidad identificando cuál de las cuentas en la entidad a nombre de la mercantil 'Urbanizadora De Villas del Sureste, S.L.' fue abierta como Cuenta Especial.
- Aporte certificación emitida por apoderado de la entidad confirmando si constan en los archivos de la entidad las garantías que sobre dicha Cuenta Especial impone la Ley 57/68 en su artículo 1.
- Se haga entrega de copia de dichas garantías, en su caso.
Y sin que haya lugar a la diligencia de que un apoderado de la entidad conteste a preguntas aclaratorias; sin imposición de costas.
Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.