Auto CIVIL Nº 165/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 188/2017 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00165/2017
N10300
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36038 42 1 2011 0002442
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000188 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000142 /2015
Recurrente: CAIXABANK
Procurador: JOSE MANUEL GONZALEZ-PUELLES CASAL
Abogado: MANUEL MEDINA GONZALEZ
Recurrido: Eulogio , Macarena
Procurador: ,
Abogado: ,
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 188/17
Asunto: Ejecución Título Judicial
Número: 142/15
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR
LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,

HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
EL SIGUIENTE
AUTO NÚM.165
En Pontevedra, cuatro de mayo de dos mil diecisiete.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 188/17, dimanante de los autos de ejecución de título
judicial incoados con el núm. 142/15 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, siendo
apelante la ejecutante CAIXABANK, S.A ., representada por el procurador Sr. González-Puelles Casal y
asistida por el letrado Sr. Medina González, y apelados los ejecutados D. Eulogio y DÑA. Macarena , no
personados en esta alzada. Es Ponente el Magistrado Sr. D.MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 4 de noviembre de 2016 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm.

5 de Pontevedra en el procedimiento de ejecución de título judicial de los que trae causa el presente rollo de apelación, Auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ESTIMO la oposición a la ejecución formulada por la representación procesal de D. Eulogio y Macarena , y en consecuencia procede dejar sin efecto la ejecución despachada en el presente procedimiento con archivo del mismo. Todo ello con imposición a la parte ejecutante de las costas derivadas de la oposición.

Una vez firme la presente procede alzar los embargos acordados.



SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes, por la ejecutante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 5 de diciembre de 2017 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte resolución por la que acuerde la continuación de la presente ejecución por no ser causa de oposición la alegada, y además por no haberse acreditado por la parte obligada a ello, y se declare la NULIDAD DE PLE NO DERECHO del AUTO de 4/11/16 , así como de las PROVIDENCIAS del que trae causa, de fecha 6/10/16 y 1/09/16, por vulnerar las normas esenciales de procedimiento, todo ello sin imposición de costas en ambas instancias por tratarse de cuestiones altamente controvertidas.



TERCERO .- Dado traslado del recurso de apelación a la parte ejecutada, se dejó precluir el trámite sin formular alegaciones, tras lo cual, con fecha 10 de marzo de 2017 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión .

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta decisión del recurso de apelación los siguientes: 1º Con fecha 23 de octubre de 2009, la entidad Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona (hoy, CAIXABANK, S.A.) concedió un préstamo a D. Eulogio y Dña. Macarena , por importe de 30.000 €, con un plazo de duración de cuatro años y a un interés nominal anual fijo del 9,500%, en garantía de cuya devolución se convino la formalización de un pagaré a favor de la entidad de crédito, por el mismo importe del préstamo.

2º Al no atenderse el pago de las cuotas mensuales pactadas, la entidad financiera dio por resuelto anticipadamente el contrato y presentó al cobro el pagaré con fecha 11 de abril de 2011, por importe de 22.210,36 €, de los cuales 21.812,95 € correspondían al principal y 397,41 € a intereses ordinarios.

3º Dicho pagaré no fue atendido a su presentación al cobro, y, en fecha 1 de junio de 2011, La Caixa presentó demanda de juicio cambiario, en reclamación de 22.210,36 € de principal, más 6.663,11 € que provisionalmente se calcularon en concepto de intereses, gastos y costas, tramitándose el juicio cambiario núm. 569/2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra.

4º D. Eulogio y Dña. Macarena formularon demanda de oposición cambiaria, alegando los hechos y razonamientos que estimaron de aplicación, y, previa celebración de la oportuna vista, en la que se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, con fecha 30 de diciembre de 2001, se pronunció sentencia por la que se desestimó la oposición cambiaria.

5º Contra la expresada sentencia se interpuso por los condenados recurso de apelación, que fue desestimado por la dictada, en fecha 23 de octubre de 2012, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial que, en virtud de auto de 21 de diciembre de 2012, declaró no haber lugar a admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de la parte apelante; dicho auto devino firme al desestimarse el recurso de queja formulado por los recurrentes en virtud de auto pronunciado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en fecha 3 de septiembre de 2013 .

6º En fecha 11 de enero de 2013, la entidad financiera interesó la práctica de la correspondiente tasación de costas, que fueron aprobada por decreto de 27 de noviembre de 2013 por importe de 3.928,59 €.

7º Mediante escrito de 12 de noviembre de 2015, La Caixa solicitó la ejecución de la sentencia dictada en el proceso cambiario, por la cantidad de 26.138,95 € de principal más 7.841,85 € en concepto de intereses, gastos y costas de la ejecución, tramitándose el procedimiento de ejecución núm. 142/15, en el que, por auto de 14 de diciembre de 2015, se despachó ejecución contra D. Eulogio y Dña. Macarena , que comparecieron y se opusieron a la ejecución alegando la falta de capacidad del ejecutante, al amparo del art. 559.1.2º LEC , al haber cedido la ejecutante el crédito reclamado a una tercera entidad, en virtud de escritura pública de cesión de créditos, autorizada por el notario de Madrid D. Antonio de la Esperanza Rodríguez, en fecha 3 de julio de 2014, bajo el número 3.054 de orden de su protocolo, por un importe notablemente inferior, y no ser, por tanto, la ejecutante la verdadera titular del crédito reclamado en la fecha de presentación de la demanda, la cual habría actuado además con retraso desleal y abuso en el ejercicio de su derecho ex art. 7 CC .

8º Por diligencia de ordenación de 13 de enero de 2016 se acordó tener por formulada la oposición y dar traslado a la parte ejecutante para que en el plazo de cinco días pudiera impugnar la oposición, y, ante la ausencia de alegaciones, en fecha 1 de septiembre de 2016 se dictó providencia del siguiente tenor: Vista la imposibilidad de la ejecutada de probar la causa alegada como motivo de oposición, requiérase a la entidad ejecutante Caixabank, a través de su procurador, para que manifieste en el plazo de cinco días, si realmente se ha procedido a ceder el crédito cuya ejecución se pretende a la entidad PL Salvador y en su caso, aporte la certificación correspondiente .

9º Ante el silencio de la ejecutante, con fecha 6 de octubre de 2016 se dictó nueva providencia, reiterando el requerimiento, en esta segunda ocasión con apercibimiento expreso de archivo de las actuaciones.

10º Transcurrido con exceso el plazo concedido sin que la parte ejecutante realizara manifestación alguna, con fecha 4 de noviembre de 2014 se dictó auto por el que se acordó estimar la causa de oposición argumentando que la parte ejecutante no había impugnado dicha oposición, ni formulado alegación alguna pese al apercibimiento de archivo.

Disconforme con esta resolución, la parte ejecutante interpone recurso de apelación, que articula sobre dos motivos: en primer lugar, se denuncia la infracción del art. 559.2 LEC , al no haberse dado el traslado de cinco días para alegaciones que prevé dicho precepto, ni especificado si el apercibimiento era de archivo provisional o definitivo, por lo que la resolución incurre en un motivo de nulidad de pleno derecho, que coloca a la ejecutante en situación de indefensión; y, en segundo lugar, en cuanto al fondo, se niega la supuesta cesión del crédito, que en todo caso deriva de una sentencia firme. Subsidiariamente, se argumenta que, aun admitiendo que el crédito derivara de un préstamo titulizado, ello no priva al banco de legitimación activa para reclamar su importe, y, en última instancia, constituiría una cuestión controvertida, lo que justificaría la no imposición de costas.



SEGUNDO.- La infracción de normas esenciales del procedimiento. Sustanciación y resolución de la oposición a la ejecución por motivos de fondo.

El primero de los motivos de recurso gira en torno a la supuesta vulneración del art. 559.2 LEC , cuya defectuosa aplicación habría impedido a la recurrente formular alegaciones respecto a la causa de oposición alegada por la parte ejecutada.

El motivo no puede ser acogido.

Los deudores ejecutados invocaron como causa de oposición la falta de legitimación activa de la ejecutante, al haber cedido la ejecutante a otra sociedad el crédito reconocido en sentencia y que ahora se reclama. La alegación se hizo con base en el art. 559.1.2º LEC , conforme al cual el ejecutado podrá oponerse a la ejecución alegando, como tal defecto procesal, la [F]alta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda .

El art. 559.2 LEC dispone que, cuando la oposición del ejecutado se fundare, exclusivamente o junto con otros motivos o causas, en defectos procesales, el ejecutante podrá formular alegaciones sobre éstos, en el plazo de cinco días, y, si el tribunal entendiere que el defecto es subsanable, concederá mediante providencia al ejecutante un plazo de diez días para subsanarlo; por el contrario, cuando el defecto o falta no sea subsanable o no se subsanare dentro de este plazo, se dictará auto dejando sin efecto la ejecución despachada, con imposición de las costas al ejecutante.

En el presente caso, presentado el escrito de oposición a la ejecución, se dictó con fecha 13 de enero de 2016 diligencia de ordenación del siguiente tenor: Únase a esta pieza que se incoa el escrito presentado por el procurador RAFAEL BARRIOS PÉREZ, en representación de Macarena y Macarena .

De la oposición a la presente ejecución por motivos de fondo, presentada por dicho procurador y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 560, párrafo primero de la L.E.C ., acuerdo: - Dar traslado a la parte ejecutante para que en el plazo de CINCO DÍAS pueda impugnar la oposición .

La parte ejecutante no formuló alegaciones y, con fecha 1 de septiembre de 2016, se dictó providencia en la que se acordó: Vista la imposibilidad de la ejecutada de probar la causa alegada como motivo de oposición, requiérase a la entidad ejecutante Caixabank, a través de su procurador, para que manifieste en el plazo de cinco días, si realmente se ha procedido a ceder el crédito cuya ejecución se pretende a la entidad PL Salvador y en su caso, aporte la certificación correspondiente .

La ejecutante dejó igualmente transcurrir el plazo sin hacer alegación alguna y, por providencia de 6 de octubre de 2016, el Juzgado a quo ordenó: Dada cuenta; visto el estado que mantiene esta pieza se acuerda, requerir de nuevo a la parte ejecutante Caixabank, a través de su procurador, para que de conformidad con lo ya acordado en providencia de fecha 1.09.16, en el plazo de TRES DÍAS, manifieste si realmente se ha procedido a ceder el crédito cuya ejecución se pretende a la entidad PL Salvador y en su caso, aporte la certificación correspondiente, bajo apercibimiento de archivo de las actuaciones .

Fácilmente se observa que, si inicialmente (diligencia de ordenación de 13 de enero de 2016) se dio curso a la oposición como fundada en motivos de fondo ( art. 560 LEC ), acto seguido se recondujo el incidente por los trámites previstos para la oposición por defectos procesales (providencias de 1 de septiembre y 6 de octubre de 2016). De ahí el requerimiento que se contiene en la segunda resolución y que se reitera en la tercera.

La alteración sobrevenida del procedimiento -plenamente justificada en atención al fundamento de la oposición- podría constituir a priori una infracción de las normas del procedimiento. Ahora bien, lo cierto es que, primero, la parte ejecutante no recurrió ninguna de las tres resoluciones; y, segundo, dejó pasar el plazo inicialmente concedido sin impugnar la oposición por razones de fondo (diligencia de ordenación de 13 de enero), ni atender los dos requerimientos sucesivos tendentes a que subsanara la falta de legitimación denunciada por la parte ejecutada, o, al menos, explicar las razones para no hacerlo (providencias de 1 de septiembre y 6 de octubre).

En otras palabras, la ejecutante consintió la variación procedimental efectuada por el Juzgado a quo , por lo que no puede ahora denunciar indefensión de ninguna clase, ni pretender la nulidad de las actuaciones practicadas (recuérdese que el art. 459 LEC impone al apelante que alegue la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, la obligación de acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello).



TERCERO.- La falta de legitimación activa de la ejecutante .

El segundo motivo de recurso se refiere al fondo del asunto. La recurrente niega que exista falta de legitimación activa puesto que el crédito reclamado no ha sido objeto de cesión a un tercero.

De entrada, conviene recordar que nos encontramos en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales, en que se pretende el cumplimiento de una sentencia de condena al pago de cantidad.

La legitimación activa corresponde, por tanto, a la persona o entidad que aparece como acreedor en la sentencia ( art. 538.1 LEC ), calidad que, en el supuesto enjuiciado, cabe predicar del tenedor legítimo del pagaré que se reclamó en el juicio cambiario, es decir, la entidad La Caixa.

Afirmada la legitimación activa originaria, incumbe a quien la cuestione o discuta la carga de demostrar los hechos de los que se infiera la pérdida de dicha legitimación, como por ejemplo la venta o transmisión del crédito a un tercero.

La parte ejecutada alegó que la ejecutante había cedido el crédito a una entidad de nacionalidad luxemburguesa denominada PL SALVADOR, SRL , en virtud de escritura pública autorizada por el notario de Madrid D. Antonio de la Esperanza Rodríguez, en fecha 4 de julio de 2014 (después de que recayera sentencia firme en la instancia y se procediera a la tasación de costas, y antes de presentar la demanda ejecutiva).

Sin embargo, no se solicitó ni la celebración de vista, ni la práctica de prueba alguna, en particular la remisión de mandamiento al mencionado fedatario público para que expidiera copia de la supuesta escritura de cesión de créditos. Antes al contrario, la parte ejecutada se limitó a señalar que, habida cuenta de que D. Eulogio y Dña. Macarena tenían la condición de consumidores y de que no intervinieron como comparecientes en la firma de la repetida escritura notarial, será a la parte ejecutante a la que compelerá probar que no fue así, si es que impugna la presente causa de oposición en el plazo de cinco días que le reconoce el art. 559.2 LEC , debiendo aportar en el plazo de diez días adicionales la correspondiente certificación del Notario D. Antonio de la Esperanza comprensiva de si existen créditos cedidos por la entidad CAIXABANK a favor de la entidad PL SALVADOR. S.A.R.L. en los que consten como ejecutados D. Eulogio y Dª Macarena y, en su caso, el importe por el que fue realizada la citada cesión .

Admitido que la causa de oposición invocada (falta de legitimación activa) puede hacerse valer a través del art. 559.1.2º LEC (aunque en puridad dicho precepto se refiere a defectos de carácter procesal, como la capacidad para ser parte o a la representación, y no a la legitimación ad causam , lo cierto es que en la práctica así viene admitiéndose y, de hecho, así lo entendieron tanto la parte ejecutada como el propio Juzgado a quo ), y siendo éste el único motivo de oposición alegado, la decisión del órgano judicial de requerir de subsanación exigía la apreciación de un defecto de acreditación de la legitimación (v.gr. la falta de aportación de la sentencia o de la documentación que acreditara la sucesión universal a favor de la entidad ejecutante), de tal suerte que, concedido un plazo para subsanar el defecto apreciado, la pasividad del ejecutante impidiera afirmar el carácter o legitimación con la que actuaba.

Pero, como ya se anticipó, en el caso estudiado la legitimación viene dada por la sentencia dictada en un juicio cambiario y confirmada al desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el librador demandante de oposición.

Y esta legitimación no se desvanece por la mera alegación de que el crédito fue cedido o transmitido, puesto que, por una parte, la condición de consumidor no altera las reglas generales de la carga de la prueba (a salvo la presunción legal del carácter predispuesto e impuesto de una condición general de la contratación); y, por otra parte, los ejecutados podían haber solicitado y obtenido, como titulares de un interés legítimo, una copia de la mencionada escritura pública de cesión, de conformidad con los arts. 17 de la Ley del Notariado y 324 del Reglamento Notarial , o, en su caso, haber aportado la negativa del Notario autorizante a expedir dicha copia, sin que realizaran ninguna actuación en tal sentido.

En suma, aun cuando los datos proporcionados por la parte ejecutada apuntan a que el crédito pudo haber sido transmitido, lo cierto es que no se ha acreditado más allá de toda duda la existencia de la escritura pública de cesión, ni que la misma incluyera el crédito que hoy se reclama, por lo que, correspondiendo a la parte ejecutada la demostración de tales hechos, en tanto que determinantes de la pérdida sobrevenida de legitimación activa, la causa de oposición debió ser rechazada.

Procede, pues, estimar el recurso de apelación, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal que, caso de que se evidenciara por cualquier medio que el crédito fue vendido o transmitido a un tercero, pudiese incumbir por un posible delito de estafa procesal , tanto a la ejecutante como a los profesionales que, conociendo o pudiendo haber conocido la cesión, instasen la continuación del procedimiento de ejecución.



CUARTO.- Costas procesales.

La estimación del recurso comporta que cada parte deba asumir las costas procesales causadas por su intervención en esta alzada ( art. 398 LEC). En cuanto a las costas de primera instancia, teniendo en cuenta que el art. 561.1.1ª párrafo 2º LEC se remite al art. 394 del mismo texto legal , la Sala considera que la alambicada tramitación del procedimiento y el silencio de la propia parte ejecutante han contribuido a generar serias dudas que justifican la no imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. González-Puelles Casal, en nombre de La Caixa, contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su consecuencia, debemos rechazar y rechazamos la oposición a la ejecución formulada por D. Eulogio y Dña. Macarena , representados por el procurador Sr. Barrios Pérez, mandando seguir adelante la ejecución despachada, sin perjuicio de lo expuesto en el fundamento jurídico tercero in fine de esta resolución .

Cada parte deberá asumir las costas devengadas por su actuación en ambas instancias. Con restitución del depósito constituido.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.