Auto CIVIL Nº 165/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 315/2019 de 22 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE FUENGIROLA .

EJECUCIÓN HIPOTECARIA 2445 / 09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 315 /2019.

AUTO NÚM. 165

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a 22 de abril de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de ejecución procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola , sobre ejecución hipotecaria, seguidos en dicho Juzgado a instancia de la entidad de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO , posición procesal ocupada posteriormente por BANCO SABADELL S.A. representada por la Procuradora Sra. María Isabel Luque Rosales como ejecutante, contra DON Cesareo como ejecutado representado en la instancia por la Procuradora Doña María José Huéscar Durán ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad ejecutante contra la resolución dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola dictó auto de fecha 19 de diciembre de 2017 en los autos sobre ejecución hipotecaria del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'DISPONGO : ESTIMARel recurso de revisión contra el decreto de fecha de 29 de enero de 2015 , declarando nulo el mismo y todas las actuaciones llevadas a cabo desde la diligencia de ordenación de fecha 23 de septiembre de 2013 , debiendo proceder nueva convocatoria de subasta con todas las exigencias que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil'

SEGUNDO.-Contra el expresado auto se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la presentación de la entidad ejecutante Banco Sabadell SA, el cual fue admitido a trámite, acordándose dar seguidamente traslado del mismo a la parte contraria, quien se opuso al mismo en base a las alegaciones que constan en su escrito acordándose seguidamente remitir los autos a ésta Audiencia, previo emplazamiento de las partes donde al no haberse propuesto prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día trece de Abril del dos mil veintiuno , quedaron las actuaciones conclusas para resolver.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Consta del examen de las actuaciones que por la representación del ejecutado Sr Cesareo se presentó recurso de revisión contra el decreto de adjudicación de fecha 29 de enero de 2015 , donde en esencia se sostiene que antes de llevar a cabo la notificación edictal de la publicación de la subasta , se debió practicar por Juzgado en el domicilio donde ya constaba realizada la previamente la notificación con resultado positivo y admitido por Diligencia de Ordenación se dio traslado a la parte contraria presentando escrito de oposición en los términos que costa en las actuaciones por cuanto alegaba en esencia la corrección de la notificación edictal una vez intentada en el domicilio pactado en la escritura y no ser posible su realización , dictándose con fecha diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete el auto objeto del presente recurso , mediante el cual se estima el recurso y en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado desde la diligencia de ordenación de fecha 23 de septiembre de 2013 y todo lo actuado con posterioridad , afectado por el pronunciamiento de nulidad , procediendo a la convocatoria de subasta con los presupuestos y exigencias que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto el juzgador de instancia, tras exponer la jurisprudencia que estima de aplicación y transcribir determinadas resoluciones en las que se recoge la doctrina del Tribunal Constitucional y la interpretación dada por el Tribunal constitucional en relación con el art 686. 3 de la LEC y el lugar donde han de llevase a cabo las notificaciones entre ellas las que nos ocupa en el Procedimiento de ejecución hipotecaria , concluye que si bien el requerimiento y emplazamiento de la demanda de ejecución hipotecaria de fecha 27 de noviembre de 2012 realizado en ' URBANIZACION000 C/ DIRECCION000 C/ DIRECCION001 Cortijo URBANIZACION000 , Parcela NUM000, número NUM001 , Mijas, es correcto , al asumir el ocupante del inmueble y comprometerse a entregar la documentación al ejecutado y ello conforme a lo dispuesto en el articulo 161.3 LEC , de forma incomprensible , la publicación de la subasta se intentó en la dirección que ya constaba previamente al traslado de 27 de noviembre de 2012 que había sido negativo por dirección incorrecta y no en la que había resultado positiva , dando como resultado la diligencia negativa de la notificación de la subasta convocada y la publicación por edictos , y por tanto se ha de considerar que no esta en forma realizada , lo cual supone una infracción de la publicación de la misma pese a constar en las actuaciones la dirección en la que se podría practicar el emplazamiento y publicación de forma positiva.

Por la entidad Banco Sabadell SA se formula recurso de apelación contra el auto referido por cuanto alega la inexistencia de causa de nulidad dado que no concurre ninguno de los supuestos que el art 225 de la LEC recoge para tal declaración por cuanto no estamos ni ante un acto celebrado por un órgano judicial que carezca de jurisdicción , ni se realiza bajo violencia o intimidación , ni se rescinde de normas legales de representación procesal , ni se ha realizado sin la presencia del secretario Judicial , ni existe inadecuación de procedimiento , ni vulneración de normas esenciales de procedimiento .Se afirma que la defecto formal a la alude el juzgador suscitado durante la tramitación del procedimiento de ejecución hipotecaria no es tal pues consta la debida notificación del procedimiento en el domicilio de la finca ejecutada el dia 27 de noviembre de 2012 , sin que con posterioridad nadie se personara en el procedimiento , pese a que el requerimiento de pago se hizo en el domicilio que aparece en el registro de la Propiedad , esto es el de la finca hipotecada , y conforme a derecho y tal y como se estableció en la propia diligencia de ordenación de 23 de septiembre , al ser la notificación de subasta negativa , se hizo , por edictos , y por tanto ninguna indefensión ha se ha producido , debiéndose tener en cuenta el desinterés y la pasividad de la parte ejecutada . Se trae a colación asimismo por la apelante el principio de conservación de los actos procesales , dado que estamos ante un procedimiento que lleva mas de 8 años de tramitación , siendo la finalidad del principio alegado , no solo conservar aquellos actos que sea tramite de un proceso , sino la conservar siempre que sea posible de la acción o pretensión deducida ,con cita de determinada jurisprudencia que estima de aplicación en apoyo de cuanto alega .Pone asimismo la apelante de manifiesto las consecuencias que la retroacción de las actuaciones procesales e invoca el principio de proporcionalidad , principio de economía procesal y ' pro actione' , debiéndose valorar en términos de proporcionalidad y de economía procesal , las consecuencias que la declaración de lo actuado podría conllevar que supondría una considerable dilación en el procedimiento , debiendo haber una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y sus consecuencias jurídicas , por todo interesa la estimación del recurso de apelación interpuesto y la revocación de la resolución y que en su lugar se dicte otra desestimando el recurso de revisión deducido por la parte ejecutada con expresa condena en costas .

Por la parte ejecutada y apelada se presenta escrito oponiéndose al recurso de apelación deducido , por cuanto alega se olvida por la recurrente que la notificación realizada por la representación de la entidad bancaria ejecutante se hizo en C/ DIRECCION002 Finca de URBANIZACION000 , vivienda NUM001, Mijas -Costa , dirección que no consta en autos , poniéndose ya de manifiesto como desde el primer intento , ya se hizo constar que dicha dirección es incorrecta , y que no existe , es mas ante esta diligencia negativa y mediante diligencia de ordenación se requiere a la ejecutante para que aporte plano de la finca objeto de procedimiento o bien acompañe al Servicio Común al lugar exacto donde deba practicarse la diligencia , limitando el banco , en lugar de cumplir el requerimiento a interesar por escritos de fecha 18 de marzo y 23 de mato de 2011 , y 31 de julo de 2012 la notificación por edictos, produciéndose finalmente la notificacion del requerimiento de pago en el ' Urb. URBANIZACION000 C/ DIRECCION000 esquina C/ DIRECCION001 , Cortijo de URBANIZACION000 , NUM000, NUM001 , y ello con resultado positivo . Pese a ello se realizó la notificación de la subasta acordada por fecha 23 de septiembre de 2013 en el domicilio indicado en primer lugar y que dio resultado negativo , dando como resultado nuevamente una diligencia negativa ' la dirección aportada es inexacta no existe en el Callejero de Mijas Costa la calle DIRECCION002 , y puestos en contacto con el número de teléfono de la EUC de URBANIZACION000 no la conocen , siendo necesario para practicar la diligencia que se faciliten los datos necesarios , tras lo cual se hizo por edictos , lo cual ha impedido al actor participar en la subasta en defensa de sus intereses provocándole una clara situación de indefensión al impedirle poder participar en ninguno de los actos procesales posteriores , siendo nulo todo lo actuado en aplicación de la jurisprudencia recogida en el auto, sin que resulte de aplicación al supuesto que nos ocupa, el principio de conservación de los actos en el sentido solicitado, poniendo de manifiesto como se han conservado los actos realizados conforme a la forma y fondo de la ley, siendo los actos anulados esenciales , provocados por la actuación de la entidad bancaria , que insiste en la notificación en un lugar inexistente , saltándose los derechos del ejecutado .Por todo lo cual interesa se desestime el recurso y la confirmación por sus propios fundamentos con expresa condena en costas al apelante .

SEGUNDO.-Brevemente conviene extractar las actuaciones procesales de las que trae causa este recurso.

-Se despacha ejecución hipotecario por auto de 8 de marzo de 2010.

-Se realiza un primer intento de notificación a los ejecutados a través del Procurador de la parte ejecutante , Sra, Luque Rosales , en Cortijo de URBANIZACION000 , vivienda nº NUM002 , con resultado negativo tal y como consta en diligencias de fecha 22 , y 23 de marzo de 2020 . Tras el resulto negativo mediante diligencia de fecha 25 de mayo de 2010 , se ha traslado a la ejecutante para que se especifique el lugar concreto de la finca hipotecada . Atendiendo a este requerimiento se presenta escrito con fecha 2 de septiembre de 2010 , mediante el cual se comunica como dirección correcta : c/ DIRECCION002 Finca de URBANIZACION000 nº NUM000 vivienda NUM001 Mijas -Costa solicitando su practica en el domicilio , la cual acordada da asimismo resultado negativo , y asi consta en la diligencia de fecha 15 de noviembre de 2010, donde se hace constar que la dirección es incorrecta , no existiendo en URBANIZACION000 ninguna Calle DIRECCION002 , así como la necesidad de indicar correctamente nombre de la calle y del Complejo Urbanístico.

-Ante esta nueva diligencia negativa se efectúa un nuevo requerimiento a la ejecutante mediante diligencia de fecha diecisiete de diciembre de dos mil diez , a fin de que aporte croquis o plano del lugar exacto donde se ubica la finca objeto del procedimiento o en su defecto requiérase al procurador de la actora para que acompañe al servicio común de Notificaciones al lugar exacto donde practicar la diligencia. Ante este requerimiento la parte presenta sendos escritos interesando la notificación por edictos Con posterioridad se dicta diligencia de ordenación de fecha 11 de septiembre del dos mil doce , donde entre otros pronunciamientos reitera el requerimiento efectuado mediante diligencia de fecha 17/ 12/ 10.

-Con fecha 27 de noviembre del 2012 se realiza a través de la procuradora de la entidad jeecutante , Sra. Luque Rosales , diligencia de requerimiento en el domicilio de la finca e NUM000 NUM001 en Mijas jecutada , URBANIZACION000 C/ DIRECCION000, C/ DIRECCION001 Cortijo URBANIZACION000 , entendiéndose con el inquilino del Sr Cesareo quien se comprometió , tal y como consta en la diligencia a su entrega a los ejecutados. . Se cumple con la notificación en la forma dispuesta en el artículo 682 de la LEC, que exige para la ejecución hipotecaria que, en la misma escritura conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones y asimismo da cumplimiento a lo establecido en el art 161. 3 de la LEC , al asumir el ocupante del inmueble la misma y contraer el compromiso de entrega al ejecutado .

-La descripción de la finca hipotecada en la escritura de préstamo hipotecario es la siguiente: ' Entidad Numero NUM001 Vivienda en el Conjunto Urbanístico situado en el Cortijo URBANIZACION000 , termino de Mijas , que forma parte de los terrenos conocidos por DIRECCION003 , DIRECCION004 y DIRECCION005 .... ' Consta asimismo que en la citada escritura que ' El domicilio fijado por el deudor para la practica de requerimientos es el de la finca hipotecada '

- Los demandados , una vez del requerimiento de pago, en la forma indicad incoación del procedimiento y plazo para oponerse, no se personan, ni formulan oposición, no alegación alguna sobre la incorrección del domicilio donde recibieron el requerimiento de pago y notificación del despacho de la ejecución.

- Acordada la subasta de la finca hipotecada por diligencia de ordenación de 23 de a septiembre de 2013, y su notificación a los deudores demandados asi como al ocupante con la prevención de que en caso de resultar negativa la notificación de la subasta en la finca hipotecada sirva de publicación del edicto como notificación en forma .

-Se libra Comunicación al servicio Común , para la notificación de subasta señalada, haciéndose al domicilio C/ DIRECCION002 , Finca de URBANIZACION000 , vivienda NUM001 , Mijas Costa, resultando estas negativas por cuanto tal y como se hacia constar en sendas diligencia de fecha 4 de octubre de 2013 , haciendo constar ' .. no se puede practicar la diligencia por cuanto la dirección aportada es inexacta , no existe en el Callejero de Mijas Costa la Calle DIRECCION002 , y puesto en comunicación con el nº de teléfono de la EUC de URBANIZACION000 no la conocen .Para poder practicar la diligencia es necesario faciliten los datos necesarios ,y por tanto se procede la devolución del anterior diligencia al Juzgado exhortante .

-La subasta se celebra en ausencia de los demandados el 18 de diciembre de 2013 que se declara desierta interesando la parte contraria su adjudicación . y - Se dicta decreto de adjudicación de la finca a la ejecutante de fecha 29 de enero de 2015, acordándose su notificación a los ejecutados y la ocupante .

- Consta asimismo la notificación via edictal de la tasación de costas, la aprobación de dicha tasación por decreto de fecha 25 de julio de 2014 y el decreto de 29 de enero de 2015 de adjudicación de la vivienda a favor del banco , siendo que en todos ellos se extendió previamente sendas Diligencias negativas en las que se hacía constar que consultado el callejero y catrastro de Mijas no existe DIRECCION002 y que consultada la Policía Local de Mijas Tampoco les consta esta Calle.

- En el trámite posterior de notificación de la adjudicación y posterior diligencias de toma de posesión cuando presenta escrito con fecha 28 de julio de 2016 haciendo saber que la dirección correcta es C/ DIRECCION000 , esquina NUM003 DIRECCION001 , Urb. URBANIZACION000 , Parcela NUM000, Numero NUM001 URBANIZACION000 Mijas- Costa , Málaga , siendo en esta dirección donde se efectúa la notificación , personándose en forma , y visto lo actuado formula recurso de reposición contra el citado decreto , recurso que es impugnado por la parte contraria , dictándose decreto con fecha 23 de octubre del 2017 , mediante el cual se subsana el defecto material en cuanto al sistema de recurso que consta en la parte dispositiva y acordándose interponer recurso de revisión .

-Interpuesto recurso de revisión , y tramitado en forma se dicta auto con fecha 19 de diciembre del 2017, objeto del recurso al que se refiere este Rollo .

Dicho esto pasamos a exponer, los presupuestos de la nulidad de actuaciones:

Establece el artículo 238 de la LOPJ: 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.'

Por su parte, establece el artículo 240 del mismo cuerpo legal que: '1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

Expuestos los antecedentes del recurso, pasamos a resolver, los dos motivos del recurso, alterando el orden del recurso, en atención la importancia de los motivos denunciados. Se afirma por la recurrente en primer lugar la ausencia de causa de nulidad por cuanto niega la infracción de normas esenciales de procedimiento en cuanto falta de notificación personal de la celebración de subasta de los deudores hipotecarios y ausencia total de ningún tipo de indefensión , hemos de decir que:

El artículo 691.2 de la LEC en la anterior redacción vigente al tiempo de su aplicación indica que; ' El señalamiento del lugar, día y hora para el remate se notificará al deudor, con la misma antelación, en el domicilio que conste en el Registro o, en su caso, en la forma en que se haya practicado el requerimiento conforme a lo previsto en el artículo 686 de esta ley.' En el supuesto examinado, la notificación de la subasta no se realiza , en el mismo domicilio donde los deudores demandados fueron notificados del auto despachando la ejecución de forma personal y positiva; constando , por cuanto se olvida por la recurrente que la notificación realizada por la representación de la entidad bancaria ejecutante se hizo en C/ DIRECCION002 Finca de URBANIZACION000 , vivienda NUM001, Mijas -costa , dirección que no consta en autos , poniéndose ya de manifiesto como desde el primer intento , ya se hizo constar que dicha dirección es incorrecta , y que no existe , es mas ante esta diligencia negativa y mediante diligencia de ordenación se requiere a la ejecutante para que aporte plano de la finca objeto de procedimiento o bien acompañe al Servicio Común al lugar exacto donde deba practicarse la diligencia , limitando el banco , en lugar de cumplir el requerimiento a interesar por escritos de fecha 18 de marzo y 23 de mato de 2011 , y 31 de julo de 2012 la notificación por edictos, produciéndose finalmente la notificación del requerimiento de pago en el ' URBANIZACION000 , C/ DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 , Cortijo de URBANIZACION000 , NUM000, NUM001 , y ello con resultado positivo .Pese a ello se realizó la notificación de la subasta acordada por fecha 23 de septiembre de 2013 en el domicilio indicado en primer lugar y que dio resultado negativo , dando como resultado nuevamente una diligencia negativa ' la dirección aportada es inexacta no existe en el Callejero de Mijas Costa la calle DIRECCION002 , y puestos en contacto con el número de teléfono de la EUC de URBANIZACION000 no la conocen , siendo necesario para practicar la diligencia que se faciliten los datos necesarios , tras lo cual se hizo por edictos.

Es de advertir, que la notificación personal de los demandados del despacho de la ejecución, realizada por con fecha 27 de noviembre del 2012 , surte plenos efectos , asi lo reconoce la ejecutante , en su propio escrito de interposición de recurso de apelación , y así se pronuncia el auto objeto de impugnación que al respecto, que pese a la pretensión de nulidad del ejecutado, es correcta , pues se realizada en el domicilio indicado, que no es otro que la finca hipotecada , y la forma de llevarla a cabo cumple estrictamente el art 161. 3 de la Ley Enjuiciamiento civil desde el momento que se hace al ocupante de la misma y se compromete a su entrega al ejecutado .Este extremo no ha sido objeto de impugnación , y es un pronunciamiento consentido por las partes que reconoce como dirección correcta ' URBANIZACION000 NUM001 C/ DIRECCION000 DIRECCION001 . Cortijo de URBANIZACION000 , Parcela NUM000, número NUM001 Mijas .

Es cierto que Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene establecido que los procedimientos deben de entenderse correctos si una parte ha tenido la posibilidad de defenderse en juicio ( Sentencia Jones v. Reino Unido 30900/02, 9 de septiembre de 2003). Este derecho no es absoluto, pero, en todo caso, debe observarse el derecho de todos a la efectiva defensa. Toda persona no pierde su derecho de defensa por el solo hecho de no estar presente en el juicio ( Sentencia Mariani v. France, 43640/98, § 40, de 31 de marzo de 2005). Es de crucial importancia en el enjuiciamiento de la corrección del juicio, que el demandado ha sido adecuadamente defendido.Y por otra parte, es doctrina constitucional la que entiende que, para que se haya podido producir nulidad de actuaciones es necesario que concurran los presupuestos del art. 238.3 LOPJ: irregularidad procesal causante de indefensión.

De modo que, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 691 de la LEC CC con relación al articulo 686 del mismo texto legal, las notificaciones de la subasta no han sido practicadas en forma legal en el domicilio expresado en la escritura, tal y como había sido objeto de concreción . Y si bien, el domicilio a efectos de notificación, daba lugar a discusión ante la falta de datos que aparece en la escritura de préstamo hipotecario esta tras la diligencia negativa realizada sí aparece claramente concretado ' URBANIZACION000 NUM001 C/ DIRECCION000 DIRECCION001 . Cortijo de URBANIZACION000 , Parcela NUM000, número NUM001 Mijas y es este y no a otro al que deben realizarse las notificaciones posteriores , entre ellas la relativa a la notificación de la convocatoria de subasta , que se vuelve a intentar en una dirección incorrecta , no existente , como ya constaba en las actuaciones , debiendo haberse realizado en el domicilio donde ya se habís realizada de forma positiva la primera notificación personal

Por todo ello, debemos concluir que los argumentos recogidos en el auto recurrido son acertados, en cuanto, las comunicaciones y citaciones para la celebración de la subasta no fueron realizadas de acuerdo con los artículos 686 y 691 de la LEC, vigentes al tiempo de su efectiva aplicación

TERCERO.- Como indica la doctrina ; para que pueda entenderse que se haya producido una situación de indefensión, es necesario que ésta no sea formal, sino real y efectiva (127/2005 y 292/2006). En tal sentido, se hace necesario identificar defecto o irregularidad procesal e indefensión. Ello porque no toda infracción o defecto procesal es causante de la vulneración del derecho contemplado en el art. 24.1 de la Constitución, sino sólo aquel o aquella que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba, cause una verdadera y real indefensión de la parte ( SSTC 230/1992, 106/1993, 185/1994, 1/1996, 89/1997, 75/2000. La indefensión no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino solamente a aquellas situaciones en las que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional. Y el deudor demandado pudo tomar conocimiento de su contenido, personarse en él y decidir si formula oposición. Y es necesario que la indefensión se analice en función de cada una de las circunstancias concurrentes, no haya sido provocada por la parte que la invoca. Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

Planteado así el debate, vamos a traer a colación la STS de 4 de marzo de 2005 que resume la doctrina del TC en la cuestión que nos ocupa y así:

- a) para entablar y proseguir los procesos judiciales con la plena observancia del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión es exigible una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal y para atender a este fin es un instrumento esencial el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, ya que solo así cabe garantizar los principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes en litigio SSTC 268/2000, de 13 de noviembre , 99/2003, de 3 de junio

- b) para lograr la plena efectividad del derecho de defensa, el artículo 24.1CE contiene un mandato implícito de evitar la indefensión, propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, lo que obliga a los órganos judiciales a procurar el emplazamiento, citación, o notificación personal de los demandados, que es el medio normal de comunicación, siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte demandante

- c) el emplazamiento por edictos tiene carácter estrictamente subsidiario ( STC 6/2003, de 20 de enero ) es supletorio y excepcional ( STC 185/2001, de 17 de septiembre ) y requiere el agotamiento previo de los medios de comunicación ordinarios y la convicción del órgano judicial de que, al ser desconocido el domicilio e ignorado el paradero del interesado, resultan inviables o inútiles los otros medios de comunicación procesal,

- d) la exigencia del agotamiento anteriormente expresado se refiere tanto al tribunal -los órganos judiciales deben agotar las posibilidades razonables de dar a conocer al demandado la existencia del proceso- como al demandante -a quien le afecta un deber de colaboración con el órgano judicial, facilitando los datos de posible localización del demandado, aunque no es precisa una desmedida labor investigadora, lo que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los personados en el proceso,

- e) para que quepa denunciar la práctica indebida del emplazamiento por edictos es preciso que se haya producido una indefensión efectiva o material, no formal y no hay tal indefensión si, teniendo presentes las circunstancias del caso, el interesado tuvo o pudo haber tenido, empleando una mínima diligencia, un conocimiento extrajudicial de la pendencia del pleito en un momento procesal todavía oportuno para personarse y actuar en él en defensa de sus derechos e intereses

- f) la carga de la prueba del conocimiento extra procesal del proceso corresponde a quien lo alega.

De acuerdo con estos criterios, la jurisprudencia en atención a la norma del artículo. 24.1CE -que veda cualquier forma de indefensión- ha venido otorgando relevancia a la circunstancias de que no se intentara el acto de comunicación en un domicilio que podía conocerse mediante el empleo de una normal diligencia. En el supuesto que nos ocupa - tal notificación no se realizó correctamente y , haciéndose en lugar distinto de aquel que había resultado positivo , y esta Sala acepta el criterio sostenido en el juzgador de Instancia en el auto recurrido cuando afirma que en el supuesto enjuiciado existe infracción de la norma legal aplicable (la notificación de la subasta se practicó conforme a las previsiones del artículo 691.2LEC) resultando evidente ocasionado indefensión a quién la invoca, pues con independencia de su falta de personación , no consta hubiese llegado realmente a su conocimiento la notificación de la demanda y su requerimiento, lo cierto y verdad es que ningún conocimiento ha tenido de la subasta celebrada , no pudiendo intervenir en la misma , ejercitando en ella la defensa que estime procedente en derecho , así como tampoco ha tenido conocimiento de los actos posteriores relativos a la tasación de costas y u aprobación en la cual ha tenido oportunidad de intervenir.

Hemos de reiterar que el análisis de la cuestión planteada, desde la estricta perspectiva constitucional, expuesta por el juzgador de instancia en la resolución apelada a la cual nos remitimos consiste en analizar la validez del emplazamiento edictal en un juicio de ejecución hipotecaria, tras resultar positiva, la notificación y emplazamiento llevado a cabo en el domicilio que constaba en la escritura publica de préstamo hipotecario, señalado a efectos de notificaciones por el Banco demandante. Este Tribunal ha declarado de manera invariable y constante que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE) garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos. En este sentido, conforme dijéramos en la STC 122/2013, de 20 de mayo, FJ 3, y repitiéramos después, entreotras, en la STC 167/2015, de 20 de julio, FJ 3, '[u]n instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal, cuya quiebra puede constituir una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) es, indudablemente, el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, pues sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio. De tal manera que la falta o deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión, lo que vulnera el referido derecho fundamental ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2, y 128/2000, de 16 de mayo, FJ 5). Ello implica que el órgano judicial tiene no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero'. En procedimientos ejecutivos no hemos hecho sino afianzar esa doctrina. la STC 126/2014, de 21 de julio, FJ 5, como tantas otras lo hicieran antes y después de ella, que 'la comunicación edictal en todo procedimiento sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado y cuando el órgano judicial tenga la profunda convicción de que resultan inviables e inútiles otros medios de comunicación procesal. Por lo demás, se trata en todo caso de una operación sencilla que no requiere mayor esfuerzo intelectual, en la medida en que el art. 155.3 [de la Ley de enjuiciamiento civil] no da un mandato a los órganos judiciales de realizar la notificación sólo en el domicilio del título ejecutivo y una sola vez y del espíritu de este precepto se deriva, claramente, su intención de apertura a todas las opciones que puedan permitir el acceso a la notificación personal, por lo que nada impide a los órganos judiciales realizar varios intentos de notificación en un domicilio o en varios'.

. Trasladando esa doctrina al presente caso, se estima la concurrencia de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE), al no haberse llevado a cabo en el real que constaba en las actuaciones antes de la comunicación por edictos, por cuanto no estamos ante un proceso declarativo , donde la declaración de rebeldía conlleva un sistema concreto de notificación

Es cierto que se han producido cambios en la regulación de la notificación de la subasta al ejecutad pues antes de la reforma de la LEC, el Juzgado debía notificarle al ejecutado (estuviese o no personado) el día y hora de celebración de la subasta con una antelación de veinte dias . Y después de la reforma, el anuncio de la subasta se hará a través de Boletin Oficial del Estado, sirviendo el BOE de notificación al ejecutado que no figure personado en el procedimiento. Si estuviese personado en el procedimiento, deberá notificársele la celebración de la subasta, aunque la ley ya no establece plazo previo.3º.- En los procedimientos hipotecarios, igualmente tras la reforma de la LEC, no es obligatoria la notificación de la subasta al deudor ni al hipotecante no deudor en el domicilio señalado a tal efecto en la escritura de hipoteca. Si bien no hay duda que estamos ante un supuesto en el que no es aplicable la reforma y debía ,el Juzgado debía notificarle al ejecutado (estuviese o no personado) el día y hora de celebración de la subasta con una antelación de VEINTE DIAS.y al no hacerlo se ha vulnerado las normas esenciales de procedimiento causando indefensión

CUARTO.-Se afirma por el recurrente que en el supuesto de admitirse esta vulneración de las normas en todo caso no se habría producido indefensión .El artículo 227.1 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, establece como la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se hará valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate, pero que, sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio, o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna.

En este supuesto de la notificación de la convocatoria de la subasta en las circunstancias expuestas vulnera la normativa ya expuestas de normativa y el el derecho a la tutela judicial efectiva, indudablemente, se debe respetar en todo momento en cuanto a la posible nulidad de actuaciones por incumplimiento del régimen de notificaciones, recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso, lo que comporta, en lo posible, la exigencia del notificación personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser notificado o bien se ignore su paradero, prohíbiéndose la ' indefensión' del justiciable, que se produce, según el Tribunal Constitucional, si se le priva de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos; destacando, no obstante, que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa' , lo que, sucede en el caso que nos ocupa, donde resulta patente por todo lo expuesto que no pudieron intervenir ni en la subasta ni en los actos posteriores haciendo uso de los medios de defensa que estimara pertinente . y, sobre todo, haberse celebrado la subasta sin posibilidad de acudir a la misma o evitarla, concurriendo la existencia todos los requisitos la existencia de una indefensión judicial, proscrita constitucionalmente en el artículo 24 de la Constitución Española , conforme a una uniforme doctrina jurisprudencial [ Sentencias del Tribunal Constitucional números 42/2011 , 62/2009 , 14/2008 , 126/2006 , 287/2005 , 237/2001 , 184/2000 , 82/1999 , 137/1996 , 111/1996 , 116/1995 , 181/1994 , 199/1992 , 56/1992 , 8/1991 , 145/1990 , 101/1990 , 52/1990 , 112/1989 , 102/1989 , 101/1989 , 62/1989 , 93/1987 , 90/1986 , 109/1985 , 314/1984 , 69/1984 , 48/1984; y sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2017 (Roj: STS 111/2017 , recurso 150/2015 ), 1 de julio de 2016 (Roj: STS 3114/2016, recurso 367/2014 ), 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4623/2014, recurso 292/2013 ), 24 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4920/2013, recurso 552/2011 ), 10 de noviembre de 2011 (Roj: STS 9245/2011, recurso 1544/2009 ), entre otras muchas], se requiere:

Que se trate de una indefensión material efectiva por cuanto la infracción cometida en la notificación de la subasta originan una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a la defensa en el proceso. Estamos ante una infracción ser de carácter material, y no meramente formal, indefensión material que se caracteriza caracteriza porque supone privar o minorar de forma significativa el derecho de defensa; la afectación sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes; siempre que genere un impedimento o un obstáculo serio a una de las partes de la posibilidad de alegar y probar en el proceso, o replicar la posición contraria en igualdad de condiciones. Ninguna posibilidad se le ha dado a la parte al objeto de poder ser oídas sobre la nulidad de la clausula suelo .b) Además, ha sido de causarla el órgano jurisdiccional. Para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional., d) Quien la alega debe exponer y justificar la realidad de la indefensión, relacionándola con el caso concreto y los términos del debate judicial. Corresponde a la parte justificar la realidad de la indefensión, y relacionarla con el caso concreto y los términos del debate. No bastando con acudir a genéricas y vagas argumentaciones sobre la supuesta indefensión , si bien en el supuesto que nos ocupa la indefensión resulta evidente , pues tras cinco años de procedimiento de ejecución hipotecaria . Todos estos concurren en el supuesto que nos ocupa y por tanto la invocación de los principios alegados no pueden ser óbice , para declarar la nulidad de lo actuado desde la diligencia indicada y ello dado las circunstancias concurrentes

QUINTO.- El apelante asimismo invoca en su recurso los principios de conservación de los actos procesales , dado que estamos ante un procedimiento que lleva mas de 8 años de tramitación , siendo la finalidad del principio alegado , no solo conservar aquellos actos que sea tramite de un proceso , sino la conservar siempre que sea posible de la acción o pretensión deducida ,con cita de determinada jurisprudencia que estima de aplicación en apoyo de cuanto alega .Pone asimismo la apelante de manifiesto las consecuencias que la retroacción de las actuaciones procesales e invoca el principio de proporcionalidad , principio de economía procesal y ' pro actione' , debiéndose valorar en términos de proporcionalidad y de economía procesal , las consecuencias que la declaración de lo actuado podría conllevar que supondría una considerable dilación en el procedimiento , debiendo haber una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y sus consecuencias jurídicas , por todo interesa la estimación del recurso de apelación interpuesto y la revocación de la resolución y que en su lugar se dicte otra desestimando el recurso de revisión deducido por la parte ejecutada con expresa condena en costas .

Con la finalidad de alcanzar la mayor eficacia del derecho a la tutela judicial efectiva surge la correlativa obligación constitucional, que debe de ser observada, por parte de los jueces y tribunales, de aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales, teniendo siempre en cuenta el fin perseguido por el legislador al establecerlos, y evitando cualquier exceso formalista, que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CEEn el sentido expuesto, la sentencia del Tribunal Constitucional 69/1990, de 5 de abril, FJ 2, señala que:'[...] los Tribunales deben atender a un criterio teleológico; es decir a una razonable ponderación del medio en que consiste el requisito y el fin que con él se persigue, evitando la preponderancia de lo que es sólo instrumento con mengua de la finalidad última de la función jurisdiccional'. Igualmente, en cuanto sea posible, es preciso acudir a la técnica de la subsanación, que permita atender a la voluntad de cumplimiento, aplicable a los supuestos de irregularidades formales o vicios de escasa importancia, por cumplimiento defectuoso, debido a un error o equivocación disculpable y no malicioso, que no genere consecuencias definitivas ( sentencias del Tribunal Constitucional 222/1982, de 25 de enero de 1983 y 95/1983, de 14 de noviembre).Principio además consagrado en el art. 231 de la LEC, cuando norma que '[...] el Tribunal y el Letrado de la Administración de Justicia cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes',

En este sentido, señala la sentencia de esta Sala 1.ª, 298/2016, de 5 de mayo, que: 'El Tribunal Constitucional ha entroncado la subsanación de este tipo de defectos con las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, que impide que las pretensiones de un litigante sean rechazadas con base en un defecto subsanable'. Y todo ello, sin perjuicio de la distinción entre acto omitido y acto defectuoso, como recuerda la sentencia 360/2018, de 15 de junio.14.- En definitiva, los juzgados y tribunales deberán observar el principio de proporcionalidad, que impone un tratamiento jurídico distinto a los diversos grados de defectuosidad de los actos procesales, con criterios favorables a una tutela efectiva. A dicho principio hace referencia la sentencia del Tribunal Constitucional 107/2005, de 9 de mayo, FJ 4, con cita de la sentencia de ese mismo Tribunal 187/2004, de 2 de noviembre, FJ 2, cuando insta a los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial, a'[...] llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando en sus decisiones la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, y procurando, siempre que ello sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. Y añadimos que '[e]n dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, así como a su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso. E igualmente debe atenderse a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 41/1992, de 30 de marzo; 64/1992, de 29 de abril; 331/1994, de 19 de diciembre; y 145/1998, de 30 de junio)'.

Llegados a este punto ha de recordarse la doctrina reiterada y uniforme del Tribunal Constitucional en el sentido de que una de las proyecciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1CE consiste en el acceso a la jurisdicción, lo que significa que todos tienen derecho a que un tribunal resuelva en el fondo las controversias de derechos e intereses legítimos planteadas ante él, salvo que lo impida una razón fundada en un precepto expreso de una Ley, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental ( TC SS 22 abril 1981, 15 junio 1981, 14 diciembre 1983, 16 octubre 1984, 25 febrero 1997, 13 marzo 2000). No obstante, el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales dictan resoluciones apreciando la concurrencia de un motivo legalmente previsto que impide el examen del fondo, de tal forma que una resolución de inadmisión o meramente procesal es en principio constitucionalmente admisible, si bien la interpretación judicial del correspondiente obstáculo procesal deba guiarse por un criterio pro actione que, teniendo siempre presente la ratio de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo, no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o de entendimientos no razonables de las normas procesales ( TC 65/1993 y 120/1993, entre otras muchas). Conforme a la anterior doctrina, el Tribunal constitucional ha declarado que los órganos judiciales deben llevar a cabo una ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que deba acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto, favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial ( artículo 11.3, 240.2, 242 y 243 LOPJ). En dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su influencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, y su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( TC 331/1994, 145/1998 y S 18 julio 2000).' En el caso que nos ocupa resulta por tanto evidente la admisión del recurso deducido , y ello no solo en aplicación de la normativa legal y los preceptos que la desarrollan , sino por cuanto la entidad apelante , tan pronto fue requerida aportó el justificante requerido , quedando asi subsanado el defecto inicial.

Y en el caso que nos ocupa no podemos estimar desproporcionado la nulidad acordada desde la diligencia de ordenación de fecha 23 de septiembre de 2013 en adelante , pues una cosa es que se intente , dentro de lo posible conservar los actos procesales , y otras que ello pueda convertirse en mero formulismos que impidan el derecho a la defensa o el ejercicio de sus derechos , siendo en el presente procedimiento se han conservado los actos realizados que no hayan supuesto indefensión a la parte . A mayor abundamiento resulta , tal y como se ha razonado , que los actos procesales invalidados son esenciales y de entidad dentro del proceso , y además imputable a la propia actuación de la entidad bancaria , quien en todo momento , conociendo el domicilio del ejecutado, el cual es claro desde que tiene lugar la primera diligencia de requerimiento , ha aportado como domicilio a los requerimientos del juzgado, un domicilio que ya era sabido que resultaba inexistente cuando conocía los datos del correcto .

En modo alguno puede hablarse como se pretende de desproporción o subsanación cuando el derecho a la defensa ha sido conculcado , siendo evidente para esta Sala la indefensión ocasionada concurriendo la existencia todos los requisitos la existencia de una indefensión judicial, proscrita constitucionalmente en el artículo 24 de la Constitución Española , tal y como ya expusismos en el razonamiento anterior .

En cuanto a los efectos que el recurso conlleva se desprende de la aplicación del art 238LOPJ .Dado que los defectos que acarree la nulidad deberán hacerse valor por medio de los recurso establecidos en derecho (reposición) y acreditado que en los presentes autos se ha infringido el procedimiento causando indefensión es necesario confirmar la declaración de nulidad declarar nulas sin valor ni efecto alguno, las actuaciones practicadas desde la diligencia de ordenación de fecha 23 de septiembre de 2013 , debiendo proceder a una nueva convocatoria de la subasta con cumplimiento de todas las exigencias legales , y por tanto aquellas que quedan afectadas por el vicio de comunicación estimado.

SEXTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso en los términos expuestos , por cuanto estos al margen de la petición se suspensión , en su fundamentación mostraba su disconformidad con la declaración de nulidad de las clausulas analizadas exponiendo las razones para ello. y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, no concurriendo razones que eximan de su aplicación en el caso que nos ocupa debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANCO SABADELL SA ' representada por la Procuradora Sra. Luque Rosales contra la resolución de fecha diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Fuengirola en sus autos civiles sobre Ejecución Hipotecaria nº 2445/2009; y en su virtud confirmar íntegramente dicho auto con expresa condena de la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, el Secretario, de lo que certifico.