Auto Civil Nº 166/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 562/2006 de 21 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

APELACIÓN CIVIL Rollo: 562/06 Asunto: Medidas Cautelares N

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00166/2006

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 562/06

Asunto: Medidas Cautelares

Número: 44/06

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra

Ilmos. Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

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A U T O Nº 166/06

En la ciudad de Pontevedra, a veintiuno de septiembre del año dos mil seis.

Visto el rollo de apelación núm. 562/06, dimanante de la pieza separada de medidas cautelares incoada con el núm. 44/06 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, siendo apelante la demandante CENTROS DEPORTIVOS HEBE, S.L., representada por el procurador Sr. Portela Leirós y asistida por el letrado D. Carlos Pérez-Bouzada González, y apelado el demandado D. Balbino , representado por el procurador Sr. Sanjuán Fernández y asistido por el letrado D. José Luis Piñeiro.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 2 de mayo de 2006 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, en la pieza separada de medidas cautelares que, con el núm. 44/06, se seguía ante dicho Juzgado, auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Que desestimo la pretensión de medidas cautelares formulada por la representación de Centros Deportivos HEBE, S.L., con imposición a dicho actor de las costas generadas en la presente pieza separada."

SEGUNDO.- Notificada a las partes, por la parte demandante se anunció la preparación de recurso de apelación, formalizado mediante escrito presentado el22 de junio de 2006 y en virtud del cual, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dictara resolución por la que, estimando el recurso, se revoque el auto impugnado y se concedan las medidas cautelares interesadas por el demandante, con imposición de costas a la adversa.

TERCERO.- Del referido recurso de apelación se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo en virtud del escrito presentado el 26 de julio de 2006 y mediante el que, con cita de los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dicte resolución por la que se desestime el recurso de apelación y se conforme íntegramente el auto recaido en la instancia, con expresa imposición de las costas procesales al solicitante, tras lo cual con fecha 5 de septiembre de 2006 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, formándose el oportuno rollo de apelación, en el que se designó ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos de la resolución objeto de recurso y que esta Sala comparte en su integridad.

PRIMERO.- En el presente procedimiento se formula por la entidad "Centros Deportivos Hebe, S.L." solicitud de medidas cautelares previas a la demanda en relación con los actos supuestamente constitutivos de competencia desleal, que se imputan a D. Balbino y que se concretan en el siguiente relato:

1º Con fecha 1 de octubre de 2005, la entidad "Centros Deportivos Hebe, S.L." y D. Balbino suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios en virtud del cual el segundo, en su condición de profesor de taekwondo, se obligaba a prestar servicios profesionales para la enseñanza de dicho deporte en las instalaciones de la demandante, sitas en la calle Fragata Villa de Madrid, Moaña, a cambio de una remuneración consistente en el 50% de las cuotas que satisficieren los alumnos.

2º A finales de diciembre de 2005, hallándose en vigor el contrato, el demandado Sr. Balbino entregó a los alumnos del centro deportivo en donde impartía las clases un escrito en el que desacreditaba los servicios ofrecidos por la demandante, intentando captar de forma ilícita la clientela del centro, ante lo cual la actora rescindió el contrato suscrito con el demandado, a medio de burofax de 31 de diciembre de 2005.

3º La actuación del demandado llegó hasta tal punto de impartir clases de taekwondo a alumnos que venían recibiendo clases en el centro de la demandante, en los bajos de un local de exposición de automóviles, que ni estaba habilitado no tenía autorización administrativa o municipal para tal fin.

4º Desde entonces, el Sr. Balbino ha continuado con su campaña desleal respecto a las clases de taekwondo impartidas en las instalaciones de la actora, desacreditándolas, creando confusión en los alumnos en cuanto a las prestaciones ofrecidas, difundiendo indicaciones incorrectas respecto a la calidad de los servicios e induciendo a error a los alumnos que venían recibiendo las clases en el "Centro Deportivo Hebe, S.L.", con el único objeto de menoscabar su crédito en el mercado y captar de forma ilícita alumnado para su nuevo centro, en proceso de apertura o de reciente apertura.

5º Tales actuaciones han supuesto que, a la fecha de presentación de la demanda, aproximadamente 90 alumnos de la demandante hayan abandonado el centro para continuar con dichas lecciones en las instalaciones del demandado, lo que ha provocado unas pérdidas de facturación mensual de 2.500 ?, constituyendo actos de competencia desleal prohibidos por la Ley 3/91 .

Al amparo de estos antecedentes, y con cita del art. 25 de la Ley 3/91, de Competencia Desleal , la actora postula que se requiera al demandado para que se abstenga de llevar a cabo comportamientos desleales, especialmente actos de engaño o denigración respecto a las prestaciones o servicios ofrecidos por la actora, así como de impartir clases de taekwondo en instalación alguna a aquellos alumnos que venían recibiendo lecciones de taekwondo en las instalaciones de la demandante.

El Juzgado "a quo" rechazó las medidas cautelares solicitadas al concluir, a la luz de la prueba practicada, en especial la documental y testifical, que no se había acreditado que el demandado hubiese realizado actos susceptibles de calificarse como competencia desleal, y, en consecuencia, la concurrencia del requisito de "fumus boni ieuris" o apariencia de buen derecho, que el art. 728.2 LEC exige como presupuesto, junto con el peligro de mora, para la adopción de cualquier medida cautelar.

Disconforme con esta resolución, la entidad demandante interpone recurso de apelación que articula sobre un único motivo: error en la valoración de la prueba, puesto que, en opinión de la recurrente, la prueba practicada en el expediente acredita la ejecución de actos que resultan objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe (art. 5 LCD ), actos de engaño (art. 7 LCD ) y actos de denigración (art. 9 LCD ), y, por tanto, la apariencia de buen derecho que se niega en la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Con carácter previo, es preciso examinar la causa de inadmisibilidad del recurso apuntada por la parte demandada a medio de otrosí: se alega que han transcurrido más de veinte días desde la presentación de la solicitud de medidas cautelares, y más de dos meses desde que recayó resolución definitiva, sin que la actora haya presentado la demanda, por lo que, de acuerdo con el art. 730.3 LEC , el recurso debería inadmitirse.

El argumento no se comparte porque, lo que establece el art. 730.2 párrafo 2º LEC , es que "las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción". Es así que las medidas no han sido adoptadas, antes al contrario, han resultado rechazadas en su integridad, luego parece claro que ni siquiera ha comenzado a correr el plazo legalmente establecido.

TERCERO.- Como ya se anticipó, el debate en la presente alzada se contrae a dilucidar si la prueba practicada revela la comisión por el demandado de actos susceptibles de integrar alguno de los comportamientos definidos como competencia desleal en los arts. 5 y ss. LCD .

La entidad demandante, hoy recurrente, fundamenta su pretensión en el escrito remitido por el demandado Sr. Balbino a los alumnos y en la posterior campaña de denigración y captación ilícita de los mismos para las actividades que comenzó a desarrollar en otras instalaciones.

El escrito o misiva cuestionada se estructura en tres bloques, rotulados como "NOTA INFORMATIVA, "OBJETIVOS PARA LA NUEVA ESCUELA" y un tercero que reza "IMPORTANTE".

Dentro del primer bloque se dice: "Quiero comunicar a toda la familia del taekwondo de Moaña, los cambios que se están realizando y que me siento en la obligación de haceros partícipes. Como ya sabeis el gimnasio ha cambiado de dirección (no el Club taekwondo Patiño), pasando a manos de otras personas, cuyos objetivos son opuestos a los míos (reducción de horarios que supone la masificación de clases, cambios en la instalación como suelo poco adecuado, etc...). Por lo que he tomado la decisión de abandonar esta empresa y formar otro nuevo proyecto en el cual he puesto toda mi ilusión y empeño para darle a la escuela todo mi esfuerzo, que es lo que se merece por todos los años de fidelidad que lleva este pueblo volcado conmigo y con el taekwondo".

Y en el tercer bloque (el segundo se limita a recoger los objetivos de la nueva escuela) se indica: "En el próximo mes de febrero empezarán las clases en el nuevo centro en el ROSAL, al lado de la GUARDIA CIVIL, los que decidáis continuar con nosotros no abonéis la cuota de la licencia federativa en el centro deportivo Hebe ya que al cambiaros de club tendrías que pagarla de nuevo por el club taekwondo Patiño. PERDONAR LAS MOLESTIAS Y MUCHAS GRACIAS POR TODO, TANTO A LOS QUE CONTINUEIS CONMIGO COMO LOS QUE NO. OS ESPERAMOS."

La Sala no aprecia en la citada carta actos contrarios a las exigencias de la buena fe, ni engaño ni denigración, sino una crítica que no es sino la consecuencia de las desavenencias surgidas entre las partes. El demandado informa de una situación que podrá ser o no cierta, pero que viene referida a datos objetivos, sin emplear en ningún momento términos valorativos en demérito de la demandante; no afirma ni se hace eco de maledicencias, sino que expone unas circunstancias con las que expresa su disconformidad y su voluntad de continuar su actividad en otro lugar.

Tampoco se observa a priori una captación ilícita de clientela, sino la comunicación de unos datos: el motivo de su abandono o cese en la demandante y su decisión de continuar prestando los servicios en otro centro, ofreciendo a los alumnos la posibilidad de que, quienes lo deseen, puedan acompañarlo, lo que, teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad enjuiciada (no estamos ante la prestación de servicios genéricos propiamente dicha, sino ante unos servicios de índole muy específica, en que la relación profesor-alumno y la confianza recíproca, con inclusión de los padres de los alumnos, es básica para el desarrollo de la actividad).

Los datos comunicados por el demandado podrán considerarse discutibles o la expresión utilizada calificarse como errónea o, incluso, desafortunada, pero no atentan contra la buena fe contractual, ni se orientan a engañar a nadie ni, en cualquier caso, pueden considerarse displicentes o dirigidos a buscar el demérito de la demandante.

Y lo mismo cabe decir de la pretendida campaña de difamación que se achaca al demandado. La única prueba practicada sobre este extremo lo fue a propuesta del propio Sr. Balbino y consistió en la testifical de dos padres de otros tantos alumnos, D. Fabio y Dña. Ángeles , que coincidieron en que el demandado se limitó a informarles de que dejaba el centro de la actora y que iba a continuar dando clases en otro centro, pero en ningún momento les invitó ni sugirió que abandonasen el "Centro Deportivo Hebe, S.L." y se trasladasen al que se proponía abrir, ni menos aún manifestó o difundió comentarios despreciativos o que minusvaloraran las actividades o servicios que prestaba la demandante.

En estas condiciones, si la prueba practicada no permite afirmar la existencia de actos de competencia desleal sobre los que pudiera fundarse o juicio provisional e indiciario favorable a la bondad de la pretensión deducida, forzoso es reconocer que falla el presupuesto básico para la adopción de las medidas cautelares interesadas, con arreglo a lo establecido en el art. 728.2 LEC .

A mayor abundamiento, cabe recordar que el art. 730.2 LEC condiciona la adopción de medidas cautelares previas a la demanda a la alegación y prueba de razones de urgencia y necesidad. Y lo cierto es que la recurrente no ha razonado ni demostrado tales razones de urgencia y necesidad, toda vez que ni la afirmada dificultad de reparación económica de los efectos de los citados actos ni la pretendida irreparabilidad de la desviación de clientela justifican esa urgencia y necesidad como garantía de la efectividad de la tutela demandada.

Procede, pues, desestimar el recurso interpuesto por la demandante, sin perjuicio de que lo pudiera resolverse en el procedimiento principal respecto del fondo del asunto, a la vista de la prueba que se proponga, admita y practique.

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta que se impongan al recurrente las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, LA SALA

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad "Centro Deportivo Hebe, S.L.", representada por el procurador Sr. Portela Leirós, contra el auto dictado el 2 de mayo de 2006 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra , que se confirma en su integridad, con expresa imposición a la recurrente de las costas de esta alzada

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe