Auto Civil Nº 166/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 581/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

AUTO: 00166/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N10300

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 37 1 2010 0100220

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000581 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000940 /2009

De: PALACETE DE LOS LASSO, PINTURAS EUROTEX SA

Procurador: JORGE CAMPILLO ALVAREZ, JORGE CAMPILLO ALVAREZ

Abogado: FRANCISCO FENOY GONZALEZ, FRANCISCO FENOY GONZALEZ

Contra: Elisa , Romulo

Procurador: MARIA TERESA HERNANDEZ CASTRO, MARIA TERESA HERNANDEZ CASTRO

Abogado: JOSE LUIS GONZALEZ RONCERO, JOSE LUIS GONZALEZ RONCERO

A U T O NUM. 166/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO

Rollo de Apelación núm. 581/10

Autos núm. 940/09

Juzgado de 1ª Instancia núm 5 de Cáceres

En la Ciudad de Cáceres a nueve de Noviembre de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos sobre Juicio Ordinario núm. 940/09 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres siendo parte apelante, los demandantes PALACETE DE LOS LASSO, S.L.U. y PINTURAS EUROTEX, S.A. representado en la instancia por el Procurador Sr. Campillo Alvarez y defendido por el Letrado Sr. Fenoy Gonzalez habiéndose personado en esta Audiencia dentro del término del emplazamiento dicho procurador y como parte apelada, los demandados DON Romulo y DOÑA Elisa representados en la instancia por la Procuradora Sra. Hernandez Castro y defendidos por el Letrado Sr. Gonzalez Roncero habiéndose personado en esta Audiencia en representación de los mismos dicha Procuradora.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres en los autos núm. 940/09 con fecha 26 de Julio de 2010 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" QUE DEBO ACORDAR EL SOBRESEIMIENTO DEL PROCESO seguido a instancias de PALACETE DE LOS LASSO, SLU y PINTURAS EUROYEX SA, presentadas por le procurador D. Jorge Campillo Alvarez contra D. Romulo y DOÑA Elisa representados por la procuradora Dña Maria teresa Henandez Castro al existir litispendencia. Se imponen las cotas a la parte actora. Así por este mi auto..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandante se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la parte demandante se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la parte apelada, el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las partes, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 8 de Noviembre de 2010 quedando los autos para dictar la resolución procedente en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 26 de julio de 2.010 se dictó Auto por el Juzgado de Instancia acordando el sobreseimiento del proceso por litispendencia; y disconforme la parte actora, se alza el recurso de apelación alegando, que efectivamente, el Juzgado de Instancia acuerda el sobreseimiento del proceso seguido a instancia de las apelantes contra D. Romulo y Da. Elisa , al entender que existe litispendencia, condenando a esta parte al pago de las costas procesales.

1º) Con carácter previo, aclara que en el "petitum" de la demanda no solo solicitan la nulidad del contrato de compraventa de participaciones por dolo y subsidiariamente la resolución por incumplimiento de dicho contrato, sino que asimismo, solicitamos que se declare la existencia de las contingencias y las deudas ocultas por importes de 303.114,11? y 52.597,8?, respectivamente, así como la compensación de dichas cantidades con las cantidades que tienen pendientes de cobro los vendedores-demandados, en concepto de precio aplazado de la compraventa.

Se trata de varias acciones acumuladas en una misma demanda, y no solo las de nulidad o subsidiara resolución del contrato de compraventa, acciones a las que se ha acogido el juzgador de instancia para declarar lo contradictorio que supone el allanamiento parcial de los actores en su posición de demandadas en el procedimiento de reclamación de relevación de avales, - Autos 630/09 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2-, frente a la solicitud de nulidad o subsidiaria resolución del contrato de compraventa en la demanda que se sustancia en el presente procedimiento, al entender que debería haberse accionado mediante la vía de excepción o a través de la reconvención.

Pues bien, lo que no admite discusión, es que las acciones ejercitadas en la demanda por reclamación de cantidad por las contingencias y los pasivos ocultos puestas de manifiesto en la demanda, nada tienen que ver con la acción de relevación de garantías ejercitada por los demandados, en su posición de actores en el otro procedimiento, ya que se trata de acciones que aunque deriven de un mismo contrato son completamente distintas, por lo que no alcanzaría jamás a este procedimiento el efecto de la litispendencia o cosa juzgada del procedimiento de relevación de avales, no estando obligados en el proceso de relevación de garantías los apelantes a tener que exceptuar o reclamar mediante reconvención dichas cantidades económicas derivadas de las contingencias y los pasivos ocultos localizados tras la operación de compraventa.

El Auto recurrido sobresee el procedimiento, al concluir que "la parte demandada al contestar a la demanda en el primer proceso debió, bien por vía de excepción, bien por la vía de acción a través de una reconvención, haberse justificado el supuesto incumplimiento por la existencia de un vicio del consentimiento o por la aplicación de la "exceptio non adimpleti contractus", y no hacerlo así supone una reserva de alegaciones prohibida en el artículo 400 LEC .

Consideran los apelantes que el Auto recurrido infringe los Arts. 400, 405, 407 y 410 de la L.E.C ., pues no resulta de aplicación el Art. 400 de la L.E.C . por cuanto únicamente afecta a la carga de alegación del actor a la hora de interponer la demanda, mientras que los apelantes ocuparon la posición de demandados en el primer procedimiento, de modo que, en contra de lo mantenido por el juzgador de instancia, no le vincula en ningún caso la aplicación de dicho artículo. La posición del demandado viene regulada por el Art. 406 L.E.C . que lo que hace es facultar al demandado para reconvenir, cuando dice "podrá", pero en ningún caso le obliga.

Es reiterada la jurisprudencia que entiende que los efectos de la litispendencia no alcanzan a la formulación de una reconvención. No resulta de aplicación los Arts. 405 y 406.1 de la L.E.C., pues el primero habla de las excepciones materiales y procesales que debe alegar el demandado en su contestación, cuestión que no afecta al caso que nos ocupa, y el Art. 406.1 faculta al demandado para reconvenir, pero no le obliga. Ningún precepto de la L.E.C. dice que el demandado tenga que ejercitar necesariamente todas sus acciones por medio de reconvención.

No concurren los requisitos exigibles para que opere la figura de la litispendencia. Ni existe identidad objetiva de las acciones ejercitadas en uno y otro procedimiento, ni, por otro lado, tenían los recurrentes, al tiempo de contestar a la demanda en el primer procedimiento, una valoración objetiva del alcance de los daños a reclamar por las contingencias y las deudas ocultas derivadas de la operación de compraventa, a partir de la cual poder decidir si instaba la nulidad/resolución de la compraventa.

Es más, dice que aún aceptando el criterio mantenido por el Juzgador de Instancia respecto a la obligación de reconvenir en el proceso de relevación de avales, el sobreseimiento del presente procedimiento, en todo caso, tendría que ser parcial, continuándose adelante respecto de aquellos otros apartados del Suplico que en nada tienen que ver con la obligación de relevación de garantías asumida por las apelantes mediante allanamiento parcial, como son la declaración de la existencia de unas contingencias y pasivos ocultos, y la compensación de sus importes con la parte pendiente del precio aplazado en la compraventa, que quedaron en función de garantía.

2º) Posteriormente, hace un resumen de los hechos, alegando que en fecha 29 de abril de 2008, las actoras suscribieron con los demandados una escritura pública de compraventa de participaciones sociales de la sociedad denominada EXTREMEÑA DE ESMALTES Y BARNICES, S.L, de la cual formaba parte la escritura de "Acuerdos, Manifestaciones y Garantías", de la misma fecha. De dicha operación de compraventa se han derivado dos procedimientos judiciales; el primero a instancia de los hoy demandados, consistente en una demanda requiriendo a mis mandantes el relevo de las garantías/avales prestadas por aquellos en dos operaciones bancarias llevada a cabo por EXTREMEÑA DE ESMALTES Y BARNICES, S.L. y que se sigue ante el Juzgado de Instancia n° 2 Cáceres, autos 630/09, a la cual se ha allanado parcialmente las apelantes, reconociendo sus obligaciones contractuales al respecto en cuanto al relevo de garantías/avales, pero negando cualquier obligación de tener que cancelar a su costa los mismos. Y el segundo, a instancia de las hoy apelantes, que es el procedimiento que nos ocupa, núm. 940/2009), y cuyas peticiones quedan expuestas al principio del presente escrito.

El primer procedimiento, núm. 630/09, se encuentra desde el 9 de abril del 2010 suspendido, en aplicación del Art.43 de la L.E.C ., por prejudicialidad civil respecto al segundo procedimiento, al entender acertadamente el Juzgado núm. 2 que la resolución de este segundo procedimiento (nulidad/resolución del contrato compraventa), incidiría decisivamente en la pretensión de relevación de garantías del primer procedimiento.

3º) El auto recurrido sobresee el procedimiento, acogiendo la excepción de litispendencia alegada de contrario, al entender que tuvieron la oportunidad y la obligación los allí demandados y hoy apelantes de reclamar en el primer procedimiento de relevación de avales las peticiones realizadas con la demanda en el segundo procedimiento. Entiende con ello el Juzgador de instancia que ha precluído para esta parte la posibilidad de plantear alegaciones por la exigencia de los Arts. 405 y 406.1 de la L.E.C ., al entender que no hacerlo así supone una reserva de alegaciones prohibidas por el Art. 400 de la L.E.C ., cuando ya han alegado que no concurren dichos requisitos, reiterando los mismos argumentos legales. Cita en apoyo de su tesis la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 17 febrero de 2009 , de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 junio de 2007 .

Es más, aún aceptando que el ámbito objetivo de lo deducible ha sido ampliado, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la regla de preclusión que contiene su Art. 400 LEC, según la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de febrero de 2010, está sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos integrados, entre otros, por la identidad objetiva de las acciones enfrentadas entre las de un primer proceso y las de procedimiento ulterior, mientras que en este caso se tratan de acciones completamente distintas las ejercitadas, en uno y otro procedimiento, consistiendo la causa de pedir en el primer procedimiento, en la reclamación de la relevación en la posición garante de una serie de avales (obligación accesoria al contrato de compraventa), mientras que en el segundo procedimiento se reclama la declaración de una serie de contingencias y pasivos ocultos derivadas de esa misma operación de compraventa, así como, bien la nulidad/resolución de la compraventa, o bien que dichas contingencias y pasivos se apliquen a la función de garantía prevista contractualmente, compensándose con la parte aplazada del precio de la compraventa. Es evidente que estamos ante acciones distintas por no coincidir la causa de pedir, por lo tanto, no puede extenderse la aplicación del Art. 400 de la L.E.C . al caso que nos ocupa.

El allanamiento parcial en el pleito de relevación de garantías, únicamente tendría efectos respecto de la acción de relevación de garantías, pero nunca respecto de las acciones ejercitadas por las apelantes en otro procedimiento posterior, que, como decimos, son autónomas e independientes, tienen sustantividad propia, y por lo tanto, pueden ejercitarse en otro procedimiento ordinario.

No puede exigirse al amparo del Art. 400 L.E.C ., que acumule todas las acciones que pudieran derivarse de una misma relación jurídica, ya que no existe en nuestro derecho la obligación legal de tal acumulación (Art. 71 y 72 de la L.E .C. parten de la libertad en la acumulación objetiva y subjetiva de acciones, al recalcar que el actor "podrá", no que esté obligado a deducir todas las acciones que le asistan contra el demandado).

Finalmente, tampoco concurre otro de los requisitos exigibles por el propio Auto recurrido para que exista litispendencia, pues no es exacto cuando dice que esta parte alega que no había tenido conocimiento en un primer procedimiento de lo que luego supieron por cambio de circunstancias, pues precisamente consta que el procedimiento de las contingencias y pasivos ocultos que es de fecha muy anterior a la contestación de la demanda de relevación de avales.

Lo que esta parte alegó es que en el plazo concedido para contestar a la demanda no se podía hacer valer con plenitud la reclamación económica de las contingencias y las deudas ocultas pues, aunque se tenía conocimiento de su existencia, no se podía saber el alcance de las mismas hasta ser examinadas por un perito, tras lo cual es cuando conocemos el cambio de circunstancias debido a la magnitud de las contingencias, y se decide reclamar también en ese procedimiento posterior, bien la nulidad/resolución de la compraventa, bien su compensación con la parte aplazada del precio.

En conclusión, consideran los recurrentes que lo procedente es la suspensión del primer procedimiento (el de relevación de avales), al concurrir la prejudicialidad establecida en el Art. 4.3 de la LEC , de forma que si se estimara la demanda de contingencias interpuesta por las hoy apelantes, y en aplicación del Art. 22 de la LEC , se produciría la terminación del primer procedimiento por carencia sobrevenida de su objeto.

4º) Con carácter subsidiario, únicamente para el caso que se entienda que el allanamiento parcial realizado por las apelantes en un pleito anterior respecto de una concreta obligación accesoria del negocio jurídico de compraventa (la obligación de hacer todo lo posible para conseguir la relevación de avales), impide a las mismas interponer otro procedimiento posterior en el que, con base en las contingencias y pasivos ocultos derivadas de la compraventa, solicite distintos pronunciamientos, principales, alternativos, acumulativos y subsidiarios.

Consideran necesario resaltar el suplico de la demanda interpuesta contra los demandados y actores en el pleito de relevación de garantías, en la que se solicitan las siguientes declaraciones:

a) Respecto de la compraventa a los demandados de las participaciones sociales de la saciedad EXTREMEÑA DE ESMALTES y BARNICES, S.L., existe una contingencia consistente en una diferencia en la valoración de las existencias de la sociedad, a la fecha de la compraventa, de 303.114,11?, de la que los vendedores son responsables.

b) Que respecto de la anterior compraventa, existen deudas no manifestadas ni documentadas a la fecha de la compraventa de la citada sociedad, por importe de 82.697,86.- ?, de las que los vendedores son responsables.

c) Que se declare anulada, por dolo, la compraventa de participaciones sociales de la sociedad EXTREMEÑA DE ESMALTES y BARNICES, S.L., otorgada por los demandados a favor de las actoras con fecha 29 de abril de 2008, con restitución de las aportaciones recíprocas satisfechas en dicha operación, más los intereses legales correspondientes.

d) Que alternativamente al anterior apartado c) del suplico, se declare resuelta, por incumplimiento de los demandados, la compraventa de participaciones de la sociedad EXTREMEÑA DE ESMALTES y BARNICES, S.L., otorgada por los demandados a favor de mis mandantes con fecha 2.9 de, abril de 2008, con restitución de las aportaciones recíprocas satisfechas en dicha operación, más los intereses legales correspondientes.

e) Que para los casos establecidos en los anteriores apartados c) y d), se condene a los demandados, con carácter solidario, al abono de una indemnización a mis mandantes, consistente en (i) la liquidación del resultado del periodo en el que mis mandantes han sido los socios de la sociedad transmitida, es decir, desde la fecha de la compraventa hasta la de la efectividad de la anulación o la resolución mediante la devolución de aportaciones, mandando abonar a mis mandantes el posible resultado positivo que genere dicho período; (n) los costes de los recursos materiales o humanos que mis mandantes hayan tenido que dedicar a la gestión del negocio de EXTREMEÑA DE ESMALTES Y BARNICES, S.L. durante el citado período, debiendo detraer de este coste, únicamente, el beneficio obtenido de la explotación del negocio durante dicho período, en su caso, a que se refiere el anterior punto; y a la restitución de las cantidades que mis representadas hayan tenido que aportar para el pago de cualesquiera concepto por cuenta de la sociedad EXTREMEÑA DE ESMALTES y BARNICES, S.L., o por cualquier otro concepto (préstamos, aportaciones de socios, suplidos), incluyendo los intereses y costes financieros que se hayan devengado; y otros conceptos indemnizables que se pudieran poner de manifiesto hasta la efectividad de la restitución de las participaciones sociales, dejando la liquidación de esta indemnización diferida a la ejecución de la Sentencia a través de la correspondiente pericial, ante la imposibilidad de llevarla a cabo en este momento por desconocerse la fecha final de dicho período de liquidación,

Que con carácter subsidiario a los anteriores apartados c), d)y e), se declare que las contingencias y las deudas ocultas a las que se refiere los apartados a) y b) del suplico, están sometidas a la función de garantía que prevé la escritura pública de compraventa de participaciones sociales de EXTREMEÑA DE ESMALTES T BARNICES, S.L., suscrita entre las partes, y por lo tanto, son compensables con las cantidades que los demandados, como vendedores, tienen pendientes de cobro, según la mentada

Las pretensiones del segundo proceso son bastante más amplias que las consideradas por el juzgador de instancia. Aún siguiendo el criterio mantenido por el Juzgado de Instancia, el sobreseimiento por apreciación de litispendencia únicamente podría afectar a los puntos c), d) y e) del suplico de la demanda, pues en los mismos se solicita la declaración de nulidad de la compraventa, alternativamente la resolución del contrato, y en ambos casos, una indemnización económica.

Además, por el hecho de que los apelantes se allanen al cumplimiento de la obligación de relevación de avales, ninguna litispendencia se produce respecto de los puntos a), b), f) y g) del suplico, pues en los mismos se solicita que se declare la existencia de unas contingencias y pasivos ocultos en la compraventa, siendo compensables con las cantidades aplazadas del precio que los vendedores tienen pendientes de cobro. Es decir, el que los actores acepten el cumplimiento de una obligación contractual no le imposibilita que pueda exigirle a la contraparte el cumplimiento de las obligaciones que le son propias. Si las actoras tienen la obligación, como compradores, de relevar a los vendedores de las garantías que estos tenían prestadas a favor de la sociedad cuyas participaciones se han adquirido, los vendedores tienen la obligación de responder por las contingencias y pasivos ocultos existentes en la sociedad adquirida, de forma que, si se declara que dichas contingencias y pasivos ocultos existen, sus importes se compensarán con la parte del precio pendiente de pago, al establecerlo así expresamente la propia escritura de compraventa. Por lo tanto, aún asumiendo el errado criterio de que lo apelantes tenían la obligación (y no la facultad), de reconvenir en el proceso de relevación de garantías, dicha obligación únicamente puede tener eficacia respecto de la propia obligación cuyo cumplimiento solicitaron los vendedores, de forma que mis representadas ya no pudieran discutir en un proceso posterior si estaban obligadas o no a cumplir con su obligación, o si la misma se ha extinguido como consecuencia de la anulación o resolución de la compraventa.

Este último es el límite máximo al que se puede llegar con el criterio mantenido por el Juzgado de Instancia, de ahí que el sobreseimiento, en el peor de los casos, tendría que ser parcial, continuándose adelante respecto de aquellos otros apartados del Suplico que en nada tienen que ver con la obligación de relevación de garantías asumida por mis representadas mediante allanamiento parcial, como son la declaración de la existencia de unas contingencias y pasivos ocultos, y la compensación de sus importes con la parte pendiente del precio aplazado en la compraventa, que quedaron en función de garantía.

La teoría mantenida en la resolución recurrida únicamente afectaría a la petición de nulidad o resolución del contrato de compraventa, al entender que al no haber cuestionado su validez y eficacia no se pueden negar posteriormente, pero en nada afecta a que se reclame en otro procedimiento, por los antes demandados, el cumplimiento de otras obligaciones por los antes actores. Obligaciones que precisamente nacen del mismo contrato, y que son independientes, pues si mi mandante tiene la obligación de relevar garantías, los vendedores tienen la obligación de responder por las contingencias y pasivos ocultos existentes en la sociedad transmitida. Y sí estas contingencias y pasivos ocultos, por el anterior allanamiento parcial, ya no pueden servir para instar la nulidad o resolución del contrato, desde luego que sí podrá fundamentarse sobre ellas un procedimiento posterior en el que se pide que se declare la existencia de dichas contingencias y pasivos ocultos, así como que se decrete su compensación con la parte del precio aplazado, al quedar esta en función de garantía según lo pactado por las partes en la compraventa.

Termina solicitando se dicte auto estimando íntegramente el presente recurso de apelación, y proceda a anular el Auto de fecha 2 de julio de 2010, disponiendo que prosiga el Juzgado con la tramitación del procedimiento, o subsidiariamente, se continúe adelante respecto de los apartados a), b), f) y g) del suplico de nuestro escrito de demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, antes de resolver los concretos motivos es necesario partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de lo actuado en el procedimiento.

A tal efecto, consta que las sociedades actoras y ahora apelantes, adquirieron en distinta proporción, mediante escritura pública de compraventa de fecha 29 de abril de 2.008 a los demandados, Don Romulo y Doña Elisa , 12.728 participaciones sociales de la sociedad EXTREMEÑA DE ESMALTES Y BARNICES, S.L. equivalente al cien por cien de capital social, por el precio estipulado que se abonaría en distintas formas y plazos.

Como quiera que las compradoras no abonaron parte del precio aplazado, los vendedores se vieron obligados a formular demanda en reclamación de dicha cantidad, que se tramita como procedimiento de ejecución de título no judicial núm. 596/09 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Carmona.

Así mismo, los vendedores y demandados en este procedimiento, promovieron demanda en fecha 2 de julio de 2.009, que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Cáceres con el núm. 630/09 , exigiendo a las compradoras el cumplimiento de obligaciones asumidas en la escritura pública de compraventa, concretamente, el cumplimiento de las compradoras de obtener la relevación de los vendedores en las fianzas que tenían concedidas ante varias entidades financieras a favor de la sociedad transmitida.

Igualmente, en la misma fecha de 29 de abril de 2.008, y ante el mismo Notario, con número de protocolo correlativo, las mismas partes vendedora y compradora firman la escritura pública de acuerdos manifestaciones y garantías, según habían previsto en la estipulación quinta de la primera escritura pública de compraventa, es decir, en lugar de reseñar en una sola escritura pública la totalidad de las cláusulas, garantías y otros pactos, firman dos escrituras, una de compraventa de las participaciones sociales, y otra de acuerdos, manifestaciones y garantías, si bien precisan las partes que ninguna escritura prevalece sobre la otra, sino que "son un mismo acuerdo y ambas forman parte de un todo, de manera que la segunda completa, aclara precisa y regula el contenido de la primera.

En la estipulación quinta las compradoras se obligan a la relevación o asunción de las fianzas constituidas a favor de Extremeña de Esmaltes por quienes fueron sus socios y vendedores de las participaciones sociales, asumiendo las compradoras como propias las garantías personales prestadas por los vendedores.

En dicho procedimiento que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Cáceres con el núm. 630/09 , la parte demandada y compradores se allanaron parcialmente a la demanda, concretamente, aceptan y reconocen la obligación de relevar a los vendedores en las fianzas que se describen con todo detalle en la segunda escritura pública, y sólo discrepan de la forma en que dicha relevación ha de llevarse a efecto.

Posteriormente, en fecha 23 de noviembre de 2.009, las sociedades compradoras y demandadas en aquél procedimiento, presentaron demanda de juicio ordinario contra los vendedores y actores en el anterior procedimiento, que es el proceso que ahora nos ocupa, solicitando numerosas cuestiones, entre ellas, la nulidad de la compraventa de las participaciones sociales, con restitución de las aportaciones de cada parte, y de forma alternativa, se declare la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de los vendedores; más indemnización de daños y perjuicios; la diferencia en la valoración de las existencias de la sociedad; la existencia de deudas no reseñadas en las escritura de compraventa y posterior; y con carácter subsidiario a la nulidad y resolución contractual, se declare que las contingencias y deudas ocultas están sometidas a la función de garantía, de modo que son compensables con las cantidades que adeudan las compradoras como parte del precio.

Finalmente, al tramitarse ambos procedimientos ordinarios ante distintos Juzgados, en fecha 9 de abril de 2.010 el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 dictó Auto acordando la suspensión de aquél procedimiento, hasta tanto se resolviera el presente, dada la incidencia que éste tiene sobre el primero.

TERCERO.- Sentado lo anterior, toda la controversia se centra en determinar si las acciones que en este procedimiento formulan las actoras y compradoras han precluído con efecto similar al de la cosa juzgada, en aplicación del Art. 400 y concordantes del LEC , pues según los vendedores, a tenor de dicho precepto, cuando formularon la reclamación en el juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Cáceres, autos núm. 630/09, la parte demandada y compradora, en lugar de allanarse parcialmente a la demanda, aceptando la obligación de relevar a los vendedores en las fianzas, pudieron y debieron formular reconvención solicitando la nulidad o resolución de la totalidad del contrato de compraventa, como hicieron después en el procedimiento que nos ocupa.

Ciertamente, el Art. 400.1 LEC , establece la regla de la preclusión de alegaciones, tanto fácticas como jurídicas (fundamentos jurídicos de la tutela pretendida). Al establecer que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso posterior, añadiendo, en el apartado 3, que a efectos de litispendencia y de cosa juzgada los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este".

En la demanda han de aducirse los diferentes hechos y fundamentos jurídicos que, respectivamente, sean conocidos o puedan invocarse al interponerla, "sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior". El apartado 2 del mismo artículo 400 expresamente reitera: "de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

Todos los hechos que pudieron alegarse en el primer proceso quedan comprendidos, de derecho, bajo la cosa juzgada, aunque, de hecho, no fuesen juzgados por haber sido omitidos inconsciente o deliberadamente por el demandante y no pueden surtir efecto como elementos nuevos en un proceso ulterior. La cosa juzgada se proyecta hasta un momento concreto: aquel momento procesal hasta el cual se pudieron hacer valer cualesquiera elementos fácticos relativos a la situación objeto del proceso.

Lo mismo sucede con los fundamentos jurídicos (elementos jurídicos de la causa petendi) de la tutela pretendida que no se hubieren aducido, pero hubieran podido alegarse, como elemento jurídico de la causa de pedir, en el proceso en el que se produce la cosa juzgada. La cosa juzgada comprende también los fundamentos jurídicos no aducidos, pero que pudieron aducirse, aunque sobre ellos no se pronunciase el órgano jurisdiccional en el proceso anterior, es decir, aunque de hecho no fuesen juzgados.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2008 recuerda: "La identidad de la acción no depende de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi (causa de pedir), es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora. ( STS 7 de noviembre de 2007 ). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por ello la jurisprudencia alude en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 )".

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2009 señala: "La cosa juzgada despliega sus efectos negativos en el segundo proceso en el caso de existir identidad subjetiva y objetiva entre él y el primero - sentencias de 12 de febrero de 1.977 septiembre de 2.006 , 31 de enero de 2.007 , 10 y 18 de junio y 11 de diciembre de 2.008 , entre otras-. Para determinar la existencia de la identidad objetiva ha de tomarse en consideración lo deducido en el primer proceso y, además, lo que hubiera podido deducirse en él. SSTS de 26 de junio de 2.006 , 28 de febrero de 2.007 y 6 de mayo de 2.008 . Tal identidad entre la "res iudicata" y la "res iudicanda" no desaparece porque en el segundo proceso se introduzcan variaciones intrascendentes y destinadas a subsanar errores o a suplir omisiones que se hubieran padecido en el primero, ya sea en la fase de alegaciones, ya en la de prueba. STS de 28 de febrero de 2.007 . El ámbito objetivo de lo deducible ha sido ampliado, conforme a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por la regla de preclusión que contiene el Art. 400.1 .

No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada o de la litispendencia cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente, plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30 de julio de 1996 , 3 de mayo de 2000 y 27 de octubre de 2.000 ). La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28 de febrero de 1991 y 30 de julio de 1996 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al Art. 400 de la vigente LEC .

CUARTO.- Es cierto que las resoluciones de las Audiencias Provinciales no son unánimes cuando interpretan el Art. 400 de la LEC , pues mientras algunas, como la Audiencia Provincial de Zaragoza Auto de 25 de marzo de 2004 , y sentencias de las Audiencias Provinciales de Albacete de 13 de febrero de 2007 , Madrid de 7 de marzo de 2007 o Zamora de 21 de febrero de 2006 , sostienen que del tenor de los Arts. 222 y 400 LEC , se deduce que la prohibición de reiteración que contemplan se refiere exclusivamente a "hechos y fundamentos o títulos jurídicos", no a "peticiones o pretensiones" y, por ello, que la preclusión contemplada por estos preceptos no alcanza a pretensiones deducibles pero que en aquel momento no le pareciera oportuno interponer al demandante de ambos procesos, que las reserva para otro ulterior, porque no es exigible a la parte actora que acumule las diversas acciones que pueda tener, como dicen las Audiencias Provinciales de Jaén, sección 2ª, sentencia de 20 de octubre de 2008 y Castellón, sección 3 ª, sentencia de 5 de junio de 2009 ).

Sin embargo, otras como la Audiencia Provincial de Cantabria, Auto de 8 de abril de 2008 y las sentencias de las Audiencias Provinciales de Álava, sección 1ª, de 6 de octubre de 2005 , Madrid, sección 20ª, de 21 de abril de 2009 y Valencia, sección 8ª, de 12 de febrero de 2008 , con cita las dos últimas de las resoluciones de Girona de 10 de enero de 2007 Barcelona de 13 de febrero de 2007, Baleares de 21 de septiembre de 2006, Cádiz de 25 de abril de 2006 y Sevilla de 6 de julio de 2004, entienden que "el efecto de la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto debieron ser deducidas y no lo fueron, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado".

Esta última postura es la que mantienen las SSTS de 17 de junio de 2009 y 28 de febrero de 2007 , y por tanto, es la que vamos a seguir.

QUINTO. El Art. 400.3 LEC , no solo se refiere a los efectos de la cosa juzgada, sino también a la litispendencia, siendo jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, ( SSTS de 22 de junio de 1987 , 18 de junio y 26 de noviembre de 1990 ), que la litispendencia consiste en la existencia de otro litigio, bien en el propio Juzgado o Tribunal, o en otro distinto, pero competente, en el que se reclama lo mismo que es objeto del pleito en que se aduce, y encuentra su fundamento en la necesidad de evitar no solo la duplicidad de pleitos, sino también la posibilidad de que se puedan dictar sentencias contradictorias, precisándose para su apreciación la existencia de un litigio distinto a aquel en que se alega; la pendencia del mismo ante Juez o Tribunal competente; la identidad sustancial de ambos procesos, suficiente para determinar que lo posteriormente resuelto en uno daría lugar a que prosperara la excepción de cosa juzgada en el otro; y la necesidad de que quien alegue la litispendencia pruebe la existencia del proceso del que nace.

Además, según la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2004 , la litispendencia, al igual que la cosa juzgada, cuando es notoria su existencia, en cuanto afecta al inmediato fin del proceso, así como a la seguridad jurídica, y al orden público procesal, debe ser apreciada incluso de oficio por lo tribunales. Por ello, el Art. 421 LEC , establece en términos imperativos la obligación del tribunal de dictar auto de sobreseimiento cuando aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del Art. 222 .

También es doctrina reiterada, como SSTS de 5 de octubre de 1983 y 3 de noviembre de 1993 , que la litispendencia, al igual que la cosa juzgada precisa de la concurrente identidad de personas, cosas, y causa o razón de pedir entre uno y otro procedimiento, como así lo exige el Art. 222 LEC , para producir la eficacia vinculativa que entraña, con la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza, de aquí que el juicio de la concurrencia de la cosa juzgada o la litispendencia ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos, permaneciendo intacta la intrínseca entidad material de una acción, determinada por sus elementos subjetivos, objetivos y causales, sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal, a cuyo efecto se viene negando toda relevancia innovadora a la posición de las partes enfrentadas.

Otro tanto cabe decir de las correlativas formulaciones, positivas o negativas, de que la acción ejercitada sea susceptible, de suerte que la acción de declaración positiva de un derecho, comporta la acción de declaración negativa del antagónico, a partir de lo cual, no puede ignorarse la esencial identidad de contenido entre dos procesos cuando ejercitada en el primero la acción positiva, el otro litigante deduzca en el subsiguiente la correlativa acción negativa, lo que debe ponerse en relación con el contenido del Art. 400 LEC .

SEXTA.- Aplicando la anterior doctrina al caso concreto, significar que todas las discrepancias que tienen las partes, han nacido de un mismo negocio jurídico, que no es otro que el contrato de compraventa de participaciones sociales de fecha 29 de abril de 2.008, respecto a la totalidad de las participaciones sociales de la sociedad EXTREMELA DE ESMALTES Y BARNICES, S.L. integrado por otro del que forma parte, denominado de manifestaciones, garantías y otros pactos, pero como hemos dicho, en realidad sólo les vincula un solo contrato.

Como al parecer, la parte compradora no cumplió con su obligación de abonar parte del precio convenido, la parte vendedora promovió proceso de ejecución de títulos no judiciales, que con el núm. 596/09 se tramitó sin oposición de las sociedades compradoras, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Carmona.

Así mismo, los vendedores en fecha 2 de julio de 2.009, promovieron demanda, que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Cáceres con el núm. 630/09 , exigiendo a las compradoras el cumplimiento de obligaciones asumidas en la escritura pública de compraventa, concretamente, el cumplimiento de las compradoras de obtener la relevación de los vendedores en las fianzas que tenían concedidas ante varias entidades financieras a favor de la sociedad transmitida.

En dicho procedimiento, las compradoras demandadas se allanaron parcialmente a la demanda, oponiéndose al resto de las pretensiones accesorias, más en ningún momento excepcionaron la compensación de deudas, ni la nulidad del negocio jurídico en el que se fundaba la demanda, como les permitía el Art. 408 LEC , ni menos aún formularon reconvención, solicitando la nulidad y resolución del contrato de compraventa, o las múltiples pretensiones, incluida la compensación. Antes al contrario, reservándose las mismas, aún sin decirlo, en fechas posteriores a aquella contestación, promueven la demanda origen del presente procedimiento, solicitando que se declare que existe una diferencia en la valoración de las existencias de la sociedad, a la fecha de la compraventa, de 303.114,11?, de la que los vendedores son responsables; que existen deudas no manifestadas ni documentadas a la fecha de la compraventa de la citada sociedad, por importe de 82.697,86.- ?, de las que los vendedores son responsables; que se declare anulada, por dolo, la compraventa de participaciones sociales otorgada por los demandados a favor de las actoras con fecha 29 de abril de 2008, con restitución de las aportaciones recíprocas satisfechas en dicha operación, más los intereses legales correspondientes; que alternativamente se declare resuelta la compraventa de participaciones de la sociedad otorgada por los demandados en fecha 29 de, abril de 2008, con restitución de las aportaciones recíprocas satisfechas en dicha operación, más los intereses legales correspondientes; que para los casos establecidos en los anteriores apartados c) y d), se condene a los demandados, con carácter solidario, al abono de una indemnización a las actoras; que con carácter subsidiario a los anteriores apartados c), d) y e), se declare que las contingencias y las deudas ocultas a las que se refiere los apartados a) y b) del suplico, están sometidas a la función de garantía que prevé la escritura pública de compraventa de participaciones sociales, y por lo tanto, son compensables con las cantidades que los demandados, como vendedores, tienen pendientes de cobro, según citada escritura de compraventa.

SEPTIMO.- No cabe duda que los compradores, cuando contestaron a la demanda en el anterior procedimiento, seguido ante el juzgado de Primera Instancia núm. 2, tenían pleno conocimiento de todos los hechos que ahora alega en el presente procedimiento, que ya existían en aquellas fechas, pues pretenden, nada menos, que la nulidad o resolución de la totalidad del contrato de compraventa, con los efectos jurídicos accesorios a dichos pronunciamientos. Igualmente, en contradicción con lo anterior, en el otro procedimiento se allanan parcialmente a la demanda, lo que es incompatible con la nulidad absoluta o resolución contractual, y ahora y no antes, solicitan compensación y la nulidad del contrato, cuando bien pudieron alegarlo a tenor del Art. 408 LEC .

En el supuesto examinado, concurren todos y cada uno de los requisitos del Art. 400 LEC, con los efectos jurídicos previstos en su apartado tercero , en nuestro caso, la litispendencia, hasta el punto de que el primer procedimiento viene condicionado por el segundo, al depender todas las pretensiones de la nulidad o resolución del contrato de compraventa, siendo las partes las mismas en uno y otro, vendedores y compradores.

Otra cuestión que resta por resolver es si los efectos preclusivo del Art. 400 LEC son o no de aplicación al demandado, y remitiéndonos a los argumentos jurídico antes señalados, debemos convenir que, poniendo en relación el Art. 400 con los Arts. 405, 406, con especial relevancia de su apartado 4 , y el Art. 408, todos ello de la LEC , el demandado está obligado a alegar u oponer en el escrito de contestación todas las excepciones materiales y procesales que tuviere por conveniente, incluía la compensación y la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda, y sin embrago no lo hizo. En lugar de proceder en la forma prevista por la Ley, silencia todas éstas cuestiones, y con posterioridad a la contestación del primer procedimiento, interpone la demanda origen del presente, y es ahora y no antes, cuando plantea por primera vez la nulidad o resolución del contrato de compraventa.

La cosa juzgada alcanza, conforme establece el Art. 222.2 LEC a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de la LEC .

Poniendo en relación los Arts. 400.2 y 222.2 LEC lo que se pretende evitar con dichos preceptos es evitar lo que aquí ha ocurrido entre las partes, es decir, que pudiendo cuestionarse en un solo proceso - el primero seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cáceres- todas las discrepancias o cuestiones existentes respecto de un determinado negocio jurídico, en este caso un único contrato de compraventa, se inicia una serie de procedimientos en la que cada uno de ellos tan sólo contempla una parte o un aspecto del mismo contrato de compraventa, cuando era perfectamente posible resolver todas las discrepancias en uno solo, de haber actuado la parte compradora en el primer procedimiento, alegando todas las excepciones materiales y procesales, la compensación y la nulidad del contrato, e incluso haber formulado reconvención, para las demás pretensiones, como es la resolución contractual, pues insistimos, a la fecha de contestar la primera demanda tenían pleno conocimiento de los hechos que fundamentan la segunda demanda.

De esta forma los efectos de la cosa juzgada y de la litispendencia, se extiende a todos aquéllos casos en que, aún no habiéndose planteado ni resuelto en el anterior procedimiento una determinada cuestión, sí es posible plantearla y resolverla en el mismo. Como es sabido, la máxima según la cual la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible ha sido admitida sin discusión, y ahora se ve consagrada en la Ley en los preceptos citados, y ello para evitar la multiplicidad de procesos cuando sería posible, mas racional y mas justo, tanto para la Sociedad como para los sujetos pasivos de los juicios, resolver un litigio en un solo proceso.

OCTAVO.- Finalmente, examinado el suplico de la demanda no es cierto que la preclusión no afecte a los restantes pedimentos de la demanda, pues todos ellos son inherentes y consecuencia de los principales de nulidad y resolución contractual, y todos ellos derivan del mismo contrato, teniendo conocimiento los compradores de los mismos cuando en el anterior procedimiento contestaron la demanda, por más que pretendan diferir la determinación de los daños y perjuicios para la ejecución de la sentencia.

En consecuencia, no siendo objeto del segundo pleito hechos nuevos y distintos, entendiendo por tales, en los términos del artículo 222,2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación del primer pleito, debemos concluir que debe apreciarse, en este peculiar caso, la existencia de litispendencia en relación con lo que es objeto del pleito anterior, procediendo desestimar del recurso de apelación, y confirmar la resolución recurrida.

NOVENO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PINTURAS EUROTEX, S.A. Y PALACETE DE LOS LASSOS, S.L. contra el Auto de fecha 26 de julio de 2.010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cáceres en autos núm. 940/09, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes con expresión de la obligación de constitución de depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/ 2.009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico