Auto CIVIL Nº 166/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 218/2020 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

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N.I.G.: 1706642120138115959

Recurso de apelación 218/2020 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Intervención judicial desacuerdo ejercicio patria potestad 179/2019

Parte recurrente/Solicitante: Rosalia, Jacinto

Procurador/a: Margarita Giro Aranda, Margarita Giro Aranda

Abogado/a: Nuria Angulo Roig

Parte recurrida: MINISTERI FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO Nº 166/2020

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, 1 de julio de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 25 de abril de 2020 se han recibido los autos de Intervención judicial desacuerdo ejercicio patria potestad 179/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MARGARITA GIRO ARANDA, en nombre y representación de Dª Rosalia y D. Jacinto contra el Auto de fecha 12 de septiembre de 2019 y en el que consta como parte apelada el MINISTERI FISCAL.

SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA

SE ACUERDA: No aprobar el acuerdo extrajudicial a que han llegado los promotores del expediente de jurisdicción voluntaria y el progenitor del menor de fecha 19 de junio de 2019, acordando el sobreseimiento del presente expediente de jurisdicción voluntaria y el archivo de las actuaciones

Asimismo, póngase a la mayor brevedad el presente expediente en conocimiento de la Entidad Pública de protección del menor DGAIA y al Ministerio Fiscal, a los efectos oportunos.

Sin Pronunciamiento en materia de costas'.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/06/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por Dº Rosalia y Dº Jacinto, contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, en que acuerda no aprobar el acuerdo extrajudicial al que habían llegado los promotores del expediente de jurisdicción voluntaria con el progenitor del menor acordando el archivo de las actuaciones.

Los recurrentes instaron un expediente de jurisdicción voluntaria, interesando la acogida de su sobrino menor de edad Carina, la atribución de facultades de su representación legal, el establecimiento de domicilio del menor, la prohibición de disposición de pensión por parte del progenitor del menor, y la prohibición de que el progenitor pudiera llevarse al menor fuera de la demarcación de Girona, el sometimiento a la autorización judicial para cualquier cambio del domicilio del menor, y el establecimiento de un régimen de visitas en favor del padre del menor. Dicha demanda se fundamentaba en el ejercicio inadecuado de la patria potestad por parte del progenitor del menor, atendiendo a que la madre del mismo había fallecido ostentando la guarda y custodia de éste.

Durante la tramitación del expediente se presentó por la representación procesal de los instantes, un escrito de acuerdo extrajudicial alegando estar suscrito por los instantes y el progenitor del menor, no siendo ratificado por comparecencia personal, cuyos términos refieren el acogimiento temporal del menor por sus tíos maternos, la autorización del progenitor para la representación legal del menor en favor de sus tíos, así como todas las gestiones relacionadas con su cuidado, educación y gestión económica de los bienes del menor ante cualquier autoridad o administración, o entidad privada, trámites en centros escolares y cualquier otra que fuera necesaria: ese estableció el domicilio en el de los instantes y se estableció un régimen de visitas en favor del progenitor del menor.

Se interesó en dicho escrito la homologación judicial del acuerdo

transaccional.

La sentencia de instancia después de exponer extensamente la normativa y jurisprudencia aplicable al caso como hemos señalado

Desestima la solicitud formulada.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación son los siguientes:

L' objecte del procediment iniciat no era sol·licitar la declaració de risc o desemparament del menor, ni tampoc modificar la pàtria potestat, sinó únicament se sol·licitava la intervenció judicial per acordar unes mesures referents a la guarda i al nou domicili del menor.Error en l'apreciació referent a la COMPETÈNCIA PER RAÓ DE MATÈRIA. El Magistrat a quo, tot sigui dit amb els deguts respectes, confon la finalitat amb la que s' insta l' expedient. No es demana ni una modificació de la pàtria potestat ni tampoc que es declari el desemparament o situació de risc del menor.

L' objecte de les Mesures que es demanen són les que es contenen en lŽescrit de demanda i que finalment es concreten en l' acord extrajudicial que se sol·licita s' homologui i que són tant solsel reconeixement d' una guarda temporal per part dels tiets materns i el reconeixement del nou domicili del menor.Tot això perquè en benefici i interès d' aquest els tiets materns puguin portar a terme totes les gestions necessàries de manera urgent per poder assumir de manera efectiva la cura del menor sense entrebancs burocràticsLes mesures sol·licitades són les mateixes que s' acorden en altres procediments de Jurisdicció Voluntària quan hi ha un simple canvi de domicili o un canvi temporal respecte la guarda del menor entre els dos progenitors. Precisament en aquests casos no és necessari recórrer a procediments més lents i costosos com pot ser una Modificació de Mesures Pàgina6de 7

quan l' únic que se sol·licita és un canvi d' escola o un canvi de domicili, i molt menys no cal adreçar-se a l' Administració de la Comunitat Autònoma quan no s' està interessant la declaració de desemparament ni de risc. Es confon la sol·licitud amb la conseqüència. És a dir, evidentment que si els tiets materns no assumissin la cura del menor, aquest es trobaria en situació de desemparament, però no és ara per ara el cas, afortunadament. Es demana que l' autoritat judicial reconegui la situació de facto, i que compta a més amb l' acord del progenitor supérstite.

A banda, tal i com ja s' ha dit, l' arxiu de la causa i el posar en coneixement de la DGAIA l' assumpte sense més, no ve a solucionar el cas atès que la pròpia DGAIA ja va ser informada a través de Benestar Social de DIRECCION001, per part de la part actora, sense que aquests hagin pogut fer res atès que el menor no es troba pròpiament desemparat.

Es tracta únicament de la necessitat d' oficialitzar la realitat o la situació de fet del menor amb la finalitat que es puguin realitzar totes les gestions ordinàries de matriculació a l' escola, empadronament i altres tràmits necessaris que garanteixin el normalEs tracta únicament de la necessitat d' oficialitzar la realitat o la situació de fet del menor amb la finalitat que es puguin realitzar totes les gestions ordinàries de matriculació a l' escola, empadronament i altres tràmits necessaris que garanteixin el normal funcionament de la vida del menor.

Així l' art. 87 de la Llei de la Jurisdicció Voluntària disposa la competència del Jutjat de Primera Instància que hagués dictat la resolució judicial inicial, a instancia dels progenitors, d' ofici o d' algun familiar per dictar mesures d' aquesta naturalesa.

El Ministerio Fiscal, como hemos señalado se opuso al recurso y solicito la confirmación de la resolución recurrida-

TERCERO.-En primer lugar cabe hacer algunas precisiones, primero que no es cierto como mantiene la parte recurrente que no se solicitara el acogimiento por no existir una situación de riesgo o desamparo, ya que solo cabe acudir a la demanda para apreciar que lo solicitado eran medidas de protección del menor por el ejercicio inadecuado de la patria potestad y lo solicitado era la acogida del menor por parte de los recurrentes. En consecuencia contrariamente a lo mantenido por la parte recurrente el Juzgador de Instancia no ha confundido la finalidad con la que se ha instado el expediente, sino que se ha ajustado estrictamente a lo solicitado por los mismos.

Cuestión distinta es que al llegar a un acuerdo con el progenitor del menor se solicitara la homologación judicial del acuerdo alcanzado, se modificara propiamente lo solicitado y ahora se solicite la guarda temporal del menor por parte de los recurrentes y el reconocimiento de un nuevo domicilio.

La misma parte recurrente admite ahora en su recurso que si los recurrentes no asumen la guarda del menor se encontrara en una situación de desamparo, que solicita que se reconozca la situación de hecho existente en interés del menor.

Sentado lo anterior y siendo indiscutible que los acuerdos alcanzados no son de libre disposición y en consecuencia no cabe la homologación de los mismos, y que el Art 751 de la L,EC, dispone : que en los procesos a los que se refiere , este Título ( entre los que se encontraría el presente ) no surtirán efecto, la renuncia , el allanamiento ni la transacción , la única posibilidad de acordar alguna medida en el presente procedimiento devendría de apreciar una situación de riesgo o desamparo para el menor. En el bien entendido que como recoge la STSJC, de 12 de marzo de 2015

'Toda la normativa internacional y nacional apuesta porque la asistencia y la protección de los menores se acometa prioritariamente sin extraerlo de su ámbito familiar. Pero cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas. La jurisdicción puede examinar si las resoluciones administrativas eran adecuadas en el momento en que fueron dictadas en función de las circunstancias existentes entonces, pero también con las circunstancias posteriores. Se reserva la declaración de 'desamparo' para los casos más graves de desprotección. Las circunstancias actuales del matrimonio patentizan una situación de riesgo por dificultad grave para dispensar la atención física y psíquica adecuada al niño y no una situación de desamparo que exige que, con criterios objetivos, pueda sostenerse que al menor le faltaran los elementos básicos para el desarrollo integral de su personalidad. La situación de riesgo no supone ni que el retorno del menor con su familia deba ser inmediato ni que las autoridades administrativas, en este caso las locales, deban desentenderse de la situación de la familia'

Sentado lo anterior y como se recoge también en dicha sentencia.:

2) El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho de carácter absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1º de 13-6- 2011 , de 17-2-2012 o de de 27-10-2014 ); ya que el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internaciones como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.

Cuando el interés del menor no es conciliable con la permanencia de éste en su entorno familiar, bien porque precisamente el riesgo provenga de sus circunstancias familiares, bien porque su familia se revele como absolutamente incapaz para protegerlo, se justifica la extracción de dicho entorno en virtud de la que se considera la norma básica de conflicto en materia de Derecho de menores: el principio del interés superior del menor ( STSJC de 31-3-2011 ). 4) En última instancia todas las medidas adoptadas tanto por la Administración como por las autoridades judiciales han de serlo en función del superior interés del menor aunque dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura entonces como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando, bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales ( STS de 27-10-2014 y SSTSJC 16/2011 de 31 de marzo ,o 15-7-2013 ).

Y a los efectos que aquí interesan recoge:

Y a lo anterior no es óbice: a) que sea la Administración la que en primer lugar deba actuar y ponderar cómo ha de ser protegido el interés del menor en cuanto que ello no excluye el control judicial ni el deber de las autoridades judiciales de asumir tal protección cuando el asunto ha pasado a su conocimiento (E.M de la LOPJM y art. 236-3 CCCat ); Pues bien, partiendo como hemos visto, del derecho de todo menor a que la protección que necesite le sea dispensada, siempre que sea posible, en su entorno familiar, social y geográfico (arts. 12.3 y 38.1 LDOIA), en ese nuevo modelo se reserva la declaración de ' desamparo ' para los casos más graves de desprotección (art. 105.2 LDOIA) en los que, necesariamente, deba aplicarse en su interés y para su protección efectiva ' una medida que implique la separación del su núcleo familiar ' (art. 105.1 LDOIA), remitiendo los supuestos menos importantes, en los que no se contempla una eventual separación del menor de su entorno familiar (art. 102 LDOIA), a la situación de 'riesgo ', cuya declaración no requiere una resolución específica (art. 103 LDOIA). Expresivamente el Preámbulo de la LDOIA dice que la atención es el conjunto de actuaciones sociales para 'cuando las cosas empiezan a ir mal' o para cuando solo van 'un poco mal' y existe la probabilidad, y no la certeza, de que el desarrollo integral del niño o el adolescente puede resultar afectado negativamente. La consecuencia jurídica de estos casos es la declaración de riesgo. La protección es el conjunto de actuaciones sociales reservadas para 'cuando las cosas van mal', cuando el desarrollo integral del niño o el adolescente parece claro que resulta seriamente afectado, a la vista de los conocimientos científicos actuales. Una de sus consecuencias jurídicas es la declaración de desamparo.

Tal distinción como dijimos en la STSJC 23/2012 de 16 de abril,constituye una opción legislativa legítima, habida cuenta que no impide que cualquier niño o adolescente residente en el territorio de Cataluña pueda recibir la protección adecuada a la naturaleza y gravedad de los indicadores de riesgo que le afecten, y además es respetuosa con las previsiones de los art. 3 y 9 CNUDN, del art. 8 CEDH y del art. 15 CEDN, a la vista de que la adopción de la medida de separación del menor de su entorno familiar se reserva solo para los supuestos de riesgo grave (art. 105.2 LDOIA), se condiciona a que resulte necesaria y efectiva (art. 105.1 LDOIA) porque no existan otras medidas menos impactantes y no puede llevarse a cabo sin audiencia previa a los progenitores y al menor que tuviere suficiente juicio (art. 106 LDOIA).

La diferencia de situaciones de desprotección ha sido destacada por el legislador catalán al atribuir la competencia para cada una de ellas a distintas Administraciones, manteniendo la de la DGAIA cuando se trata de niños o adolescentes desamparados ( art. 98 LDOIA), respecto de los cuales asume de forma ' inmediata ' las funciones tutelares con suspensión de la potestad parental o de la tutela ordinaria ( art. 109 LDOIA y art. 228.3 CCCat ), y a los Entes Locales en el caso de menores en situación de riesgo, tanto a efectos de su prevención (art. 80 LDOIA) como de su protección (art. 99 LDOIA).

Como se recoge en la resolución de la Sec. 1º de esta Audiencia de fecha 29 de mayo de 2018:

'establece el articulo 225-3.2. del CCC que ' En la guarda de hecho de personas que estén en potestad parental o en tutela, la autoridad judicial puede conferir al guardador, si lo solicitan aquellas personas, las funciones tutelares, siempre y cuando concurran circunstancias que lo hagan aconsejable. Las funciones tutelares se atribuyen en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, con la audiencia de las personas titulares de la potestad o tutela si es posible. Esta atribución comporta la suspensión de la potestad parental o tutela.

Dicho precepto es claro en cuanto que la decisión sobre la guarda de hecho de personas que estén bajo la potestad parental o tutela se decidirá en jurisdicción voluntaria y que en este procedimiento puede decidirse sobre las funciones tutelares que pueden atribuirse al guardador y sobre la suspensión de la potestad parental o tutela.

En este procedimiento, como se desprende de la guarda de hecho que regula el Código civil catalán, no se trata en todos los casos de decidir si el titular de la potestad parental o el tutor han incumplido sus funciones que motiven unas medidas determinadas, sino que la decisión es la de valorar si por unas determinadas circunstancias resulta necesario que como medidas de protección de un menor o incapaz se atribuya la guarda de hecho a un tercero, de tal forma que si se decide que en esa guarda se incluyan funciones tutelares, debe ello conllevar la suspensión de la potestad parental o de la tutela, pero no como sanción civil, sino como medida de protección del menor o incapaz.

Aunque los artículos 87 y siguientes de la Ley de Jurisdicción voluntaria están previstos para un ejercicio inadecuado de la patria potestad, nada impide que sean de aplicación al supuesto de la guarda de hecho, figura jurídica especial del Derecho catalán, el cual como hemos visto se remite al procedimiento de jurisdicción voluntaria.'

En el caso presente no disponemos de informes para poder valorar si nos encontramos ante una situación de riesgo para el menor o ante una situación de desamparo, cuya competencia correspondería a la DGAIA, o en realidad esta no existe.

La adopción de cualquier medida en relación al menor, hubiera requerido que el padre del menor fuera oído judicialmente, ya que si bien existe un documento privado en que el padre del menor acepta que los recurrentes, tíos del menor, asuman la guarda de su hijo, con lo cual admitiría implícitamente que el mismo no puede ejercerla, no disponemos de elementos de prueba para poder valorar ni si existe dicha situación de riesgo o desamparo o en que grado, con lo cual de no acordarse ninguna medida se dejaría al menor en una situación de desprotección a la vista der a solicitud formulada por la parte si realmente existiera esta situación de riesgo o desamparo . Y nada impide, incluso de oficio acordar en este procedimiento medidas en interés del menor.

El art. 236-3.1 del Código Civil de Cataluña (CCCat .) dispone que la autoridad judicial puede adoptar, en cualquier procedimiento, las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad, y a estos efectos, puede limitar las facultades de los progenitores, estableciendo en el apartado siguiente que dichas medidas se pueden adoptar de oficio.

A su vez, el art. 236-5.1 CCCat .dispone que la autoridad judicial puede denegar o suspender el derecho de los progenitores a tener relaciones personales con los hijos, así como puede variar sus modalidades de ejercicio si incumplen sus deberes o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o existe otra justa causa.

Como se recoge en el auto dictado por la Sec18 de la Audiencia de Barcelona de fecha 30/10/2018:

'Tal como dijo esta Sala en Auto de fecha 14 de mayo de 2018 (ROJ: AAP B 2488/2018 ), 'El Codi Civil Catalán.. contempla la potestad parental como una función inexcusable que se ejerce personalmente en interés de los hijos (art. 236-2) cuyo ejercicio es conjunto por regla general salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa (art. 236-8), con posibilidad de delegación de su ejercicio a uno solo de los progenitores (arts. 236-9 y 236-11) y aun cuando no prevé ni regula la posibilidad de que los progenitores deleguen el ejercicio de la potestad a un tercero, sí prevé que la autoridad judicial pueda adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial limitando las facultades de los progenitores, medidas que puede adoptar a petición de los progenitores (art. 236-3) dentro de las cuales cabe la de atribuir funciones tutelaresa un tercero que comportan, como se verá, la suspensión de la potestad.

En el presente caso, se solicita por los hoy recurrentes que la autoridad judicial adopte las medidas adecuadas para la protección de su hijo para evitarle el perjuicio de verse en situación de desamparo, medidas que conforme a lo previsto en el art. 236,3 CCCat ,deben adoptarse. La misma redacción del indicado precepto legal, 'para evitar cualquier perjuicio', implica la actuación preventiva y anterior a la producción del evento perjudicial, sin que sea necesario que el perjuicio se haya producido para que los tribunales actúen.'

En el supuesto presente, lo procedente es nombrar a los recurrentes tíos del menor guardadores de hecho del menor con todos los efectos legales y de forma provisional, legalizando así una situación existente, en tanto en cuanto no se resuelva por la DGAIA la situación del menor, y en interés del menor atribuirles la guarda y custodia del menor y fijar el régimen de vistas acordado a favor del padre. Lo que no procede es atribuirles funciones tutelares, con suspensión de la patria potestad del padre del menor ,dado que como se ha señalado, no se ha oído al mismo, ni existen pruebas de la situación de riesgo o desamparo en la que se encuentra el menor solo indicios en base a que de hecho los mismos vienen ejerciendo dicha guarda de hecho , según consta en la solicitud formulada . Y todo ello sin perjuicio de lo que resuelva por la DGAIA, poniendo en conocimiento de dicha entidad pública la situación del menor por si el mismo pudiera encontrase en una situación de riesgo o desamparo, debiendo comunicar al Juzgado la resolución que en su caso se acuerde a los efectos de acordar la extinción de lo acordado en esta resolución en relación a la situación del menor.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C .no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dº Rosalia y Dº Jacinto contra el auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 de fecha 12 de septiembre de 2019,en los autos de Jurisdicción voluntaria núm. 179/2019 del que dimana el presente Rollo de apelación REVOCAMOS,dicha resolución y en su lugar se acuerda:

Nombrar a Dª Rosalia y Dº Jacinto guardadores de hecho del menor Carina con todos los efectos legales.

Atribuir a los mismos la guarda y custodia del mismo mientras ejerzan la guarda de hecho para la que han sido nombrados.

Fijando el domicilio del menor mientras ejerzan la guarda de hecho en el domicilio de los guardadores los Srs Dª Rosalia y Dº Jacinto

Establecer en favor del padre del menor Dº Braulio el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde el viernes a la salda del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas que deberá reintegrar al menor en el domicilio de los guardadores de hecho

Dicho nombramiento lo es con carácter provisional, hasta que por parte de la entidad pública de protección del menor DGAIA, a la cual se pondrá en conocimiento la situación del menor por si el mismo pudiera encontrase en una situación de riesgo o desamparo, debiendo comunicar al Juzgado de Primera Instancia la resolución que en su caso se acuerde a los efectos de acordar la extinción de lo acordado en esta resolución en relación a la situación del menor.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por este nuestro auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.Seguidamente se cumple lo que los magistrados han ordenado. Doy fe.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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