Auto Civil Nº 167/2007, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 521/2007 de 12 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

AUTO: 00167/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : AUR00

N.I.G.: 10037 37 1 2007 0100470

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000521 /2007

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TRUJILLO

Procedimiento de origen : INCIDENTES 0000186 /2007

RECURRENTE : Sergio

Procurador/a :

Letrado/a : FRANCISCA DOMINGUEZ GARCIA

RECURRIDO/A : Irene

Procurador/a : LUIS GUTIERREZ LOZANO

Letrado/a : FRANCISCA VAQUERO PEREZ

A U T O NUM. 167/07

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO

-------------------------------------------------------------------------

Rollo de Apelación núm. 521/07

Autos núm. 186/07

Juzgado de 1ª Instancia núm 1 de Trujillo

==================================

En la Ciudad de Cáceres a doce de Noviembre de dos mil siete.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos sobre Incidente de Oposición a la Ejecución núm. 186/07 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Trujillo siendo parte apelante, la demandante DON Sergio representado en la instancia por la Procuradora Sra. Alvarado Castuera y defendido por la Letrado Sra. Domínguez Garcia no habiéndose personado en esta Audiencia dentro del término del emplazamiento y como parte apelada, la demandada DOÑA Irene representada en la instancia por el Procurador Sr. Avis Rol y defendida por la Letrado Sra. Vaquera Pérez habiéndose personado en esta Audiencia en representación de la misma, el Procurador Sr. Gutierrez Lozano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Trujillo en los autos núm. 186/07 con fecha 11 de Junio de 2207 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo desestimar la oposición presentada por el Procurador D. Juan Carlos Alvarado Castuera en nombre y representación de D. Sergio y en consecuencia: Procede seguir adelante con la ejecución por la cantidad de 150 euros que se ha despachado para intereses y costas dado que el principal ha sido ingresado. Así por este mi auto..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandante se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la parte apelada, el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, el que se efectuó con fecha 20 de Septiembre de 2007habiéndose personado la parte apelada, no habiéndolo hecho la apelante y turnándose de ponencia y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las partes, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 6 de Noviembre de 2007 quedando los autos para dictar la resolución procedente en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA.

Fundamentos

No aceptan los de la primera instancia y

PRIMERO.- La representación procesal de Don Sergio , se alza frente al auto de fecha 11 de junio de 2007, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Trujillo en los autos de incidente de Oposición a la Ejecución de Título Judicial seguido con el nº 186/07, conforme al cual se acuerda desestimar la oposición formulada por la referida representación procesal y en consecuencia procede seguir adelante la ejecución por la cantidad de 150 euros que se ha despachado para intereses y costas, dado que el principal ha sido satisfecho. En sentido inverso, la representación procesal de la parte apelada Doña Irene se opone al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación del auto recurrido con expresa condena en costas a la parte recurrente. Los motivos de oposición argumentados por la parte apelante son: Nulidad de actuaciones y considerar válido el pago realizado, que analizaremos seguidamente

SEGUNDO.- Centrado el recurso en los términos que, de manera suscinta han quedado expuestos en el fundamento Jurídico anterior y examinadas las alegaciones que lo conforman, pasamos al examen de un primer motivo, a saber Nulidad de actuaciones al amparo de lo establecido en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los siguientes casos: 3.- cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento, salvo que, pro esta causa, haya podido producirse indefensión. La representación procesal de Don Sergio alega que habiéndose impugnado por la parte ejecutante los documentos aportados por esta parte, se procede a proponer prueba que se considera conveniente a fin de poder adverar dichos documentos, siendo así que por providencia de 14 de junio de 2007 se inadmite dicha prueba, cuando ya con fecha 12 de junio de 2007 se había notificado el auto objeto del presente recurso.

El motivo no pude tener acogida por al Sala, puesto que de conformidad con lo establecido en el art. 560 de la Ley de E. Civil párrafo 2º , las partes en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación podrán solicitar la celebración de vista, que el Tribunal los podrá acordar. Este mismo precepto en su apartado 3º dispone: "Si no se solicitare la vista o el Tribunal no considerase procedente su celebración, se resolverá sin más trámite la oposición conforme a lo dispuesto en el art. siguiente.

Pues bien, en el caso presente ninguna de las partes en sus respectivos escritos solicitan la celebración de vista pro lo que la respuesta del juzgador de instancia a la solicitud e prueba solicita por la representación procesal de la parte apelante habrá de considerarse ajustada y conforme a derecho, en el sentido de que no ha lugar a la prueba solicitada puesto que debió haberse propuesto en el acto de la vista, la que no se ha solicitado por ninguna de las partes

TERCERO.- Un segundo motivo es la existencia de pago como medio hábil de oposición a la ejecución.

La resolución de instancia considera que no existió un pago hábil puesto que cuando se presentó la demanda ejecutiva este pago no se había realizado. Es un hecho que no abriga dudas de que Don Sergio abonó el dia 9 de mayo de 2007 la pensión alimenticia de sus hijos por un importe de 500 euros. Sin embargo es de considerar que efectivamente se ha producido un retraso en el pago de las mismas, por cuanto que de conformidad con lo establecido en el auto de 11 de junio de 2007 , el padre estaba obligado a pagar dicha pensión entre los dias 1 y 5 de cada mes. Ahora bien, la cuestión básica a dilucidar en el presente incidente no es otra que la de determinar si este retraso en el pago de la pensión correspondiente al mes de mayo de 2007, obedece a una conducta del propio ejecutado o por el contrario a otra causa que no le fuese imputable.

En función del planteamiento esbozado en el párrafo anterior, la Sala considera que se está ante una problemática que incide exclusivamente sobre la valoración de la prueba practicada en el incidente y más específicamente sobre la apreciación de los documentos que la parte ejecutada acompaña al escrito de oposición a la ejecución. Se trata de documentos bancarios que son lo siguientes: transferencia efectuada el 9 de mayo de 2007, ordenante Don Sergio beneficiarios Pepe y Jorge (hijos del ejecutado); en segundo lugar una certificaciones de la entidad bancaria Banco Bilbao Vizcaya Argentaria en la que se indica que en la cuenta del ejecutado el dia 3 de mayo disponia de un saldo superior a 600 euros y que no se realizó la transferencia la cuenta de los hijos por un motivo ajeno a su cliente, pero que una vez conocido por al cliente esta situación, se proceda realizar inmediatamente una transferencia a través del Banco de España a la cuenta de los hijos; finalmente otra certificación acreditativa de que Don Sergio es titular de un cuenta bancaria que tiene asociada una transferencia periódica desde el dia 1 de agosto de 2006 sin límite de vencimiento por importe de 500 euros, atendida los dias 3 de cada mes a favor de la cuenta de los hijos Pepe y Jorge.

A la vista de lo expuesto, esta Sala considera que no existe motivo alguno para dudar de la autenticidad y legitimidad de las certificaciones emitidas por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y que, por tanto son idóneas para acreditar los hechos que documentan, conforme a los cuales el pago de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos y con cargo al padre, hoy ejecutado y con referencia al pago de la misma correspondiente al mes de mayo de 2007, el retraso de la misma se debió a una causa ajena a la conducta del ejecutado, y que este una vez conocida procuró el pago de la misma por el medio más rápido posible.

En consecuencia considera la Sala que el ejecutado cumplió con lo establecido en el párrafo primero del art. 556 de la Ley de E . Civil, debiendo por tanto considerar hábil el pago efectuado.

CUARTO.- Las consideraciones expuestas nos llevan a la estimación parcial del recurso interpuesto y, en su consecuencia, a la revocación del auto de instancia, no procediendo efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de costas en la presente alzada de conformidad con lo establecido en el art. 398. 2º de la Ley de E . Civil

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Sergio contra el auto de fecha 11 de Junio de 2007 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Trujillo en autos núm. 186/07 de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, en el único sentido de considerar hábil el pago ejecutado por al parte apelante; sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a la parte personada en esta alzada, y respecto de la parte apelante no personada notifiquese a través de su representación procesal en primera instancia.

En su momento devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así lo acuerda y firma la Sala de lo que Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.