Auto CIVIL Nº 167/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 390/2010 de 19 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00167/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN: 390/10.
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES 294/2009.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid.
Parte recurrente: 'YNSADIET, S.A.'
Procurador: Don Carlos Piñeira de Campos.
Letrado: Doña Cristina García Bordonau
Parte recurrida: DON Alfredo Y DOÑA Eugenia
Procurador: Don Manuel Lanchares Perlado.
Letrado: Don Rodrigo Deza García.
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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
AUTO Nº 167/2010
En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil diez.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelación, bajo el
nº de rollo 390/10, el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 23 de febrero de 2010 dictado
en la pieza de medidas cautelares núm. 294/09 seguida ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad 'YNSADIET, S.A.'; siendo apelados, DON
Alfredo Y DOÑA Eugenia , todos ellos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid se dictó con fecha 23 de febrero de 2010 auto por el que se estimó la solicitud de medidas cautelares de anotación preventiva de la demanda y suspensión de los acuerdos sociales adoptados en la junta general de accionistas de la entidad demandada celebrada el día 17 de septiembre de 2009, interesada por don Alfredo y doña Eugenia contra la mercantil 'YNSADIET, S.A.', previa prestación de caución mediante aval bancario por tiempo indefinido por importe de 30.000 euros, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandante que, admitido por el Juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Admitida prueba documental en segunda instancia, se convocó a las partes a vista que se celebró el día 18 de noviembre de 2.010 con el resultado que obra en el soporte audiovisual, procediendo a continuación la Sala a su deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución apelada estima la solicitud de medidas cautelares deducida por don Alfredo y doña Eugenia consistentes en la anotación preventiva de la demanda y la suspensión de los acuerdos sociales adoptados en la junta general de accionistas de la entidad demandada, 'YNSADIET, S.A.', celebrada el día 17 de septiembre de 2009, en la que se aprobaron los siguientes acuerdos: a) cese del administrador solidario don Alfredo , reelección en su cargo del otro administrador solidario, don Jeronimo , y nombramiento como administradores solidarios de don Simón y don Alexis ; b) aumento del capital social en la cuantía de 60.003,84 euros, quedando fijado en la suma de 180.203,84 euros, con los correspondientes acuerdos complementarios sobre la forma y plazo de suscripción, y modificación del artículo 5 de los estatutos; y c) cambio de domicilio social con modificación del artículo 2 de los estatutos.

Frente a la citada resolución se alza la parte actora que niega la legitimación de los demandantes al no haber quedado acreditada su condición de accionistas de la entidad demandada, rechazando también la apariencia de buen derecho y el peligro por la mora procesal con base en los argumentos que serán analizados a continuación.



SEGUNDO.- La adopción de cualquier medida cautelar exige la concurrencia de los tradicionales requisitos del periculum in mora o peligro por la mora procesal y del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, además del necesario ofrecimiento de caución, enunciados en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como del cumplimiento de los presupuestos contemplados en el artículo 726 del mismo texto legal, esto es, el carácter instrumental de la medida y que no pueda ser sustituida por otra medida eficaz menos gravosa o perjudicial, requiriéndose, además, respecto de la suspensión de acuerdos sociales una especial legitimación, en tanto que sólo podrá acordarse cuando el demandante o demandantes representen, al menos, el 1% o el 5% del capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieran admitidos a negociación en el mercado secundario oficial ( artículo 727.10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En el supuesto de autos la demandada apelante rechaza la legitimación de los demandantes apelados para solicitar las medidas cautelares en tanto que afirma que no han acreditado su condición de accionistas y, en consecuencia, que representen un 5% del capital social.

Aun cuando es cierto que las acciones de la entidad demandada, conforme al artículo 5 de los estatutos, están emitidas al portador y que los demandantes no han aportado los títulos justificativos de las mismas o, en su caso, de las certificaciones de las entidades depositarias, así como que la aportación de las escrituras de compraventa de determinadas acciones en el acto de la vista debe considerarse extemporánea ( artículo 732.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo cierto es que la legitimación de los demandantes a los efectos de la solicitud de la tutela cautelar queda debidamente justificada de la propia certificación registral aportada como documento nº 2 de la demanda, de la que resulta que los demandantes son accionistas de la entidad demandada desde su constitución, el 16 de junio de 1980, en la que suscribieron el 50% del capital social (inscripción 1ª) concurriendo a las ampliaciones de capital acordadas en 1987 (inscripción 5ª) y 1989 (inscripción 8ª). Por otra parte, dicha condición de accionistas resulta incluso del acta de la junta general de accionistas de fecha 30 de junio de 2005 -última incorporada al libro de actas aportado por la parte demandada-, sin que se haya acreditado cambio alguno en la titularidad de las acciones desde la indicada fecha; titularidad plenamente confirma, además, en prueba testifical por don Gabriel , abogado de la compañía, sin que exista el menor motivo para dudar de la veracidad de su testimonio (1h 53¿ 37¿¿ y ss de la grabación del acto de la vista).

Es más, la propia apelante reconoce, para negar el periculum in mora, que: 'la actora ya ha ejercitado ad cautelam su derecho de adquisición preferente por lo que no hay peligro de que expire el plazo para su ejercicio' (énfasis incluido en el original), lo que supone lisa y llanamente el pleno reconocimiento de la condición de accionistas de los demandantes respecto de los que no se pone en duda su derecho a concurrir al 50% del aumento de capital (documento nº 7 de la demanda), reconocimiento que también se deduce del documento nº 8 de la demanda por el que requerida la sociedad por los demandantes para que suministrase determina información con relación a la junta ahora impugnada, dicha información es negada por considerarse extemporánea la petición sin poner en duda la condición de accionistas de los solicitantes.



TERCERO.- El Juzgado apreció el requisito de la apariencia de buen derecho al estimar que aun cuando la junta general de socios fue convocada cumpliendo las previsiones legales y estatutarias (publicación en el BORME y en el diario Cinco Días), todas las juntas celebradas hasta la fecha lo habían sido con carácter universal sin que nunca antes se hubiera efectuado formalmente la convocatoria de la junta, por lo que su sorpresiva convocatoria cumpliendo los requisitos legales, aprovechando además el período vacacional del otro administrador solidario y accionista de la entidad, constituía una actuación contraria a la buena fe con la finalidad de eludir la asistencia de los demandantes a la junta e incluso de que participaran en el aumento del capital social para diluir así su participación en la sociedad, lo que era incluso más evidente si se tenía en cuenta que la junta se celebró en un hotel y, en consecuencia, fuera del domicilio social.

La apariencia de buen derecho o fumus boni iuris no es otra cosa que la verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión o como dice el propio artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una justificación indiciaria y provisional favorable al fundamento de la pretensión del instante y el Tribunal comparte que dicha apariencia concurre en el supuesto de autos.

El apelante niega que la convocatoria de la junta impugnada haya supuesto una alteración en la forma habitual de convocar las juntas de la sociedad, en tanto que afirma que desde el 30 de junio de 2005 no se ha celebrado junta alguna, por lo que, en realidad, se ha pasado de no celebrar juntas a celebrarse cumpliendo los requisitos legales.

La tesis de la entidad apelante queda claramente desmentida por la documental incorporada a las actuaciones de la que resulta que las cuentas correspondientes a los ejercicios 2006, 2007 y 2008, cuya aportación en el acto de la vista no se cuestiona, fueron respectivamente aprobadas en juntas universales celebradas los días 30 de junio de 2007 (folio 315), 30 de abril de 2008 (folio 355) y 30 de abril de 2009 (folio 176), siendo irrelevante a estos efectos que las actas de las referidas juntas no estén incorporadas al libro de actas o que la certificación haya sido expedida por don Alfredo en su calidad de administrador solidario, pues la realidad de las mismas se deduce del propio depósito de las cuentas en el Registro Mercantil, lo que exige su aprobación, sin que pueda un administrador solidario de una sociedad desconocer lo que publica el Registro Mercantil respecto de su propia sociedad, estando además firmadas por ambos administradores solidarios las cuentas presentadas para su depósito.

Es más, según resulta de diversas certificaciones expedidas por el otro administrador solidario y convocante de la junta impugnada, don Jeronimo , también se celebraron juntas universales de la sociedad con fecha 12 de diciembre de 2005 (folio 426), 14 de diciembre de 2006 (folio 417), 7 de junio de 2007 (folio 395), 19 de octubre de 2007 (folio 405) y 28 de octubre de de 2008 (folio 386), sin que ninguna de ellas haya tenido tampoco acceso al libro de actas.

Como conclusión, no consta que se haya celebrado junta alguna durante toda la vida de la sociedad en la que se haya procedido a la convocatoria formal de la misma y las que constan celebradas durante casi 30 años de vida social, incluidas todas y cada una de las transcritas en el libro de actas, lo han sido con carácter universal salvo, precisamente, la impugnada que se celebró el día 17 de septiembre de 2009.

Precisado lo anterior, la sala coincide con la valoración efectuada con el juzgador sobre la concurrencia de la apariencia de buen derecho al haberse convocado formalmente la junta impugnada con aparente infracción del principio de la buen fe y abuso de derecho establecido en el artículo 7 del Código Civil, sin que sea oponible la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 diciembre de 1999, citada por el recurrente, al no alegarse ni justificarse circunstancia alguna que pudiera hacer temer a los demandantes que a partir de un determinado momento no fueran a seguir convocándose las juntas como siempre lo habían sido, resultando sorpresiva e inesperada la formal convocatoria de la junta general de accionista, ocultada incluso a don Alfredo en su calidad de administrador solidario de la sociedad, celebrándose en período vacacional y fuera del domicilio social.



CUARTO.- Ratificado el requisito de la apariencia de buen derecho debe ahora analizarse el peligro por la mora procesal, en tanto que como expresamente indica el artículo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sólo puede adoptarse una medida cautelar si quien la solicita justifica que, de no adoptarse, podrían producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidieran o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

No se trata sólo de evitar el peligro de la efectividad de la ejecución de la sentencia que en su día pudiera recaer, peligro que en el supuesto de autos no concurre dada la naturaleza de la pretensión ejercitada, sino del peligro de que se produzcan situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria que es mucho más amplio que su mera ejecución.

En cuanto al acuerdo de modificación de la composición del órgano de administración con cese de don Alfredo , reelección de don Jeronimo y nombramiento como nuevos administradores solidarios de don Simón y don Alexis , la Sala también comparte el criterio del juzgador en tanto que el Sr. Alfredo ha sido apartado de la gestión social surgiendo a partir de entonces o, al menos no consta que ocurriera con anterioirdad, serios conflictos entre la sociedad y los trabajadores hasta el punto de que un numeroso grupo de ellos expresaron su queja por actos del nuevo órgano de administración ocurridos el día 28 de octubre de 2009 (folios 125 y ss), por lo que resulta aconsejable incluso para la propia estabilidad y subsistencia de la sociedad la suspensión del acuerdo ahora analizado, cuestión distinta, dado el feroz enfrentamiento existente entre los dos administradores solidarios, es que aquélla realmente sea suficiente para conseguirlo.

También constan conflictos con proveedores, como 'NATURE¿S HEAVEN EUROPA, S.L.U.' tal y como se justifica en esta pieza con los documentos unidos a los folios 117 a 120, ratificados por la carta del abogado de dicha compañía unida al folio 124, sin que conste que la razón de la devolución de la mercancía, que es lo que constituye el origen del conflicto, sea imputable al proveedor. Conflictos que también se han producido con clientes como 'EL CORTE INGLÉS, S.A.' o 'DESARROLLO DE MARCAS, S.A.', como se deduce del documento nº 10 de la demanda, sin que el hecho de que no esté ratificado, impida valorarlo en sede de medidas cautelares cuando no existe indicio alguno de que el contenido de los correos electrónicos aportados haya sido falsificado o alterado del algún modo.

Por el contrario, no se aprecia el periculum in mora respecto del acuerdo de ampliación de capital que en la solicitud cautelar se sostenía en la propia nulidad del acuerdo y en que mediante la ampliación de capital el otro sector familiar ( Simón Alexis ) obtendrían la mayoría accionarial. La resolución recurrida lo fundamenta en que de no adoptarse la medida cautelar de suspensión del acuerdo correría el riesgo de ejecutarse por lo que la medida perdería su finalidad, teniendo en cuenta que indiciariamente no está justificado el aumento de capital. El apelante sostiene que no hay riesgo alguno desde el momento en que los actores han concurrido a la ampliación de capital.

Desde luego, no cabe confundir la apariencia de buen derecho y el peligro por la mora procesal que son requisitos distintos, por lo que para analizar el periculum in mora no cabe invocar la aparente nulidad del acuerdo que integra el fumus. Por otro lado, el peligro denunciado en la solicitud cautelar -el riesgo de que el otro grupo familiar tomara el control de la sociedad- no existía desde el momento en que los propios demandantes ya acreditaban haber concurrido a la ampliación de capital sin que se aludiera ni justificara la imposibilidad o dificultad de cubrir el 50% de la ampliación de capital, que de hecho ya habían depositado.

En el escrito de oposición al recurso de apelación se mantiene dicho peligro en el carácter fraudulento del acuerdo -que como hemos indicado sólo afectaría a la apariencia de buen derecho- y en el riesgo de que fuera ejecutado arbitrariamente por el Sr. Jeronimo y sus hijos, afirmación que, desde luego, no se efectuaba en la solicitud cautelar, por lo que integra una cuestión nueva y además carece de fundamento objetivo.

No se aprecia, en consecuencia, el requisito del periculum in mora respecto del acuerdo de ampliación de capital, riesgo que no varía en función de la medida que se analice -cuestión distinta es que identificado el peligro se adopte la medida adecuada para conjurarlo- y al no concurrir ninguno de los alegados procede dejar sin efecto tanto la medida de suspensión del acuerdo impugnado como la anotación preventiva de la demanda, sin que la publicidad de ésta justifique por sí sola el requisito analizado.

Tampoco se aprecia que concurra el requisito del periculum in mora respecto del acuerdo de traslado del domicilio social. La resolución recurrida, sin entrar a valorar el alegado artículo 5 del Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba la Norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios, admite el periculum respecto de este acuerdo al afirmar que al no haberse acreditado las razones por las que se acordó el cambio del domicilio social, 'de no acordarse la suspensión, implicaría para los clientes y proveedores un desconcierto que podría producir un daño a la sociedad, por lo que se estima que la mora encuadra en el peligro del daño marginal derivado de que con el transcurso del tiempo se dificulte la ejecución de la sentencia'.

El Tribunal no comparte los razonamientos de la resolución recurrida en este particular. El hecho de que pudiera no estar justificado el cambio de domicilio social es irrelevante a los efectos de determinar el peligro por la mora procesal. Tampoco se justifica la razón por la que el cambio del domicilio social pudiera provocar un desconcierto en los clientes y proveedores de la sociedad, sin que el transcurso del tiempo dificulte la efectividad de una resolución en la que pudiera acordarse la nulidad de este acuerdo social. En realidad, tampoco se aprecia este requisito ni en el caso de que se concluyera que el cambio del domicilio social exige la modificación del etiquetado de los productos ya elaborados por la demandada en aplicación del artículo 5.1.i del Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba la Norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios, pues ni consta el período de rotación de los productos de la sociedad demandada, ni el stock que mantiene, ni se ha acreditado, ni siquiera de forma aproximada, el coste que supondría la modificación del etiquetado, sin que cualquier desembolso que tuviera que hacer la sociedad con motivo del acuerdo ahora adoptado y, en su caso, cuando se dejara sin efecto por sentencia firme, determine la inefectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Por otro lado, las eventuales sanciones derivadas del hipotético incumplimiento de la normativa sobre el etiquetado, por no mencionar el nuevo domicilio social, no derivarían del propio acuerdo de traslado del domicilio sino de la negligente actuación de los dos administradores solidarios, incluido el demandante repuesto en su cargo, por no adaptar el etiquetado.

Los razonamientos anteriores determinan la estimación parcial del recurso de apelación, dejando sin efecto las medidas cautelares acordadas de anotación preventiva de la demanda y suspensión del acuerdo social respecto de los acuerdos de ampliación de capital y cambio de domicilio social, manteniendo los demás pronunciamientos del auto recurrido, incluido el importe de la caución que no ha sido objeto del recurso y que se estima adecuado aun cuando se alza la medida cautelar respecto de dos de los acuerdos impugnados.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el nº 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prevé que no se condenará en costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Respecto de las costas de primera instancia, por aplicación de lo previsto en el art. 735 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que omite toda previsión sobre imposición de costas en caso de estimación total o parcial de la solicitud de medidas cautelares en contraposición a lo previsto en el art. 736.1 para el caso de desestimación, procede mantener el pronunciamiento de la resolución apelada por el que no se hacía expresa imposición de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La Sala acuerda: 1) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Carlos Piñeira de Campos en nombre y representación de la entidad 'YNSADIET, S.A.' contra el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de esta capital de fecha 23 de febrero de 2010, recaído en la pieza separada de Medidas Cautelares nº 294/09 del que este rollo dimana.

2) Revocar parcialmente la resolución recurrida, alzando las medidas cautelares acordadas respecto de los acuerdos de ampliación de capital y traslado de domicilio social, manteniendo la anotación preventiva de la demanda y suspensión de acuerdos sociales respecto del acuerdo adoptado bajo el primer punto del orden del día de la junta celebrada el 17 de septiembre de 2009, relativo al cese, nombramiento y reelección de administradores solidarios, manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución apelada relativos a la caución y la no imposición de las costas procesales causadas en primera instancia.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolución.