Auto CIVIL Nº 167/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1113/2018 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 167/2020

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

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En la Ciudad de Almería a 10 de Marzo de 2.020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1113/18, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería seguidos con el nº 165/17, entre partes, de una, como parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador D. José Luis soler Meca y dirigido por la Letrada Dª Mª Dolores Maldonado Lozano y de otra, como parte apelada Dª Juliana, representada por la Procuradora Dª Antonia Abad Castillo y dirigida por el Letrado D. Fernando Lucas Collantes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 21 de Mayo de 2.018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DEBO DESESTIMAR la demanda formulada D. Juliana, representada por la Procuradora de los Tribunales D. ANTONIA ABAD CASTILLO frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ LUIS SOLER MECA, con imposición de las costas a la parte actora. '.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Juliana interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que ostentaba la condición de consumidora, conforme a la doctrina del TJUE, que atiende a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional. Esta protección adquiere mayor importancia en el contrato de garantía o fianza. Alegaba así mismo la vulneración el artº 1258 del CC. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

La entidad demandada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la recurrente contra Banco Popular Español S.A, y se basaba en los siguientes hechos:

Ambas partes suscribieron un préstamo hipotecario el 18 de septiembre de 2012, siendo la actora hipotecante por deuda ajena y avalista con el resto de su familia. El préstamo se concedió por un principal de 600.000,00€, que se amortizaría en 144 cuotas, con vencimiento final al 18 de octubre de 2024. El tipo de interés pactado fue el 8,5% inicial, y a partir del primer año de amortización el de referencia incrementado en 5 puntos. El tipo de referencia fue el medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre del conjunto de las entidades de crédito.

Además se estableció una cláusula de limitación del tipo de interés, siendo el mínimo aplicable el 8,75%, excepto para el primer periodo. No se estipuló una limitación al alza de los tipos, salvo a los efectos meramente hipotecarios en el 12,5%.

La cláusula debe considerarse poco transparente y excluirse del contrato, porque no se explicó a los firmantes la verdadera posición jurídica del contrato, ni se establecieron medidas o comparaciones para saber el alcance de sus cláusulas y sus limitaciones.

La diferencia de cantidades cobradas demás ascendía a primeros del mes de septiembre de 2016 a 71.642,68€.

Se intentaron resolver las discrepancias extrajudicialmente y el Banco contestó que se cumplían los requisitos legales vigentes. Concluía solicitando se declarase la nulidad de la cláusula de limitación a la baja de los tipos de interés, y la referencia al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito, declarando procedente la referencia al EURIBOR a un año, y condenando a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada, que formuló escrito de contestación, alegando que las referidas cláusulas son plenamente válidas y eficaces. Reconocía la concertación el préstamo por parte de la mercantil 'T Arévalo S.L', en el que la actora intervino como hipotecante por deuda ajena. Se formalizó en el ámbito de la actividad empresarial de la mercantil y no con fines privados. Se precisó refinanciar y reestructurar la deuda contraída por la referida entidad. La actora, por tanto, ostenta el mismo carácter que el deudor principal, que no puede considerarse consumidor. La condición de consumidor resulta de la obligación principal, no de la que pudiera tener el garante, conforme a la jurisprudencia comunitaria.

El contrato además vino precedido de una información previa y detallada, como se desprende de la oferta vinculante que se acompaña al préstamo. De otro lado, la redacción de las cláusulas es clara y sencilla, y existe prueba de la negociación individualizada, según las advertencias realizadas por el notario.

Las cláusulas no son impuestas y no constituyen una condición general de la contratación. Por tanto no son abusivas. Negaba la incorporación masiva de cláusulas limitativas de la variabilidad del tipo de interés a tres años. Las cláusulas fueron negociadas y la actora es conocedora y no perjudicada por la cláusula controvertida. Así mismo la actora carece de legitimación para reclamar la restitución de las cantidades que afirma ser indebidamente satisfechas, en cuanto que no fueron satisfechas por la actora al Banco Popular. Alegaba también el defecto legal en el modo de proponer la demanda, y concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa, dónde se ratificaron en sus respectivas pretensiones, interesando el recibimiento a prueba. Las pruebas declaradas pertinentes se practicaron en la vista oral y finalmente el Juzgado dictó sentencia desestimando la demanda interpuesta. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-La apelante insiste en su condición de consumidora, conforme a la jurisprudencia del TSJE. También considera la infracción del artº 1258 del CC para solicitar la revocación de la sentencia según sus pretensiones.

Las partes de este procedimiento suscribieron un contrato de préstamo hipotecario el 18 de septiembre de 2012. En dicho contrato la actora actuaba como hipotecante por deuda ajena. Intervino por la parte prestataria, Mario, que lo hizo en nombre propio, como hipotecante por deuda ajena y como apoderado de sus hijos, Juliana, Roberto, Maximino y María Rosario . Así mismo intervino como administrador único de la mercantil 'T. Arévalo S.L', que era la deudora, toda vez que como se indica en el Exponen III, ésta última entidad es a quien se concedió el préstamo, garantizado con una hipoteca constituida sobre la vivienda de los prestatarios e inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Almería, por un importe de 600.000,00€.

La nulidad que se pretende afecta a la cláusula suelo, pactada en la financiera 3.3 del referido contrato, en el sentido siguiente:

' No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 8,75%, excepto para el primer periodo'..

La nulidad se proyectaba también sobre la cláusula sobre la referencia al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito, para el cálculo de los tipos de interés, que se contenía en la cláusula financiera 3.1.

Pues bien, la declaración de abusividad de las cláusulas referidas viene condicionada a la condición de consumidor de quien lo solicita.

El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores. En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Para determinar el concepto de consumidor debe partirse de la normativa constituida por el Texto Refundido para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, modificado por la Ley 3/2014 de 27 de marzo de 2014, dado que el contrato que nos ocupa se concertó después de su entrada en vigor. Así el artº 3 de la referida norma contiene el concepto de consumidor en los siguientes términos:

Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario.

'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.'

La Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ( artículo 26)'. Tras la entrada en vigor del R. Decreto Legislativo de 2007 no es tanto tutela del consumidor como del acto de consumo, dado que el art. 3 del mencionado TR hace tributario de su protección a 'la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial'. La finalidad de la nueva legislación tuitiva no es la tutela, al menos directamente, de una determinada categoría de sujetos, como garantizar un equilibrio contractual cuando bien por la diferente posición y condiciones de las partes, bien por las condiciones del mercado, se produce una situación de desequilibrio o de desigualdad. Como se señala en SAP Alicante de 13/4/2014 'Y dentro de esta línea restrictiva dice la STS de 18 de junio de 2012 que 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU -, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, num. 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, num. 963, 2005).'.

Por su parte la sentencia del TS 28-5-2014, declara que ' respecto a la cuestión de fondo del presente caso, motivo primero del recurso de casación, relativo a la posibilidad de que el Juez, en un contrato por negociación puede aplicar, o tener en consideración, la especial tutela que para los consumidores dispensa su legislación específica y la de condiciones generales de la contratación, particularmente en lo referido al control de abusividad, y a los efectos de extraer valoraciones interpretativas del contrato suscrito ya en orden al posible desequilibrio contractual del contrato, en su conjunto, o bien respecto de su incidencia en la interpretación de una cláusula en particular, caso que nos ocupa, la respuesta debe ser negativa. En efecto, esta Sala en relación a la delimitación conceptual aplicable ya ha señalado, SSTS de 18 de junio de 2012 (núm. 406/2012 ) y 7 de abril de 2014 (núm. 166/2014 ) que la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tienen una marcada función de configurar especialmente el ámbito contractual predispuesto y, con ello, de incidir en la regulación de este importante tráfico patrimonial sujeto a unas características peculiares de contratación, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico modo de contratar diferenciable claramente de la contratación tradicional por negociación, con un régimen y presupuesto causal de eficacia propio y específico. Esta diferenciación de régimen jurídico, que impone la peculiar naturaleza del fenómeno a considerar, tiene su correlato lógico en la exigencia de unos determinados presupuestos objetivos y subjetivos que la propia legislación especial establece al respecto.

Téngase en cuenta, en todo caso, que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S. 406/2012, de 18 de junio R.C. 46/2010, se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualizad un autentico 'modo de contratar', diferente de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004, que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo su nulidad'

Sentado lo que antecede, veremos si resulta aplicable la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación. Los arts. 5 y 7 establecen, entre otras exigencias, la información de la existencia de condiciones generales por parte del empresario predisponente; la posibilidad efectiva del adherente de conocer las condiciones generales, antes o simultáneamente a la celebración del contrato; la aceptación expresa de las condiciones generales mediante la firma del adherente y que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. El incumplimiento de cualquiera de los expresados requisitos legales provoca que la condición general no se incorpore al contrato ( art. 7 L.C.G.C.). Teniendo declarado el T.S. que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato ( S.T.S. de 9 de mayo de 2013) [ S.A..P. de Madrid, Sección 25, de 30 de diciembre de 2014 ROJ 18833/2014].

También ha de tenerse en cuenta que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario o los consumidores, no comporta su ilicitud.

Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S. 406/2012 de 18 de junio R.C 46/2010, se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferente de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los limites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en que condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004, que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo su nulidad'. ( S.T.S. 9 de mayo de 2013 ROJ 1916/2013). De otro lado Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no sólo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, consta que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia' ( S.T.S. 22 de abril de 2015 ROJ 1723/2015). Además la S.T.S. de 10 de diciembre de 2012 ha incidido en dichas ideas al expresar que si el crédito lo concertó una sociedad dedicada al tráfico mercantil, no le es de aplicación dicha normativa igual que sucede respecto de los fiadores y avalistas solidarios ( Auto de la A.P. de Madrid, Sección 14 de 2 de junio de 2015 ROJ 438/2015 y Auto de la A.P. de Córdoba, Sección 1ª, de 22 de junio de 2015 ROJ 157/2015); en el mismo sentido los Autos de la A,.P. de Granada, Sección 3ª, de 13 de julio de 2015 ROJ 45/2015 y A.P. de Barcelona, Sección 4º de 28 de mayo de 2015 ROJ 7239/2015).

En este caso no se ha probado la condición de consumidora de la apelante porque no concurren las condiciones reseñadas en la anterior doctrina.

Además ha de tenerse en consideración que la actora es hipotecante por cuenta ajena, y en esta situación en el contrato principal ha de tenerse en cuenta la siguiente doctrina:

(..)'Como ha declarado reiteradamente esta Sala, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; y 314/2018, de 28 de mayo ). Conforme a esta jurisprudencia, el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Respecto de los supuestos de préstamos con garantía se había suscitado la duda de cuál habría de ser la consideración del garante cuando el contrato de préstamo no entre en la calificación de relación de consumo, por ejemplo porque la prestataria sea una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom ), planteándose la cuestión de si la accesoriedad de la garantía respecto de una relación que no puede ser calificada de consumo arrastra la consecuencia o no de imposibilitar la calificación como consumidor del garante, incluso en el caso de que éste sea una persona física que actúe fuera del ámbito de su actividad profesional. Contestar a este interrogante requería un pronunciamiento previo sobre el carácter autónomo o diferenciado del vínculo contractual del que nace la garantía. Este fue precisamente el caso resuelto por la Sentencia de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo , referido en concreto a un contrato de fianza, en la que expresamente se invoca la misma jurisprudencia del TJUE a que acude el recurrente de esta casación, por referirse también a un supuesto similar. Decíamos entonces lo siguiente: 'En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar' (apartado 25). 'A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente 'ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal'. En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)'. Es decir, tanto el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 como la STJCE de 17 de marzo de 1998 citados, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Como decía la Sentencia 770/2002 : 'El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador'. Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador. Por ello reafirmábamos en la citada Sentencia 314/2018 , que 'En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado'. El contrato podrá ser unilateral, si se conviene como gratuito, o bilateral, cuando se constituya con carácter oneroso, por fijarse obligaciones para ambas partes contratantes. La existencia de las acciones de regreso o reembolso y subrogatoria a favor del fiador que paga no suponen por sí mismas la bilateralidad de la fianza, como tampoco deviene la fianza en bilateral por el hecho de que, como contrato consensual, se perfeccione mediante la aceptación del acreedor. Cualquier acuerdo paralelo entre el fiador y el deudor permanecerá al margen de la propia fianza, sin perjuicio de su posible consideración, según defienden algunos autores, como causa de la fianza. En consecuencia, si el contrato que da origen a la fianza y a la obligación principal (crédito en este caso) es distinto, sin que el hecho de formalizarse en un mismo instrumento público los funja o integre, si la regulación contractual y legal de ambos vínculos es igualmente diferente, y lo son también las personas de los contratantes (el acreditado es tercero en la fianza y el fiador en el préstamo, sin perjuicio de que éste delimite el riesgo que asume el fiador como garante), y finalmente es o puede ser también distinto el contenido de los deberes y facultades de las partes (vgr. arts. 1824 , 1825 y 1826 CC ), y sus causas de extinción (con el pago por el fiador se extingue su obligación y paralelamente nace sus facultades de reintegro e indemnización y de subrogación frente al deudor ex arts. 1838 y 1839 CC ); no cabe duda de que se trata de contratos distintos, sin que pueda afirmarse, desde una perspectiva dogmática y conceptual, que la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito hipotecario. En este punto no hay pues en rigor ninguna contradicción entre la reseñada jurisprudencia de esta Sala y la del TJUE igualmente expuesta. Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo y de fianza, concluye el citado ATJUE: 'los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad' . Doctrina que fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo: 'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente'. ( S.T.S 27 de enero de 2020 ROJ 164/2020 ).

En el caso que nos ocupa aunque, en principio, pudiera determinarse la condición de consumidora de la actora, esta circunstancia ha de estar acreditada, pues no basta su mera alegación o la apreciación por el hecho de tratarse de una persona física la que asumió el compromiso de la fianza.

Como queda dicho, el contrato de préstamo se concertó por una entidad mercantil 'T Arévalo S.L', y lo fue a través de su administrador único, que actuó a su vez en nombre y representación de la entidad, en el suyo propio como hipotecante por deuda ajena y en representación de sus hijos, entre los que se encontraba la demandante, que como queda dicho, intervino también como hipotecante por deuda ajena.

Aunque se trate de negocios jurídicos diferentes, lo cierto es que el préstamo se concertó para la financiación de deudas de la mercantil, que era la deudora, como aseguró el representante del Banco Popular que intervino en la Vista Oral. Además no consta que la demandante actuara fuera de su actividad profesional, a la vista de los vínculos que tiene con el administrador único de la misma y los restantes hipotecantes.

De ahí que por todas las razones expuestas, estimemos que no resulta aplicable la legislación protectora de los consumidores, como condición para apreciar la abusividad de las cláusulas que se pretende en la demanda.

El segundo motivo del recurso, relativo a la infracción del artº 1258 del CC, constituye una pretensión que no fue planteada en la instancia. De ahí que por su carácter extemporáneo constituya una cuestión nueva que no puede abordarse en esta alzada, por la indefensión que su tratamiento implica a la entidad demandada.

Por todo lo que se viene argumentando, desestimamos el recurso confirmando la sentencia de instancia.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec)

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería en el Procedimiento Ordinario 165/2017, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.