Auto Civil Nº 168/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 275/2008 de 10 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

AUTO: 00168/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000275/2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

AUTO NÚM. 168/08

En Santiago de Compostela, a diez de Noviembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000342/2004, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 275/2008, en los que aparece como parte apelante Dª. Victoria representada por la Procuradora Dª BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA, y como apelada Dª. Magdalena ; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 27 de junio de 2007, se dictó auto cuya parte dispositiva dice así: "Que debo desestimar el recurso interpuesto y confirmar en su integridad la resolución recurrida".

Con fecha 31 de enero de 2008, se dictó auto en el que se acordaba: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE REPOSICIÓN formulado por la representación procesal de Victoria en fecha 8/01/08, contra la providencia de 28/12/07, DEBO AMPLIAR LO HASTA LA FECHA TESTIMONIADO y unido a la pieza separada, con el auto de 3/12/04 (folio 74 a 76), para una vez conste su unión a dicha pieza, se remitan los autos principales a la Audiencia Provincial para la resolución del correspondiente recurso".

SEGUNDO.- Notificados dichos autos a las partes contra los mismos se interpusieron recursos de apelación por la representación de la parte apelante Dª Victoria , y en su virtud, previos los oportunos trámites, se remitieron los autos originales a este Tribunal ante el que han comparecido los litigantes en la forma expresada, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 17 de septiembre de 2008.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Con respecto a la resolución impugnada (Auto de 27/6/2007), la apelante criticó con carácter general la falta de motivación de la resolución, para precisar a continuación los hechos a que se refiere:

- En escrito de 12/12/2006 la ejecutante había solicitado que se continuase la ejecución de sentencia y que se le requiriese para que en 15 días abriese huecos en el muro, acompañando una copia de DVD que no existía.

- Reitera que la sentencia ya ha sido cumplida, y alude a la providencia de 2/7/2007 .

- Por último y en relación al Auto impugnado, que confirmó la anterior providencia de 25/5/2007 , volvió a insistir en que no se le había entregado en su momento el DVD y que por ello no pudo hacer alegaciones.

Con respecto al Auto también impugnado de 31/1/2008 , la apelante aludió nuevamente al escrito de la ejecutante de 12/12/2006 insistiendo en que la sentencia ya había sido cumplida, y que lo correcto hubiera sido la ejecución forzosa y no la provisional, por lo que no es posible cambiar el rumbo procesal en el escrito de 12/12/2007.

SEGUNDO.- Para tratar de centrar la cuestión hay que partir del Auto de esta Audiencia de 21/9/2006 dictado en fase de ejecución en el que se acordó (de conformidad con la parte dispositiva de la sentencia de 6/5/2002 ) que la demandada hoy apelante debería abrir en el muro de su finca los huecos que fueran necesarios para permitir que las aguas que discurren por la finca de la ejecutante y la tierra y piedra que arrastran, lleguen a la finca de la ejecutada, al tener en cuenta que los que se habían abierto no cumplían tal finalidad. No se pude decir por tanto que la sentencia había sido ya ejecutada, sino que habría que precisar cuántos más había que abrir, o cuánto habría que abrir los ya efectuados, y de ahí el escrito presentado por la ejecutante el 12/12/2008, con independencia de que se hubiera acompañado o no una copia del discutido DVD.

Con posterioridad, y tras variadas vicisitudes, se dictó la providencia de 25/5/2007 en que se tenían por hechas las manifestaciones por la demandada en su escrito de 10/5/2007, se acordaba entregarle la copia del DVD y se le requería para que en 10 días abriese los huecos necesarios para permitir la total evacuación de las aguas. Esta providencia fue recurrida en reposición y confirmada en el Auto de 27/6/2007 . En el recurso de reposición se aludía a que no es posible la "continuación de la ejecución" porque la sentencia había sido cumplida y porque se trata de ejecutar un pronunciamiento nuevo que requiere una nueva demanda de ejecución; a la vez que se criticaba el DVD porque no se sabía cuando había sido filmado ni se identificaba la finca, precisando un informe pericial que no se había practicado. Es en el marco de este recurso en el que debe ser incardinado el de apelación planteado contra el mencionado Auto. El recurso debe ser desestimado, pues en la providencia inicialmente dictada se trató de acomodar lo dispuesto por esta Sala en el Auto de 21/9/2006 en el marco de la ejecución ya instada, al tratarse de una simple matización de lo que se había ya acordado, y sin que fuera necesario acudir a una nueva demanda de ejecución. Por otra parte, el art. 562.2 LEC sólo permite el recurso de apelación en los casos previstos en la Ley, entre los cuales no se encuentra el Auto a que se refiere este recurso.

En cuanto a la segunda resolución que también ha sido objeto de apelación y que aparece aquí acumulada, el resultado debe ser el mismo, pues en el Auto impugnado sólo se hizo referencia a que la ejecución se había iniciado de forma provisional en el escrito de 29/10/2004. Tampoco sería relevante ni a efectos de indefensión ni de alteración del trámite que la ejecución que se ha seguido se haya calificado de provisional o de definitiva, ya que ni se ha precisado en qué extremos ha quedado vulnerado el derecho de la ejecutada por esa alteración, ni consta que hubiera tratado de oponerse por las vías previstas en el ordenamiento, ni tiene razón al manifestar que estamos ante una ejecución provisional, por lo ya expuesto.

TERCERO.- Se imponen a la apelante las costas del recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Dª Victoria contra los Autos de 27/6/2007 y 31/1/2008 dictados en el Procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 342/2004 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Ribeira, que confirmamos, condenando a dicha recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro auto del que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.