Auto CIVIL Nº 168/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1147/2015 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO 168/2017
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMÍ
En la Ciudad de Almería a diez de abril de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1147/15 , los autos de Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado Mixto nº 2 de Berja, seguidos con el nº 544/12, siendo parte apelante Martina , Nicanor y María Purificación representados por la Procuradora Dª. María del Mar Ramirez López y dirigidos por el Letrado D. José Luis Villar Fornos y parte apelada NCG BANCO S.A. representada por el Procurador D. José Aguirre Joya y dirigida por el Letrado D. José Manuel Jiménez López .



SEGUNDO . Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Mixto nº 2 de Berja, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 15 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva establece: ' QUE DESESTIMANDO la oposición a la ejecución hipotecaria planteada por la representación procesal de Don Adriano , Don Nicanor , Doña María Purificación y Doña Martina , declaro que la misma debe seguir adelante en sus propios términos, debiendo procederse por el banco ejecutante a su recálculo al tipo del 12%.

No ha lugar a pronunciamiento alguno respecto a las costas procesales causadas'.



TERCERO . Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO. Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.



QUINTO . El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.



SEXTO . En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Martina , Nicanor y María Purificación formularon recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando la abusividad de la cláusula sexta de la escritura de 2005 respecto a los intereses moratorios; la abusividad de las cláusulas suelo y techo y del resto de las cláusulas cuya nulidad se postulaba porque eran cláusulas tipo incorporadas a todos los contratos. También se cuestionaba el beneficio de excusión que afectaba a los fiadores del préstamo hipotecario, interesando su nulidad. Se estimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

El procedimiento que nos ocupa se inició en virtud de demanda formulada por NCG Banco S.A.

(Unipersonal) de reclamación de deudas garantizadas con hipoteca, por un importe de 106.919,05 € más 32.075,72 € para intereses y costas, contra Adriano , Nicanor , María Purificación y Martina .

Se fundamentaba la petición en la escritura de préstamo formalizada el 2 de diciembre de 2005 por Caja de Ahorros de Galicia, de quien la actora trae causa, y Adriano como deudor principal, y como avalistas, Nicanor , María Purificación y Martina por un importe de 100,000,00 € de capital.

El 20 de agosto de 2009 las partes suscribieron escritura de novación del préstamo hipotecario, por un importe de 111.400,00 €; mas intereses ordinarios que no deberían exceder del 10,00 % anual; los de demora no excederían del 16,00 % anual, calculado al tipo nominal anual vigente, incrementado en 6 puntos porcentuales. El deudor dejó de pagar las cuotas de capital e intereses, y el 16 de mayo de 2012 se dio por vencido, reclamándose un total de 106.919,05 €.

Con la demanda se acompañaron los documentos en los que fundamentaba su derecho, y el Juzgado dictó Auto despachando la ejecución, y continuó adelante la misma por los trámites legales. Se personaron los demandados, Martina , Nicanor y María Purificación , y formularon oposición.

Alegaron su condición de consumidores que tenían una situación económica definida como 'umbral de exclusión'. Además consideraron incompleta el acta de liquidación de saldo deudor; se despachó la ejecución conforme a la cláusula de vencimiento anticipado, sexta bis, que tenía carácter abusivo en su apartado a) y g). Consideró abusiva la cláusula tercera bis, cláusula suelo (3,50 %) y techo (10%). Lo mismo sucedía con la cláusula sexta relativa a los intereses de demora, calculados al tipo nominal vigente incrementado en 6,00 puntos porcentuales, sin que pudiera superar el 16,00 por ciento. Se refería asimismo a la dación en pago, que habían intentado sin éxito frente a la entidad bancaria. En definitiva, interesaba el archivo de las actuaciones.

La entidad bancaria se opuso a los motivos planteados, y finalmente el Juzgado dictó Auto desestimando todos los motivos de oposición, si bien instó al banco ejecutante al recálculo de los intereses al tipo del 12 %.

Contra la referida resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO: Por razones sistemáticas, y en cuanto que en esta alzada se reproducen los motivos de oposición, nos referiremos a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que en definitiva fue la que determinó la interposición de la demanda que dio origen al procedimiento.

La escritura de préstamo hipotecario de 2 de diciembre de 2005 contiene, entre otras, la cláusula sexta bis, que en el apartado 1,dispone que 'La Caja podrá dar por vencido el préstamo y exigir la inmediata devolución del capital y el pago de las demás cantidades que acredite a su favor: a) Por falta de pago de cualquiera de los plazos de amortización de capital e intereses de préstamo en las fechas estipuladas; el apartado g) Concurso de cualquier otra causa que, con arreglo a Derecho, determine la resolución o vencimiento anticipado'... Los demandados reclamaron la declaración de abusividad de esta cláusula.

Pues bien, en este caso, a fecha de vencimiento, 16 de mayo de 2012, en concepto de capital no vencido, según se constata en el Acta de liquidación del saldo deudor era de 708,86 €, y 1539,15 € en concepto de intereses ordinarios, sobre un período de amortización que se extendía hasta el 1 de septiembre de 2044'.

El tema ha sido resuelto por esta Sala en Pleno de magistrados, en el Auto 63/2017 de 14 de febrero de 2017 , en el sentido siguiente: 'Finalmente, la apelante cuestiona la validez de las clásicas cláusulas de estos contratos, las de vencimiento anticipado, cláusula suelo e interés de demora, las que verdaderamente motivan el recurso.

Conviene entrar en la primera de ellas. Al respecto, esta Sala venía sosteniendo (Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015 , y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015 , 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015 , 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015 , entre otras), que la norma del art. 693.2 LEC fija un criterio de abuso, más de lo cual es posible considerar una cláusula de vecimiento anticipado abusivo, pero la abusividad no depende tanto de la redacción de la cláusula, como de su ejercicio, criterio que conviene revisar a la luz de la evolución jurisprudencial recaída en este asunto.

Veníamos diciendo que, ciertamente, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles ), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil , Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). Pero se constata en la realidad legislativa que se trata de modulaciones más agresivas de la norma general del art. 1129 del Código Civil .

En efecto, en situaciones de procedimientos declarativos, el deudor puede perder el beneficio del plazo por incumplimiento grave de sus obligaciones, tal y como, con carácter general, establece el art. 1129 Cc . Y al respecto, las SSTS de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de junio de 2008 y 515/2011 , de 17 de febrero, venían indicado, que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

En tal caso, el acreedor deberá activar la tutela declarativa de su derecho, que exige resolver el contrato.

Pero no es el caso de una cláusula de vencimiento anticipado y pacto de liquidez correlativo consignados en un contrato de préstamo hipotecario. En este supuesto la resolución es declarada por el mismo acreedor, que, por su propia voluntad, exige, vía ejecución, desde ese instante, principal, intereses ordinarios, moratorios y costas. Basta con la simple declaración del acreedor, liquidación unilateral y simple notificación de saldo deudor. Esta facultad coloca a la acreedora en una situación de fuerza frente al deudor que no paga las cuotas sucesivas pactadas. Puede darse el caso de que lo haga imponiendo también su posición de superioridad en el ejercicio de los derechos que le confiere el pacto, por ejemplo, en el caso de préstamos hipotecarios de larga duración, con el vencimiento de tan solo una cuota mensual impagada, sin consideración alguna a la situación del deudor.

Esa situación no es la prevista en el art. 1129 Cc , y, además, caso de que se pacte, puede ser contraria a la legislación protectoria de cláusulas abusivas. Así, es cláusula abusiva, según la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la de autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo, o a resolver el contrato de duración indefinida sin motivos graves. En el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, también son abusivas las cláusulas de imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, en particular, las que se refieran a contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que no se ajusten a su normativa específica.

El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula ( rectius , su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa (STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esa sentencia, decidido el asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013 , considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivos en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

El pacto que nos ocupa está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad. La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693,2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades. La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

Nótese que el precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que la letrada del pacto o cláusula habilite el vencimiento a partir de tres cuotas o más. La cuestión es aplicar este criterio a una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto (cláusula sexta bis) por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693,2 LEC . Se utiliza el argumento de que, al momento de su redacción, se ajustaba a la redacción originaria de la LEC, pero, en realidad, no caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo.

Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias, y en el supuesto de autos también (de hecho, es el motivo de inadmisión), es que su ejercicio se ajusta a la norma. Dicen las entidades bancarias, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693,2 LEC . Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desmerecido ese argumento. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13 ) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre , una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC . Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como norma supletoria.

Esta solución entronca con la declaración del Tribunal de Luxemburgo, cuando decía en la Sentencia Unicaja Banco, de 21 de enero de 2015 , que permitía al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6 , apartado 1, de la Directiva 93/13 , y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Pero se olvida que el mismo Tribunal (Auto de 17 de marzo de 2016, Asunto Ibercaja C-613/2015 ) limita ese supuesto para el caso de que la supresión de la cláusula supusiera para el consumidor una penalización, supuesto que no se da al suprimir la cláusula de vencimiento anticipado, porque la reclamación declarativa posterior no incluiría intereses de demora. Dicho de otra forma, en ejecuciones hipotecarias es difícil hablar que la supresión de una garantía del acreedor empeore la situación del consumidor, mejore o empeore la situación del profesional.

Definitivamente, la S. del TUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Ninguna referencia al ejercicio de la cláusula al caso concreto en el enjuiciamiento del carácter abusivo de la cláusula, por lo que es indiferente que el Banco haya ejercicio la cláusula con una (redacción contractual) o con 11 (acta de liquidación de saldo) cuotas impagadas.

Ateniéndonos a dichos parámetros de análisis, hay que decir: (1) incumplir obligaciones accesorias como el impago de seguros de hogar o vida, limitaciones de arrendamientos y similares, no es esencial; (2) incumplir una sola cuota en un préstamo a 25 años no es esencial ni grave; (3) el vencimiento anticipado en ejecuciones hipotecarias en la forma pactada es una excepción, puesto que sólo en la medida en que está previsto en el art. 693,2 LEC y se encuentre inscrito, es posible su ejercicio; (4) no hay más remedio para evitar esta cláusula que el denunciarlo a través de los tribunales por la vía de ejecución como se ha hecho ( art. 695,1 , 4º) o en un procedimiento declarativo ( art. 698 LEC ).

En consecuencia, la cláusula sexta bis sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva. En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso, el art. 695,3 LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. En este caso, no cabe duda que con la declaración de vencido por el Banco se ha liquidado el préstamo y se ha presentado la demanda. Si no existiera esa cláusula, el Banco no podría presentar la ejecución si apoyándose en el supuesto del art. 1129 Cc .

Por lo demás, acudir a los hechos consumados, en el sentido de que no cabe producir efectos claudicantes, esto es, la pérdida del carácter ejecutivo de la escritura dado el daño desproporcionado que genera, y permitir que la ejecución continúe en la medida en que sí que consta el incumplimiento del deudor, redunda de suyo en un efecto desaliento en la protección de los consumidores y usuarios. El principio de efectividad de la protección del consumidor exige reclamar, ciertamente, el efecto desaliento, pero en el lado del acreedor, con el fin de que no le resulte beneficioso a los profesionales la utilización de cláusulas abusivas.

Recordar, por otra parte, que las consecuencias de la nulidad de cláusulas abusivas son totales, como ha dicho la STJUE de 19 de diciembre de 2016. En consecuencia, procede declararlo así.

A la vista de lo expuesto, y sin necesidad de conocer de los restantes motivos del recurso se acuerda el sobreseimiento del procedimiento, estimando el motivo de oposición.



TERCERO: No se hará expresa mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec ). Este procedimiento se hará extensivo a las de 1ª instancia, dado el cambio de criterio de esta Sala.

Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La estimación del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 15 de septiembre de 2014, dictado por el Juzgado Mixto nº 2 de Berja en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 544 de 2012, y declarando la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, se acuerda el sobreseimiento del procedimiento, debiendo las partes usar de su derecho como corresponda, sin expresa mención de las costas de ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.