Auto CIVIL Nº 168/2017, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 708/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
AUTO: 00168/2017
Modelo: N10300
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: AMD
N.I.G. 10037 41 1 2009 0000772
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000708 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CACERES
Procedimiento de origen: EFM EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000022 /2017
Recurrente: Guadalupe
Procurador: ANTONIO RONCERO AGUILA
Abogado: JUAN MANUEL HURTADO MUÑOZ
Recurrido: Fabio
Procurador: MARIA VICTORIA MERINO RIVERO
Abogado: PABLO PEREZ BELAMAN
A U T O NÚM. 168/17
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE :
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS :
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
____________________________________ ___________
Rollo de Apelación núm. 708/17 =
Autos núm. 22/17 (Ejecución Forzosa Proceso Familia) =
Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Ejecución Forzosa en Procesos de Familia núm. 22/17 del Juzgado de 1ª Instancia
núm. 6 de Cáceres, siendo parte apelante la ejecutada, DOÑA Guadalupe , representada tanto en la
instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Roncero Aguila, viniendo defendida por
el Letrado Sr. Hurtado Muñoz; y siendo parte apelada el ejecutante, DON Fabio , representado tanto en la
instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Merino Rivero, viniendo defendido por
el Letrado Sr. Pérez Belamán.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Cáceres, en los Autos núm. 22/17, con fecha 17 de julio de 2017, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR la oposición formulada por Dª. Guadalupe representada por el procurador Sr. Antonio Roncero Águila frente a D. Fabio representado por la procuradora Sra. María Victoria Merino Rivero.

Debo mandar y mando seguir adelante la ejecución ordenada en autos. Con expresa condena en costas para la parte ejecutada.

No procede adoptar en el procedimiento en que nos encontramos ni orden de protección ni alejamiento, así como tampoco vigilancia médica, sin perjuicio de que la parte lo solicite en el procedimiento que corresponda.'.



SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la ejecutada se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal del ejecutante presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; en fecha 6 de noviembre de 2017 la Sala dictó auto denegando el recibimiento a prueba en la alzada propuesto por la representación procesal de la apelante. Frente a este auto se interpuso recurso de reposición que, tras los trámites legales correspondientes, fue desestimado por auto de 19 de diciembre de 2017; y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..



QUINTO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al Auto de fecha 17 de Julio de 2.017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Cáceres en los autos de Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales (Ejecución Forzosa en Procesos de Familia) seguidos con el número 22/2.017 (Pieza de Oposición a la Ejecución con el mismo número), conforme al cual se acuerda (entre otros particulares que no afectan al Recurso de Apelación interpuesto) desestimar la Oposición a la Ejecución formulada por Dª. Guadalupe frente a D. Fabio , y se acuerda, se declara procedente y se manda que siga adelante la Ejecución frente a la parte ejecutada en los términos acordados en el Auto de fecha 8 de Febrero de 2.017, con imposición de las costas del Incidente de Oposición a la Ejecución a la parte ejecutada oponente, se alza la parte apelante -ejecutada, Dª. Guadalupe - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 749 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la inexistencia de la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal, y, en segundo lugar, error en la valoración de la prueba (donde se incluye la Alegación Tercera del Recurso en relación con la falta de consideración de los intereses primordiales de la menor). En sentido inverso, la parte apelada -ejecutante, D. Fabio -, se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 749 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la inexistencia de la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal. El motivo plantea la problemática relativa a si el Ministerio Fiscal debe ser parte necesariamente en los Procesos de Ejecución dimanantes de Juicios Declarativos donde han estado interesados menores. Y, a nuestro juicio, la respuesta a tal problemática no puede ser única ni unívoca.

Es cierto -en este sentido- que el artículo 749 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado 2, contempla la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal; precepto que debe cohonestarse con el artículo 748 del mismo Texto Legal cuando, en el ámbito de la aplicación del Título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se refiere -por lo que ahora interesa- a los Procesos que versen sobre nulidad del matrimonio, separación y divorcio y los de modificación de medidas, así como los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra otro en nombre de los hijos. Sin embargo, no se incluyen en esta sede los Procesos de Ejecución; hasta el extremo de que el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (bajo la rúbrica de 'Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas'), se remite a lo dispuesto en el Libro III de esta Ley, con las especialidades que contempla, sin que hiciera referencia a que fuera preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal. Por lo demás, el artículo 538 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone, en su apartado 1, que son parte en el Proceso de Ejecución la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la Ejecución y la persona o personas frente a las que se despacha.

De este modo, entendemos que la intervención o no del Ministerio Fiscal en los Procesos de Ejecución interpuestos en aras del cumplimiento de los pronunciamientos sobre medidas adoptadas en Procesos de Derecho de Familia, dependerá, tanto de la naturaleza de la medida cuya ejecución se pretende, como del real destinatario de la misma y de la afectación -o no- sobre los intereses del menor. En el supuesto que, en el presente Proceso de Ejecución, se somete a nuestra consideración, no se estima preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal por cuanto que la Ejecución se limita a la realización de un concreto requerimiento para que uno de los progenitores cumpla lo acordado en Resolución Judicial firme, sin más, siendo la destinataria de tal requerimiento, con exclusividad, Dª. Guadalupe ; por tanto, la afectación del menor no es apreciable, sin perjuicio de los motivos que la parte requerida pudiera alegar frente o con motivo del requerimiento (ex artículo 152.5 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); de modo tal que cualquier óbice al cumplimiento de la medida, después de un requerimiento, como acto de Ejecución, no tendrá cabida en este Proceso de Ejecución, sino a través del correspondiente Proceso de Modificación de Medidas, donde sí habrá de ser parte, necesariamente, el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- El segundo de los motivos del Recurso acusa el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en el Auto recurrido, por el que se desestima la Oposición deducida frente a la Ejecución despachada por Auto de fecha 8 de Febrero de 2.017 (motivo donde se incluye -como ya se ha indicado- la Alegación Tercera del Recurso en relación con la falta de consideración de los intereses primordiales de la menor). Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el segundo de los motivos del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en el Auto recurrido por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge el Auto recurrido.



CUARTO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en el Auto recurrido resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del segundo de los motivos del Recurso. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho del Auto recurrido, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte ejecutada apelante en el segundo de los motivos del Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho del Auto recurrido que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en el Auto recurrido no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte ejecutada apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el segundo de los motivos de la Impugnación, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en el Auto recurrido resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- En este sentido, conviene significar que únicamente el cumplimiento de lo ordenado en la Sentencia 111/2.009, de 7 de Octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Cáceres en los autos seguidos con el número 138/2.009 (cuya carga de su prueba incumbía a la parte ejecutada) constituye motivo hábil de oposición a la Ejecución (ex artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); cumplimiento que, sin embargo, no ha sido en modo alguno acreditado, sino que -antes al contrario- ha resultado demostrado el obstáculo puesto de manifiesto por la parte ejecutada al cumplimiento del régimen de visitas establecido en la indicada Resolución; siendo de destacar que la Sentencia de fecha 7 de Octubre de 2.009 aprueba la Propuesta de Convenio presentado por las partes de fecha 11 de Septiembre de 2.009, donde ambas partes acordaron -por lo que ahora interesa- que el padre 'podrá estar en compañía de la menor, Carla , todos los sábados, desde las 10.00 a 11.00 horas, en el Servicio del Punto de Encuentro, en DIRECCION000 Cáceres (previa confirmación del horario por dicho Centro), pudiéndose variar la hora semanal por dicho Centro, para encajarla con su disponibilidad de horarios'. En el Escrito de Oposición a la Ejecución (en un posicionamiento que se reitera en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación), la parte ejecutada apelante ha reconocido, sin ambages, que el régimen de visitas establecido en la Resolución Judicial firme no se estaba cumpliendo (tal y como había alegado la parte ejecutante en la Demanda de Ejecución), manifestando no obstante -en descargo y de forma resumida- que el incumplimiento no era imputable al progenitor custodio, sino a la propia voluntad de la hija menor de no querer estar con su padre, aludiendo, incluso, a una situación de tensión de la hija cuando tiene que cumplir el régimen de visitas fijado a favor del padre. Sin embargo, si se examinan las alegaciones expuestas por la parte ejecutada apelante en los referidos Escritos Expositivos, puede apreciarse -sin dificultad- que la progenitora custodia (la madre) justifica la actitud de la hija, apelando -sucintamente- a una situación de enfrentamiento entre los progenitores de una magnitud trascendente, que incluye la interposición de denuncias penales, y sobre las cuales no entrará a valorar este Tribunal, porque no que afecta a la decisión de este Incidente de Oposición a la Ejecución.

Sin perjuicio de afirmar que, en modo alguno, resulta relevante (a los efectos -se insiste- de la resolución del Incidente de Oposición a la Ejecución) que la menor hubiera manifestado su deseo de no visitar a su padre, ello, en todo caso, no justifica la decisión de la madre de suspender (o, incluso, de suprimir) el limitado régimen de visitas establecido, como tampoco el no propiciar el cumplimiento del referido régimen de visitas; de tal modo que no es esta sede procedimental la adecuada para dirimir la cuestión relativa a si resultaría -o no- procedente la modificación de tal régimen de visitas (que es lo que subyace en el posicionamiento que ha mantenido la parte ejecutada en este Proceso), como tampoco es adecuado practicar la audiencia judicial de la menor (que sí lo sería en un proceso declarativo de Modificación de Medidas Definitivas), habida cuenta de que -en tanto no se modifique el régimen de visitas de la hija menor establecido a favor del padre- el vigente -y el que debería estar siendo aplicado- tiene que cumplirse en los términos establecidos en la Resolución Judicial firme; sin que se advierta la presencia de motivo alguno que impidiera su desarrollo, y menos aún que demandara su eventual suspensión.

No existe, pues, causa alguna que justificara razonablemente la oposición de la madre (parte ejecutada en este Proceso) al cumplimiento del régimen de visitas de la hija menor establecido a favor del padre en la Sentencia de fecha 7 de Octubre de 2.009 , debiendo advertirse que el despacho de la Ejecución se ha limitado a requerir a la ejecutada, Dª. Guadalupe , para que de forma inmediata, proceda a cumplir en sus propios términos el Convenio, así como a adoptar las medidas adecuadas para el libramiento del Protocolo de Derivación al Servicio de Encuentro Familiar dependiente de la Consejería de Salud y Política Social de la Junta de Extremadura, para su aprobación por el Tribunal; requerimiento que permite a la parte requerida (ejecutada) efectuar alegaciones ( artículo 152.5 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y que, desde luego, pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia. Con todo, si la parte ejecutada considera que las circunstancias se han visto modificadas o alteradas de manera sustancial y no resulta procedente ni adecuado para el interés de la hija menor la continuación del régimen de visitas en los términos que ambas partes convinieron y que se aprobó por Resolución Judicial, ha de promoverse el correspondiente Proceso de Modificación de Medidas, y dirimirse allí la eventual modificación de las visitas acordadas a favor del padre. Por este motivo, resultan irrelevantes los documentos que ha pretendido incorporar al Proceso de Ejecución la parte ejecutada, en la medida en que, a través de la ejecución de una Resolución Judicial firme, no pueden modificarse las medidas que, en aquella Resolución, se hubieran adoptado. Y, finalmente, conviene significar que la decisión adoptada en este Proceso de Ejecución no afecta al interés superior del menor. En efecto, la suspensión, o en su caso supresión, del régimen de visitas establecido a favor del padre ha de dirimirse en un Proceso declarativo y de plena cognición (Proceso de Modificación de Medidas), debiendo convenirse en que, en principio (y salvo causa que justifique lo contrario y que se acredite en debida forma), deben propiciarse (e incluso fomentarse) las relaciones paterno filiales para una adecuada formación integral del menor. Además, la Ejecución que se ha promovido descansa en una actuación ejecutiva que afecta únicamente a la madre de la menor, consistente en que se le requiera para que se cumpla el régimen de visitas aprobado por Resolución Judicial, por lo que tal requerimiento en ningún caso puede resultar perjudicial para el interés de la hija menor.

Consiguientemente, el segundo motivo, en todas sus vertientes (al igual que el primero) y, por tanto, el Recurso, no pueden tener, en ningún caso, favorable acogida.



SEXTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación del Auto que constituye su objeto.

SEPTIMO.- Desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª.

Guadalupe contra el Auto 116/2.017, de diecisiete de Julio, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Cáceres en los autos de Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales (Ejecución Forzosa en Procesos de Familia) seguidos con el número 22/2.017 (Pieza de Oposición a la Ejecución con el mismo número), del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada Resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no se dará ulterior recurso.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así lo Acuerda y firma la Sala. Certifico.

E.E./