Auto CIVIL Nº 168/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 355/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000355/2018
Sección Séptima
AUTO Nº 168
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as:
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
En Valencia a veintinuevede mayo de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación
los autos de Monitorio Propiedad Horizontal - 000049/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE LLÍRIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s COFIDIS
SA SUCURSAL EN ESPAÑA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FRANCISCO JOSE BARREIRO PIÑAy
representado por el/la Procurador/a D/Dª CARLOS MOYA VALDEMORO.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO .- En las expresadas actuaciones y con fecha 28 de marzo de 2018, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: '1º DECLARO LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS QUINTA, SEXTA, OCTAVA Y NOVENA DEL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LAS PARTES. 2º REDUCIR EL IMPORTE DE LA RECLAMACIÓN A 1.034 €. DÉSE TRASLADO DE ESTA CIFRA A LA PARTE DEMANDANTE POR SI LA ACEPTA PARA EL REQUERIMIENTO PAGO A LOS EFECTOS DEL ARTÍCULO 815.3 DE LA LEC '.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del demandante, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 23 de mayo de 2018, fecha en la que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de la demandante, Cofidis Sucursal en España, se interpone recurso de apelación contra el auto de 28 de marzo de 2018 que declara la nulidad por abusiva de las cláusulas 5, 6, 8 y 9 del contrato denominado cuenta de crédito Dineroya, y reduce el importe de la reclamación a 1.034 €, por lo que interesa su revocación y se dicte otro que acuerde la admisión por el importe reclamado menos 707,54 € por cuotas de seguro.

Los antecedentes procesales son los siguientes: a) Por Cofidis se presenta solicitud de juicio monitorio en reclamación de 4.376,37 € a que asciende el saldo deudor al cierre de la cuenta en fecha 2 de septiembre de 2016, dirigiéndola frente a D. Juan Enrique ; b) Por providencia de 28 de febrero de 2018 se da audiencia a las partes por la posible nulidad de las clausulas 5ª, 6ª, 8ª y 9ª, y por la representación de Cofidis se presenta escrito de alegaciones; c) Por auto de 28 de marzo de 2018 se declara la nulidad de las cuatro cláusulas citadas y reduce el importe de la reclamación a 1.034 €; la demandante interpone recurso de apelación.



SEGUNDO.- El recurso impugna todos los pronunciamientos que declaran la nulidad de las cláusulas de intereses remuneratorios, indemnización por daños y perjuicios del 8% y comisiones.

El importe total reclamado de 4.734,08 € se desglosa en las siguientes partidas: 2.246,66 € de intereses remuneratorios, 707,54 € por importe del seguro, 252,17 € por gastos indemnizatorios por el vencimiento anticipado y 136 € en concepto de comisiones.

(i) Los intereses remuneratorios están fijados en las cláusulas quinta y sexta y según la cantidad dispuesta el interés a cobrar varia. Se indica que el TAE oscilará entre el 24,51 % y el 10,95%, aunque tiene un asterisco en el que se indica que se trata de un mero calculo teórico cuando no se ha contratado seguro, no existen comisiones, ni penalizaciones, ni indemnizaciones. En la cláusula quinta y sexta se indica la formula concreta para su cálculo.

Se declara nula por ser ininteligible al incorporar distintos conceptos que no se sabe a qué corresponden.

Cita la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Valencia que en idéntico supuesto declaró la nulidad por falta de transparencia.

Se alega en el recurso que el juzgador de instancia no puede entrar a valorar de oficio la posible abusividad o el carácter usurario de los intereses remuneratorios en un procedimiento monitorio al tratarse de un elemento esencial del contrato para los que la Directiva 93/13/CEE niega esa posibilidad. Ello no significa que requerido de pago el deudor, este no pueda oponer la nulidad por abusiva de esa cláusulas.

Se comparte el criterio de la parte recurrente, y como exponente se cita la sentencia Sección Novena AP Valencia de 14 de abril de 2015 , nº 105, que dispone:

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos del recurso de apelación, y dados los términos de la sentencia dictada en la instancia, se hace preciso indicar que la acción ejercitada por la parte actora, respecto de los intereses remuneratorios y moratorios del contrato de tarjeta de crédito suscrito el 12 de enero de 2005, venía fundada en los artículos 7 y 8 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación , no obstante lo cual tanto en el escrito de demanda como en el de interposición del recurso, se alega por dicha parte el carácter leonino, usurario, abusivo y desproporcionado de los intereses remuneratorios (y también moratorios); tal confuso planteamiento se traslada al suplico de ambos escritos, y no obstante la ausencia de alegación alguna en relación con los intereses moratorios, se solicita lanulidad de los intereses remuneratorios y de los moratorios.

Centrado así el debate, lo primero a tener en cuenta es que los intereses remuneratorios vienen referidos al objeto principal del contrato ( en este caso el precio del dinero del que puede disponer la Sra. Marcelina ), que conforme a la STS de 18 de junio de 2012 no puede ser objeto de control de su contenido por vía de condiciones generales de la contratación, señalando que "el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' ", de tal forma que, como señala la STS de 9 de mayo de 2013, no cabe un control del precio. Cabe añadir que el decimonoveno considerando de la Directiva 93/13 indica que '... a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni acláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad /precio de la mercancía o de la prestación'.

En línea con dicha tesis, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la cuestión objeto del presente recurso -nulidad de los intereses remuneratorios-, por lo que no cabe más que reproducir lo dicho al respecto en el reciente Auto de 13 de noviembre de 2014 (R.A 531/14; Pte. Sra. Andrés): ' (c) no entendemos procedente el análisis de abusividad... relativo al 'precio' del contrato, esto es, al interés retributivo, como ha efectuado el Juzgado, fundándose en la falta de claridad de la cláusula. Sin entrar a valorar tal extremo, porque entendemos es claramente improcedente su análisis por esta vía, apuntaremos que: - El tipo de interés es una cuestión esencial y negociada entre las partes. No puede alegarse oscuridad ni ocultación, porque los términos del contrato, en este aspecto, son determinantes del precio del contrato. .../...

- ... El control de transparencia tal y como ha sido admitido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, primero obiter dicta en Sentencia 406/2012, de 18 de junio , y posteriormente en la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichascláusulas se redacten de manera clara y comprensible '.

Procede estimar el motivo de apelación.

(ii) El auto recurrido declara nula la cláusula novena en lo relativo al cobro de una indemnización por daños y perjuicios equivalente al 8% de la cantidad pendiente de pago. Su fundamento es que encubre los intereses moratorios que se dice no se aplican y existe una posición uniforme de los tribunales sobre esa cláusula.

Se alega que son gastos derivados del vencimiento anticipado y es del 8 % del capital pendiente de amortización e insiste en que no son intereses moratorios.

Se desestima el recurso al coincidir este tribunal con la posición de otros tribunales de que ese porcentaje encubre un interés moratorio, y como fundamento se inserta el de la sentencia dictada por la Sección Sexta de la AP de Valencia en fecha 17 de junio de 2014 , nº 188, que dispone: '

SEXTO.- Del interés moratorio encubierto.

Es cierto que los intereses moratorios no se mencionan ni en el escrito de demanda (folios 6 a 10), ni en el contrato suscrito por las partes (folios 9 y 10), ni en la 'certificación' que se aportó con él (folios 17 y 18), ni la actora recurrente reclamó el pago de tales intereses, al menos con este nombre. Pues aunque sostiene que no aplica intereses moratorios, lo cierto es que en el contrato se encubren bajo la denominación de 'indemnización del 8% sobre la cuota impagada' a la que se refiere la cláusula 7ª, o 'penalizaciones por mora' a la que se refiere la cláusula 8ª, cuando dicen: ' 8. Impagados: El impago de alguna mensualidad a su vencimiento, facultará a Cofidis para exigir al titular, sin necesidad de intimación del acreedor, además del pago de la misma, una indemnización del 8% sobre la cuota impagada. Cofidis podrá capitalizar dicha indemnización a los efectos del artículo 317 del Código de Comercio , siendo la cantidad resultante la deuda líquida exigible. Dicha indemnización se aplicará sobre dicha deuda cada vez que, siendo nuevamente presentada al cobro, resulte impagada. La reclamación extrajudicial de la deuda impagada lo cual facultará a COFIDIS para exigir al prestatario, además del pago de la misma, una penalización del 8% sobre dicha deuda. Todos los gastos que se produzcan como consecuencia de reclamación (extrajudicial o judicial) de la deuda, incluidos en su caso los de Abogado y Procurador, serán a cargo del deudor.

9. Incumplimiento de obligaciones: En caso de datos confidenciales inexactos, uso fraudulento o abusivo de los medios de utilización de la cuenta, sobrepasar el limite de autorización de la cuenta o incumplimiento de las obligaciones dimanantes en este contrato, falta de pago total o parcial de cualquier mensualidad a su vencimiento, Cofidis podrá bloquear la cuenta de crédito y los medios de utilización de la misma y considerar vencida, en su beneficio, toda la obligación y exigir el reembolso inmediato del capital que quede por amortizar incrementado por los intereses vencidos y no pagados, penalizaciones por mora y gastos ocasionados; igualmente podrá exigir un 8% del capital pendiente de amortización en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Los titulares vendrá obligado a restituir a Cofidis todos los documentos y medios de utilización (tarjeta...) que son de su propiedad.' Desde luego, llámese como se llame, lo que predispuso en esascláusulas la prestamista son intereses moratorios, pues no otra es la naturaleza y razón de ser de ese interés del 8% sobre la cuota impagada que, sumado al 21,34%, cada vez que fuera presentada al cobro, debería abonar la prestataria morosa, agravado con el pacto de anatocismo, más otro 8% al producirse la reclamación extrajudicial. Por lo tanto, es procedente analizar si corresponde aplicarles la sanción denulidad .

La sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 14 de marzo de 2013 , asunto C-415/11 , Mohamed Aziz y Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), dice sobre la cláusula de fijación de los intereses de demora: «74 En segundo lugar, en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.» Por ello, a efectos de fundamentar el criterio sobre el carácter abusivo o no de los intereses resultantes, debemos tener en cuenta el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal por el legislador en los últimos tiempos. Así, el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , dispuso que 'En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero'; mientras que el apartado V29 de la Disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , introducida por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, atribuyó expresamente el carácter de cláusula abusiva a la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo 'un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero'. El artículo 20.4 de la vigente Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo, recoge literalmente la misma limitación del viejo artículo 19.4.

En el momento de la concertación del préstamo, el 14 de mayo de 2001, el interés legal del dinero, establecido por Ley 13/2000, de 28/12/2000, era el 5,50%, y el interés de demora el 6,50%.

Debemos concluir, por tanto, que en el supuesto sometido hoy a nuestra decisión, lascláusulas contractuales que de manera encubierta establecieron el interés de demora en no menos del 29,34% superan en mucho el interés legal del dinero, y por ello sonabusivas y desproporcionadas.

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, mantiene el mismo carácter nulo de lascláusulas abusivas al recoger en su artículo 85.6 , en relación con el artículo 83 que: '1. Lascláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por lanulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

A estos efectos, el Juez que declare lanulidad de dichascláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

Sólo cuando lascláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato'.

Sin embargo, esa solución que permitía moderar el tipo de interés moratorio, no puede mantenerse a la vista de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 14 de junio de 2012 (petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona - España) - Banco Español de Crédito, S .A./ Joaquín Calderón Camino (Asunto C-618/10 ), que en cuanto a la moderación judicial de una cláusula abusiva razona, que: «69. ... si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de lascláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, talescláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizarcláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse lanulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

70. Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de lascláusulas abusivas ...

Y concluye declarando que 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara lanulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva '.

En consecuencia, debemos declarar lanulidad de la cláusula que fijó el interés de demora en no menos del 29,34%, y teniéndola por no puesta, la cantidad objeto de condena queda reducida al principal adeudado'.

La cláusula es nula por abusiva, en 2010 el interés legal del dinero estaba en el 4% y el de demora en el 5% y si al primero se aplica el incremento de dos puntos porcentuales seríaa del 6% y no del 8% como dispone la clúsula por lo que desde esa perspectiva del control de abusividad del interés moratorio es nula.

Procede desestimar el motivo.

(iii) En relación a la nulidad de la cláusula octava relativa a comisiones se alega por la recurrente que esa comisión está destinada a cubrir los gastos que conlleva el recobro al cliente tras devolver un recibo, ya sean cartas certificadas o llamadas de gestores de cobro, y su validez esta reconocida en las sentencias que cita.

Se desestima el motivo, nos remitimos al fundamento de la sentencia de la Sección Octava de 29 de mayo de 2015 , nº 157 que dispone: ' Con carácter general y, respecto de la exigibilidad de las comisiones bancarias hemos de tener en cuenta su marco normativo: el cobro de comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades bancarias aparece regulado, por un lado, en el apartado quinto del Capítulo Primero de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 12 de diciembre de 1989, por la que se fijan los tipos de interés y comisiones, así como las normas de actuación, información a clientes de las entidades de crédito (derogada por la letra a) de la disposición derogatoria única de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), conforme al cual: '...Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente. No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo.

En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...'. Y, por otro lado, en la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en la que se dispone: '1. Todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular. Las tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza habitualmente. Podrán excluirse de las tarifas las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y las que puedan corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a servicios de factoraje sin recurso. No obstante, podrán incluirse en las tarifas, con carácter indicativo, comisiones para estos servicios, sin perjuicio de que se les aplique en cada caso el tipo pactado. En las tarifas de comisiones y gastos repercutibles se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. No se tarifarán servicios u operaciones no practicados... 2. Las Entidades no podrán cargar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas, aplicando condiciones más gravosas, o repercutiendo gastos no previstos. Se exceptúan de esta regla las comisiones señaladas expresamente como indicativas, según lo dispuesto en el penúltimo párrafo del apartado precedente... 3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Consecuentemente, no podrán exigirse comisiones de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente por valoración, o reiterarse su aplicación en otros descubiertos no pactados que se produzcan antes de la siguiente liquidación de la cuenta....' En aplicación de las citadas normas, se hace imprescindible, para considerar debidas las comisiones litigiosas, no sólo que las mismas hayan sido previstas en los contratos suscritos entre las partes, esto es, que hayan sido expresamente pactadas sino que las mismas gocen de reciprocidad, esto es, que contra el pago de la misma el cliente reciba un servicio ('efectivamente prestado o gasto habido' dice la normativa bancaria referida). Significa, pues, que de no acreditar la existencia del servicio efectivamente prestado o la realidad del gasto, el pago de la comisión realizado por el cliente carecería de causa y el cobro se reputaría indebido surgiendo la obligación de su devolución. En este caso, examinaremos la alegación del recurso relativa a la improcedencia de la comisión por recibo impagado y así con independencia de que este pactada en el contrato lo cierto es que la comisión no responde a la prestación efectiva de un servicio por parte de la entidad bancaria por lo que procede el descuento de las cantidades reclamadas por dicho concepto.' En atención a lo expuesto, procede estimar en parte el recurso y se acuerda admitir a trámite la solicitud de juicio monitorio por un principal de 3.280,66 €.



TERCERO.- Al estimar en parte el recurso, artículo 398-2 LEC , no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos legales citadas y demás normativa de aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D.-Dª. Carlos Moya Valdemoro en representación de COFIDIS SUCURSAL EN ESPAÑA contra el auto de 28 de marzo de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Liria debemos revocar el pronunciamiento sobre la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio, confirmando el resto. Se reduce el importe del principal en la solicitud de juicio monitorio a 3.280,66 €. Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta instancia.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.