Auto CIVIL Nº 169/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 339/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº 339/2015
JUZGADO DE PRIMER INSTANCIA Nº 1 DE SANTA FE
ASUNTO: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 1.351/2012
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
A U T O Nº 169
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada, a 16 de octubre de 2015
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 339/2015,
en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 1.351/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa
Fe, seguidos en virtud de demandada de UNIÓN DE CRÉDITO PARA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E
INMOBILIARIA CREDIFIMO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A. BUILDINGCENTER,
S.A.U., representado por la Procuradora Dª . Pilar López-Cózar Ruiz y defendido por la Letrada Dª . Carmen
Rocío Espinosa Holgado, y BUILDINGCENTER, S.A., representada por la Procuradora Dª . Luisa Guzmán
Herrera; contra D. Bruno , D. Ismael y D. Laura , representados por la procuradora Dª . Concepción Padilla
Plasencia y defendidos por el letrado D. Luis Garrido García.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dicto auto en fecha 25 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la oposición extraordinaria formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Sánchez Valenzuela, en nombre y representación de D. Ismael , Dª Laura y D. Bruno , frente a la ejecución instada por UNIÓN DE CRÉDITO PARA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A., debo declarar y declaro que no ha lugar a la declaración de la nulidad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario a que se refiere este procedimiento. En consecuencia, debo acordar y acuerdo que continúe adelante el presente procedimiento por sus trámites y en las cuantías establecidas. Todo ello con imposición de las costas causadas en el presente incidente a D. Ismael , Dª Laura y D. Bruno '.



SEGUNDO: Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por la parte de demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 7 de julio de 2015 y formado rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto dictado en primera instancia desestima el incidente extraordinario de oposición formulado por la representación de los ejecutados Bruno , Ismael y Laura contra el despacho de ejecución instado por la entidad UNIÓN DE CRÉDITO PARA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA CREDIFIMO ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A., basada dicha oposición en la consideración como abusivas de las cláusulas recogidas en la escritura de préstamo hipotecario relativas a la liquidación unilareal de la deuda, cláusula suelo, intereses de demora y vencimiento anticipado.

Frente a la indicada resolución se alzan los ejecutados Bruno , Ismael y Laura reiterando, en su escrito de apelación, el carácter abusivo de las referidas cláusulas.

La parte apelada se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Dispone el artículo 572.2 de la LEC que 'También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. En este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación'.

En el caso de autos el pacto de liquidez se encuentra recogido en la cláusula décima de la escritura de préstamo hipotecario de 3 de Marzo de 2008.

Como se dijo en el auto de esta Sala de fecha 22 de Septiembre de 2014 'Este Tribunal de apelación, se ha pronunciado con reiteración sobre la validez del pacto de liquidez de la deuda para allanar con ello el requisito que es propio de las acciones relativas a la ejecución de títulos no judiciales, señalando que además de tener expresa cobertura, no sólo contractual, sino también legal en la normativa, tanto sustantiva como procesal, se ha visto respaldado por reiterada jurisprudencia de la que hace acopio la importante sentencia de 16 de diciembre de 2009 rechazando que este tipo de cláusulas puedan considerarse 'per se' abusivas y nulas, al señalar que 'el denominado « pacto de liquidez » -o «de liquidación»- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS.

de 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts.

520.1 , 550.1 y 4 , 572.2 y 573.1 y 3 LEC -. Esta es la finalidad del pacto - despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los artículos de la Ley de Defensa de los Consumidores'. Es más, añade esa Sentencia que 'el pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Constitucional ( SSTC de 10 de febrero de 1992 , y por el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de febrero de 2005 ) y recogido en el art. 572.2 LEC . ... cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-.'.

En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2001; 4 de julio de 2008; y 12 de diciembre de 2008'.



TERCERO.- Se alega también el carácter abusivo de la cláusula relativa a los intereses moratorios.

La Ley 1/2003, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su artículo 3 apartado Dos, ha añadido un tercer párrafo al artículo 114 de la Ley Hipotecario , en el que se establece que 'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la ley de Enjuiciamiento Civil .' En el caso de autos se pactó un interés de demora del 11,850 %, siendo así que, a la fecha del contrato, el interés legal del dinero era del 5,50 %, por lo que el interés moratorio no es desproporcionado ni superior en tres veces al interés legal del dinero, con independencia de que el interés de demora aplicado al capital pendiente de pago era del 10,10 %, como se desprende del certificado de saldo deudor aportado a las actuaciones.



CUARTO.- Se alega también el carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado.

Dice el artículo 693.2 de la LEC 'podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución'.

Como se dice en la sentencia en la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de Diciembre de 2000 'en orden a la validez de la cláusula de vencimiento anticipado debe señalarse que la misma ya fue cuestionada por Garrigues por quebrantar el art. 1256 del Código Civil , si bien dicha objeción podría salvarse si se concede a las dos partes contratantes y así se desprende de lo establecido en el núm. 17 de las cláusulas abusivas que añadió la Ley 7/1998 al art. 10 bis de la Ley 26/1984 pues sólo considera que el pacto de vencimiento anticipado tiene ese carácter si al consumidor no se le reconoce la misma facultad. Otro argumento que se esgrime en contra de la validez de esas cláusulas es que irían contra lo dispuesto en los artículos 1125 , 1127 y 1129 del Código Civil , ya que esos preceptos indican claramente que las obligaciones a plazo no serán exigibles hasta que el día llegue, que el plazo se establece en beneficio de acreedor y deudor y que se perderá el derecho al plazo en los supuestos que enumera, entre los que no se encuentra el incumplimiento por parte del obligado de sus obligaciones. Estos razonamientos son los vertidos en la sentencia del T.S. de 27-3-99 , dictada en un procedimiento de ejecución hipotecaria y en la que se invoca fundamentalmente la legislación hipotecaria, haciendo también referencia a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil y señalando que tampoco estos preceptos permitirían dar validez a una cláusula de este tipo. Esta resolución no fue seguida por otras posteriores pese a que son numerosos los supuestos que llegan al Tribunal Supremo en que una entidad bancaria o financiera reclama de su cliente las cantidades resultantes después de hacer uso de las cláusulas de vencimiento anticipado. En opinión de esta Sala existen argumentos que permiten defender la validez de dicha estipulación cuando existe justa causa para ello, es decir cuando no estamos ante un mero retraso en el cumplimiento sino ante una verdadera dejación de las obligaciones contraidas. En primer término cabe señalar que si partimos de que el préstamo bancario tiene carácter mercantil el art. 2 del Código de Comercio da prevalencia al uso de Comercio sobre el Código Civil y la habitualidad de dichas cláusulas desde hace muchos años en la práctica bancaria permitiría considerar que tiene tal carácter. Igualmente el art. 10 de la Ley 26/1984 parece admitir esta posibilidad cuando se concede también a la contraparte pues el núm. 17 de las cláusulas abusivas, añadida al art. 10 bis, claramente establece que tendrá este carácter 'si el consumidor no se le reconoce la misma facultad', y aun más claramente en el núm. 2 de esa lista a la que después nos referiremos, debiendo añadirse que la Ley de Crédito al Consumo en su art. 10 otorga a éste la posibilidad de reembolsar anticipadamente el préstamo aunque no se haya pactado nada al respecto. Por último la doctrina mayoritaria (García Cruces, Nieto Carol y Díaz Alabart entre otros) consideran que es abusiva la cláusula cuando se establece con carácter discrecional, pero no cuando va anudada al incumplimiento manifiesto de la contraparte. La facultad concedida a las partes en los contratos bilaterales por el art. 1124 del Código Civil no se ve menoscabada por la específica normativa aplicable a los consumidores, que sólo regula los efectos derivados de esa resolución pues no es infrecuente que se estipule que cuando proceda, se deriven consecuencias para el consumidor absolutamente desproporcionadas. En esta línea, en la lista de cláusulas abusivas añadida a la Ley 26/1984 por la Ley 7/1998, en el núm. 2 solo se considera como tal si no se concede el mismo derecho al consumidor,'salvo por incumplimiento del contrato o motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del mismo'.

En la reciente Jurisprudencia nos encontramos con la sentencia del TS de 17 de Febrero de 2011 conforme a la cual "'no cabe sostener la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo objeto de ejecución. Como señala la Audiencia, en la sentencia hoy recurrida, la posible controversia no existe tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, ya que en su artículo 693.2 admite la plena eficacia de tales pactos siempre que estén inscritos en el Registro de la Propiedad. Por otro lado -añade la Audiencia- es obvio que tanto las cantidades adeudadas ya vencidas como las vencidas anticipadamente pueden reclamarse en el procedimiento sumario de ejecución hipotecaria «debiendo descartarse la peregrina idea expuesta por el apelante de que los plazos ordinarios son los únicos que pueden reclamarse en este tipo de procedimientos, mientras que el vencimiento anticipado debería ejercitarse a través de otro procedimiento ordinario destinado a solicitar la resolución del contrato». Esta Sala tiene declarado en sentencia núm. 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000. Añade la sentencia núm. 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo'".

En el caso de autos se habían dejado de abonar más de tres mensualidades en el momento de formularse la reclamación por parte de la ejecutante.



QUINTO.- Se alega, por último, el carácter abusivo de la cláusula suelo.

Como ya se dijo por esta Sala en la sentencia de 5 de Septiembre de 2014 (Rollo 359/2014) 'esta Sección ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la problemática de la cláusula suelo, tanto como incidente el proceso de ejecución hipotecaria como dentro de los procesos declarativos, al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios y dentro del carácter circunstancial o el caso concreto que supone el análisis individualizado de cada uno de los supuestos en orden a la forma de incorporación, por las distintas entidades financieras, distintos periodos de contratación y de la observancia de los criterios legales y jurisprudenciales más recientes, ha venido mayoritariamente anulando aquellas cláusulas suelo que no superan desde la filtros de adecuada información, claridad y transparencia el control de válida incorporación y contenido, en el ámbito de la contratación por adhesión a las condiciones generales, extremo este último que de manera genérica se cuestionaba ya por la entidad demandada al contestar a la demanda, sin ninguna posibilidad de éxito.

Como decíamos a partir de nuestra Sentencia de 18 de octubre de 2013 y Autos, entre otros, de 13 de enero y 21 de febrero de 2014 , el control de las cláusulas abusivas, por exigencia del derecho comunitario y conforme con la Doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , impone más allá del carácter abusivo de la cláusula concreta el que haya de examinarse también el control de transparencia, como parámetro de validez de la cláusula predispuesta con especial atención en su análisis sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, de modo que deberá ser considerada abusiva la condición general, si calificamos como tal la cláusula suelo que nos ocupa, tanto si llegamos a la conclusión de que el consumidor no ha percibido que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, como si la forma y estilo de su inclusión no se le ha permitido un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquella cláusula puede jugar en la economía del contrato, pues, en esencia, en este tipo de contratación resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión y prestar su consentimiento con pleno conocimiento de causa.

Esto es, se está ante una estipulación incorporada a una condición general de la contratación, lo que equivale a cláusulas predispuestas (previamente redactadas antes de negociar cada contrato concreto al que luego se van a incorporar), destinadas a servir para una pluralidad de contratos (vocación de generalidad tendente a disciplinar de modo uniforme diversos contratos) y cuya incorporación haya sido impuesta por una parte (por iniciativa exclusiva del predisponente) a la otra adherente (que o se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Se trata por lo tanto, en sentido negativo, de cláusulas no negociadas individualmente (lo que no entraña su ilicitud al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa), en las que se admite la libertad de contratación, pero no la libertad contractual del poder influir en el contenido de la misma.

En este contexto señalábamos, a propósito de la denominada cláusula suelo de limitación del tipo de interés variable, que la jurisprudencia ( Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ) ha señalado que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar o debe renunciar a hacerlo.

Esto es, como claramente pone de relieve esta Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, no es equiparable el desconocimiento de una cláusula con la imposición de la misma. El empresario, al configurar la oferta, puede imponer al consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a conocerla, debe aceptar para contratar. Tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de los elementos esenciales del contrato desde la perspectiva de la doctrina clásica, conforme al artículo 1.261-1º CC , como por exigirlo de forma expresa el artículo 5.1 LCGC, que establece que 'las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo'.

En definitiva, decía nuestra jurisprudencia que se admiten y aceptan estas condiciones generales, pero bajo un control de contenido y sometido a distintos filtros. Esto es, a costa de examinarlas, conforme señalaba la STS de 9 de mayo de 2013 , bajo 'un doble control de transparencia consistente en: 1º) superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, y el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y 2º) superar, además, una vez que puedan considerarse cumplidos los requisitos de incorporación a los contratos con consumidores, el control de transparencia, sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no ha percibido que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le ha permitido un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, -a lo que antes aludíamos- para garantizar que el consumidor disponga de la información necesaria para poder tomar su decisión teniendo en cuenta, incluso, el contexto en el que se enmarca la cláusula.'.

Esto es, el Tribunal Supremo en su Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 nos enseña que 'las cláusulas suelo son en principio lícitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría. Corresponde a la libre iniciativa empresarial el fijar el interés al que presta el dinero y el diseñar la oferta comercial que estime oportuna, pero siempre que comunique de forma clara, comprensible y destacada cuál es esta. El cliente debe poder ser consciente del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo con una barrera superior.'.

En ese sentido, en los autos dictados por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga en los recursos de apelación registrados con los números 89/2014 y 178/2014 , de fechas, respectivamente, de 17 y 19 de diciembre de 2014 , se destaca que la doctrina sentada por la sentencia de pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , ha sido consolidada por la de 8 de mayo de 2014 , en la que insistiendo en que la contratación con condiciones generales de la contratación constituye un modo genuino de contratar en el que son exigibles al predisponente las especiales obligaciones legales que se articulan en beneficio y protección del consumidor en un proceso cada vez más afinado, entre ellas la concerniente a la transparencia, se concluye que 'queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ). De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada.

Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013 , C- 427/11 y de 14 de marzo de 2013 , C-415/11, así como STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ). Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera 'transparencia formal o documental' sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada'. Ello implica que el control de transparencia no pueda superarse en virtud de una mera 'inteligencia gramatical de la formulación empleada', sino que haya de ser considerada en el ámbito global de la reglamentación predispuesta por la prestamista 'a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada'.

En el caso de autos esta Sala entiende que no ha existido la debida información y transparencia en cuanto a la inclusión de la cláusula suelo, insuficientemente explicada e introducida en la escritura pública de forma oscura y sin las garantías de comprensión precisas.

Y es que, en el caso presente, nos encontramos con una cláusula suelo redactada como un estipulación más, pactándose en la cláusula tercera un tipo de interés inicial expresándose que 'la cantidad prestada devengará un interés nominal del 5'850 por ciento anual hasta el día 10 de Septiembre de 2008', expresando la cláusula tercera bis a continuación, lo que podríamos denominar la variación del tipo de interés , expresándose que 'el tipo de interés será revisado en la fecha de expiración del plazo establecido en la cláusula anterior con periodicidad semestral a partir de dicha fecha', añadiendo que 'el tipo de interés a pagar por la parte prestataria será revisado al alza o a la baja, tomándose como índice la referencia interbancaria a un año (euribor), índice de referencia oficial para los préstamos hipotecarios a tipo variable..', continuando la redacción de dicha cláusula con la rúbrica 'ajuste del tipo de interés', en el que se dice que 'el índice aplicable será el que corresponda al segundo mes natural anteriora la fecha en que vaya a realizarse la revisión, el tipo de interés resultante será el tipo de interés a aplicar, sin decodificar, adicionando un diferencial de 1'350 puntos', para a continuación definir el tipo de referencia referencia sustitutivo' , y luego posteriormente se recoge, bajo la rúbrica 'indice de , cuatro párrafos dedicados a este supuesto, para, finalmente, en su párrafo quinto, hacer referencia a la cláusula suelo-techo, expresando 'el tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 20 por ciento ni inferior al 4'100 por ciento nominal anual'.

Estamos en presencia de una condición general de la contratación impuesta a los consumidores prestatarios por la entidad financiera predisponente, susceptible, por ende, de ser sometida a control de transparencia, aunque afecte a un elemento esencial del contrato, y merecedora de la consideración de abusiva, puesto que no ofrece información clara y comprensible al consumidor sobre las consecuencias económicas y jurídicas que supone esa acotación en la operativa contractual, de suerte que desdibuja el verdadero alcance de los pactos relativos a la variabilidad del interés de cara a la comparación de esa oferta contractual con otras concurrentes en el mercado.

En el presente caso, además, no se ha acreditado por la entidad ejecutante haber facilitado el folleto informativo ni la oferta vinculante, no bastando con las manifestaciones vertidas por el Notario en la escritura pues, dicho fedatario se limita a decir que 'ha tenido a la vista el documento que contiene la oferta vinculante presentada por la entidad acreedora..', pero no dice que le haya sido puesta a disposición la misma a los prestatarios, siendo insuficientes las advertencias que se recogen en la escritura sobre la disposición del proyecto de la misma a los prestatarios o del establecimiento de límites a la variación del tipo de interés.

y es que como dice la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 8 de Septiembre de 2014 ' Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

' En segundo lugar, una vez que ha quedado excluido el cumplimiento, por parte del predisponente, del deber de transparencia en el propio curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta cabe plantearse, en su caso, si este control queda acreditado en el ámbito de la 'transparencia formal o documental' que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante. Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable' (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Por último, debe destacarse lo recogido en la referida sentencia del TS por resultar de aplicación directa al caso de autos: ' En este sentido, atendido el marco de la contratación realizado, no se observa que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba. En efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo(sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable. En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula mas amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del 'interés variable' del préstamo'.

Es procedente la estimación del motivo, y por ende, la estimación parcial del recurso interpuesto.



SEXTO .- Como se dice en el auto de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga recaído en el Rollo de Apelación 739/14 'No debe olvidarse que la propia jurisprudencia del TJUE establece que los efectos de la nulidad por abusividad han de fijarse por los tribunales de cada Estado según su ordenamiento jurídico interno, de modo que si nuestro ordenamiento jurídico, como se ha puesto en evidencia por el propio Tribunal en su sentencia de 14 de marzo de 2013 adolece de la articulación precisa de un control judicial, ya sea de oficio o a instancia de parte, para la protección del consumidor frente a la cláusulas abusivas, ese pronunciamiento vinculante necesariamente entraña la interpretación de las normas procesales en la línea impuesta por la Directiva 93/13/ CEE del Consejo no sólo en lo que atañe a la exclusión del contrato de la cláusula nula, sino también al principio de conservación de la eficacia del propio contrato en lo que no resulte afectado por dicha cláusula, y este el caso de la garantía hipotecaria, puesto que la certificación del notario sobre la liquidación unilateral del crédito prevista en el art. 572 de la LEC , obviamente no afecta a la constitución de la hipoteca ni, por ende, a su consustancial ejecutividad, sino que constituye un requisito formal del título ejecutivo para dar acceso procesalmente a la ejecución, sin que dicha certificación tenga otro valor que el de revestir a la liquidación de una mera presunción de corrección que puede ser atacada por el ejecutado bien por la vía del art. 558.2 de la LEC , con una mera solicitud del ejecutado para que se designe perito que dictamine sobre el importe de la deuda, o por la de la pluspetición que contempla en apartado segundo del art. 695 del mismo texto legal , de suerte que, en cualquier caso, el Secretario Judicial o el Tribunal determinará el importe de la deuda sin necesidad de nueva intervención del notario para constatar la corrección de la liquidación, por lo que igualmente tiene capacidad el Tribunal para examinar la reliquidación del saldo exigible por cada uno de los conceptos que integran el crédito del prestatario, incluyendo la compensación, en su caso, de las cantidades pagadas indebidamente por el efecto retroactivo de la nulidad en el sentido apuntado por la sentencia del TS de 25 de Marzo de 2015 , a cuyo efecto la imputación de esas cantidades habrá de efectuarse conforme a los establecido en el artículo 654.3 de la LEC estos es, por el siguiente orden: intereses remuneratorios, principal e intereses moratorios. Ello se ve confirmado por las reformas introducidas por la Ley 1/2013 de 'medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social', con la que el legislador pretende dar cumplimiento al mandato de la referida Directiva conforme a la interpretación del TJUE, regulando los efectos de la declaración nulidad por abusividad, en la que se distinguen las cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución o determinen la cantidad exigible y el efecto de la nulidad en un caso y otro, siendo el sobreseimiento en caso de que la nulidad afecte a un cláusula que sirva de fundamento a la ejecución y, por ende, la perdida de ejecutividad por efecto de la propia reglamentación contractual, que tiene su reflejo procesal en lo dispuesto en el artículo 552.3 de la LEC , puesto que denegada la ejecución por esa causa el acreedor sólo podrá hacer valer sus derechos en el 'proceso ordinario correspondiente', no siendo este el caso de la mera pluspetición que se deriva de aplicación de un tipo de interés ordinario superior al aplicable, cuyo efecto no puede ser otro que el despacho de ejecución por la cantidad que resulte exigible una vez reliquidada la deuda y examinada por el Tribunal la corrección de la reliquidación, sin perjuicio de las plenas facultades que entonces le cabe al ejecutado de oponerse por pluspetición.

No debe olvidarse, por otra parte, la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Marzo de 2015 : ' Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

SÉPTIMO .- No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias, con arreglo a los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bruno , Ismael y Laura contra el auto de fecha 25 de Junio de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Fe en los autos de ejecución hipotecaria 1.351/12, debíamos: A) Declarar la nulidad de la cláusula relativa al límite a la variación del tipo de interés aplicable ('suelo') contenida en la cláusula TERCERA BIS de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de Marzo de 2008.

B) Acordar que se conceda por el Juzgado de Primera Instancia que ha dictado la resolución recurrida un plazo a la entidad ejecutante para que reliquide el crédito a efectos del despacho de ejecución, excluyendo, a partir del día de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 , la aplicación de la limitación al 4'100 % anual del tipo de interés remuneratorio, de modo que aplicará el tipo de interés resultante de sumar al tipo de interés de referencia el diferencial pactado y, en su caso, compensará las cantidades satisfechas indebidamente por el prestatario, imputándolas por el siguiente orden a los distintos conceptos: intereses remuneratorios, principal e intereses moratorios.

C) No hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en el incidente de oposición ni en el presente recurso.

D) Mantener la resolución recurrida en todo lo demás.

En la ejecución no se liquidará ningún interés de demora.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.