Auto CIVIL Nº 169/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 201/2014 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000201/2014
NIG: 3501642120120019739
Resolución:Auto 000169/2015
Proc. origen: Ejecución de títulos no judiciales Nº proc. origen: 0001380/2012-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandante Aurora Aleix Moreno Santana Jesus Quevedo Gonzalvez
Demandante Camilo Aleix Moreno Santana Jesus Quevedo Gonzalvez
Demandado EURO CASH 2000 S.L. Carlos Juan Ramirez Correa Alejandro Valido Farray
Apelante Gregorio Francisco Palomo Montenegro Maria Del Pilar Garcia Coello
AUTO
I
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
D. Carlos Augusto García van Isschot
Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de mayo de 2015.
AUTO APELADO DE FECHA: 19 de febrero de 2014
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: EURO CASH 2000 S.L.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada, contra el Auto dictado en la pieza de Tercería de Dominio dimanante de la Ejecución no Judicial
1380/2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 19 de febrero de
2014, seguido como apelante a instancia de EURO CASH 2000 S.L., representada por el Procurador Don
Alejandro Valido Farray y asistida del Letrado Don Carlos Ramírez Correa, contra Dña. Aurora y D. Camilo
, representados por el Procurador Don Jesús Quevedo Gonzálvez, y asistidos del Letrado Don Aleix Moreno
Santana; y D. Gregorio , representado por la Procuradora Doña Pilar García Coello y asistido del Letrado
Don Francisco Palomo Montenegro.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó Auto en la pieza de Tercería de Dominio indicada, de fecha 19 de febrero de 2014, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por DON Camilo y DOÑA Aurora debo declarar y declaro que ambos son titulares de los derechos que le pudieran corresponder a DON Gregorio como resultado de la resolución que ponga fin al proceso ordinario que con el número 60/2008 se sigue ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de esta capital y debo alzar y alzo el embargo trabado contra tales derechos en el procedimiento de ejecución de título extrajudicial que con el número 1280/2012 se sigue en este juzgado, haciendo expresa imposición del pago de las costas generadas en la tramitación de este incidente a Euro Cash 2000 S.L.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas ante el presente órgano judicial en el plazo de VEINTE días a contar desde la fecha de su notificación, previo abono de la correspondiente tasa.

Así por este mi auto, del que se expedirá testimonio para los autos, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada resolución, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado más prueba en esta segunda instancia que la documental admitida por Auto de 9 de septiembre de 2014, se señaló para estudio votación y fallo para el día 20 de mayo 2015.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada de la tercería y ejecutante en el procedimiento principal frente al Auto que estimó la demanda de tercería y ordenó alzar el embargo trabado a su instancia en el procedimiento de Ejecución no Judicial 1380/2012 sobre el crédito que ostenta el ejecutado D. Gregorio sobre el resultado del procedimiento ordinario 60/2008 que se sigue ente el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Las Palmas de Gran Canaria.

Aduce la representación de la entidad recurrente que el Juez a quo incurre en error material en la interpretación de las pruebas practicadas, pues a su juicio existe prueba suficiente para acreditar la simulación del contrato.

Al entender de esta parte se obvian las circunstancias ambientales concurrentes en el caso concreto.

Relata la parte que la litis se centra en determinar si el título que invocan los esposos terceristas, escritura pública de compraventa de 11 de noviembre de 2011 sobre la finca registral NUM001 en la que se ceden también los derechos y obligaciones que pudieran corresponder al vendedor derivados del procedimiento de reclamación de indemnización por el derrumbe en el año 2005 de la vivienda objeto de la compraventa, que resultó ser finalmente de 476.847,48 #, subrogándose los compradores terceristas en la posición procesal que ocupaba el vendedor, es suficiente, o procede apreciar la inexistencia de causa en el mismo por fraude de acreedores al obedecer a una finalidad de crear una mera apariencia que no responde a una real transmisión, para sustraer el bien a la realización de su valor en un proceso de ejecución contra su verdadero dueño.

Pone de relieve la parte apelante que los compradores terceristas son la hermana adoptiva y el cuñado del vendedor, deudor de la recurrente, D. Gregorio .

Aduce la parte apelante que dicha compraventa constituye un negocio simulado pues lo único pretendido por D. Gregorio es defraudar a sus acreedores, entre ellos, la recurrente, habiendo trasladado en bloque los únicos activos que tenía para responder de las deudas contraídas, sin que por la compraventa reciba contraprestación económica quedando tras la misma en insolvencia total, pues se ha demostrado en el procedimiento de Ejecución la imposibilidad de realizar otros bienes a nombre del deudor.

A juicio de la recurrente el problema más importante que plantea la apreciación de la simulación es la de su prueba, máxime cuando los propios contratantes como indica la jurisprudencia se empeñan en hacer desaparecer los vestigios de la simulación para aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad ( STS 14-9-2006, 29-12-2000 y 25-9-2003). Cita también la parte la STS de 3-11-2004 en cuanto afirma que 'cuando el propósito de los intervinientes es crear una situación ficticia de insolvencia de uno de ellos para defraudar a los acreedores, se produce la denominada simulación de insolvencia', considerando que es lo que ha ocurrido en este caso.

En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación señala la representación de la recurrente que por la dificultad para obtener prueba directa de la simulación de los contratos se hace preciso acudir a la prueba de presunciones. En este caso estima la parte que existen motivos suficientes para apreciar la simulación y declarar en consecuencia, la nulidad del contrato por falta de causa, siendo los siguientes: 1º.- La relación de parentesco entre las partes contratantes.- Ello se acreditó a través del documento 2, considerando la parte significativo que de las tres hermanas del deudor se haya elegido por éste a la hermana adoptiva cuyo primer apellido no coincide, para no levantar sospechas. Este indicio es, a juicio de la recurrente, de los más habituales, puesto que el simulador busca un cómplice entre las personas de confianza de su entorno. En la página 6 de la escritura consta que compraron la finca gravada con una hipoteca constituida del Banco de Santander en 1996, que el vendedor manifestó pagada, sin acreditarlo, y que estaba al corriente de pago del IBI, también sin acreditarlo, y a pesar de ello compraron.

2º.- Los compradores eran perfectamente conocedores de la difícil situación de su hermano y cuñado.

Este hecho fue reconocido en el interrogatorio por Doña Aurora , que dice que 'cuando le vendió el solar sabía que su hermano estaba en apuros económicos porque se lo dijo su hermano'.

3º.- La difícil situación económica del ejecutado, que fue la causa que llevó a las partes a dar la apariencia del negocio jurídico de compraventa notarial para evitar las futuras ejecuciones. Alude la parte al listado aportado de asuntos judiciales en los que aparece Don Gregorio como demandado en el partido judicial de Las Palmas de Gran Canaria, expedientes de los años 2012 y 2013 (la compraventa es de noviembre de 2011): Juzgado de Primera Instancia nº 1 Ejecución 1493/2012 Juzgado de Primera Instancia nº 2 Ejecución 1445/2012 Juzgado de Primera Instancia nº 8 Ejecución 1520/2012 Juzgado de Primera Instancia nº 16 Monitorio 1770/2012 Juzgado de Primera Instancia nº 16 Ejecución 925/2012 Juzgado de Primera Instancia nº 2 Monitorio 1146/2012 Juzgado de Primera Instancia nº 6 Monitorio 1823/2012 Juzgado de Primera Instancia nº 7 Ejecución 109/2013 4º.- El anterior indicio se debe conectar con el tiempo y momento sospechoso ('tempus suspectus'). La compraventa tiene lugar en noviembre de 2011 a las puertas de las citadas reclamaciones judiciales, siendo administrador único y socio único de DIBECAR S.L., a la que la recurrente prestó más de 600.000 euros, figurando como fiador solidario de dicha deuda. Pone de manifiesto esta parte, además, que la Ejecución 1445/2012 dimana de una deuda contraída con el Banco de Santander por 250.828,24 # de principal, más 75.200 # presupuestados para intereses y costas.

5º.- El traspaso en bloque a su hermana y cuñado del único activo conocido (casa en ruinas y derechos económicos elevadísimos en un procedimiento judicial) de D. Gregorio , a excepción de la finca NUM000 , cuyas hipotecas superan su valor real.

Indica la representación de la recurrente que a pesar del tiempo transcurrido su representada ha obtenido 0,00 # tanto de D. Gregorio como de la entidad a la que éste representaba en calidad de socio y administrador único, pues los inmuebles titularidad de DIBECAR están colmados de hipotecas, al igual que la citada registral NUM000 propiedad del ejecutado.

6º.- Entre la compraventa y cesión del crédito (noviembre de 2011) y la personación de los terceristas en el procedimiento contencioso- administrativo (julio de 2013) transcurrieron casi dos años (documento 4 de la demanda de tercería).

7º.- Precio irrisorio.- Llama la atención que a cambio de 140.000 euros los demandantes hayan adquirido: 1.- Una vivienda, registral NUM001 , convertida en solar, que el banco tasó a efectos de subasta en la cantidad de 126.275,96 # (pág. 108 de la escritura de préstamo hipotecario, doc. 2 de la demanda de tercería).

2.- Los derechos de crédito que pudieran corresponderle en el citado contencioso administrativo por el derrumbe de 2005 de un muro de contención que cayó sobre esta y otras viviendas anexas. La indemnización se fijó en sentencia, que no fue recurrida por ninguna de las partes, en la cantidad de 476.847,48 euros (doc.

3 de la demanda de tercería).

Por lo tanto el precio de compra de 140.000 euros frente a 603.123,44 euros.

Pone de relieve la recurrente que la parte actora ni siquiera intentó justificar esta diferencia tan escandalosa. No comparte la apelante la visión del juez a quo pues a su entender se trataba de un asunto judicial que tenía todos los visos de salir bien y de cobrarse en su totalidad, lo que quedó demostrado en razón a: a.- Que la sentencia no fue recurrida por ninguna de las partes personadas, aunque todavía no han sido notificadas dos entidades, una rebelde, y otra declarada en concurso.

b.- Los condenados son el Ayuntamiento de esta ciudad, Mapfre Caución y Crédito, entre otras, entidades de reconocida solvencia.

c.- La propia sentencia dice "De este relato de hechos se desprende claramente la responsabilidad patrimonial de la Administración y ello por el mecanismo de la culpa 'in vigilando'." Estima la parte apelante que aun cuando la sentencia del contencioso sea de 28 de junio de 2013, y la compraventa entre los hermanos de un crédito futuro de noviembre de 2011, lo cierto es que a través de esta operación el deudor se asegura el cobro de la indemnización bien directamente como demandante, bien indirectamente a través de su hermana.

8º.- No existe prueba objetiva de que pagara el precio de 140.000 #, pese al préstamo con garantía hipotecaria concedida a los compradores por importe de 120.000 #.

Refiere la parte que no se acredita documentalmente el cobro del cheque por parte Don Gregorio , es decir, que el dinero recibido por el préstamo por parte de los terceristas efectivamente saliera de la cuenta de éstos, ni consta que el deudor vendedor recibiera los 20.000 euros que se dicen entregados en efectivo, ni existe elemento alguno que demuestre el destino final que el vendedor dio a tales miles de euros. Además el tercerista no ha aportado a las actuaciones los recibos correspondientes al pago de las amortizaciones de las cuotas hipotecarias ni la procedencia del dinero con el que supuestamente se está haciendo frente a los pagos. Tampoco constan ingresos del tercerista agricultor de profesión, y la señora Aurora manifestó que era profesora en Santa Brígida y que gana unos 1.900 euros mensuales, por lo que la cuota que dijo de la hipoteca de 1.078,59 euros es más de la mitad de su sueldo.

Refiere la parte que en el procedimiento principal de ejecución en la consulta integral del ejercicio fiscal de 2011 del deudor Gregorio no consta que aparezca ningún ingreso en sus cuentas ni incremento patrimonial ni nada que haga presumir que haya cobrado realmente dicho dinero.

Añade la parte que son los terceristas los que deben probar la existencia del precio y sufrir las consecuencias de no haber agotado su derecho a probar, en aplicación del principio de la facilidad probatoria del artículo 217.6 de la LEC, por lo que no habiendo probado la realidad del precio debe estimarse que el contrato está privado de causa, considerando la parte que el préstamo hipotecario es también simulado y que la tercerista no prueba que esté haciéndose cargo del pago de las cuotas.

9º.- La incomparecencia injustificada a la vista y admisión tácita de hechos del tercerista Don Camilo y del ejecutado Don Gregorio . La recurrente aduce que solicitó el interrogatorio y que se hicieron constar las preguntas en el acto de la vista, las cuales transcribe.

Por último en la alegación quinta de su escrito de interposición del recurso de apelación ataca la condena en costas, considerando que en la ejecución el ejecutado le adeuda más de 600.000 euros de los que no se ha obtenido ni un solo euro, y que no deberían imponerse las costas al apreciarse irregularidades en el contrato, generándose dudas de hecho dada la existencia de multitud de indicios.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia de instancia desestimándose la demanda de tercería declarando no haber lugar al alzamiento del embargo, o, subsidiariamente se revoque la condena en costas impuestas en la instancia, acordando en su lugar no hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.



SEGUNDO.- El Tribunal ha examinado la prueba aportada a las actuaciones y ha visionado íntegramente el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia y estima que el Juez a quo se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica.

Tiene razón la parte recurrente en relación a la dificultad de la prueba de la simulación absoluta de los contratos que obliga al uso de la prueba de presunciones.

Igualmente es cierto que concurren algunos de los indicios que la parte recurrente pone de relieve en su escrito de interposición del recurso, como la relación de parentesco, la mala situación económica del vendedor y el hecho de que tal mala situación económica era conocida por su hermana adoptiva, la compradora, y el esposo de ésta. Asimismo resulta acreditado que la entidad ejecutante no ha podido realizar ningún bien del deudor para el cobro de la deuda, y que el mismo tiene abiertos varios procesos ejecutivos de reclamación de cantidad abiertos en el año 2012 en esta ciudad.

La única prueba, además de la documental, aportada en las actuaciones, ha sido la prueba del interrogatorio de la codemandante Doña Aurora . La señora Aurora reconoce que tiene buen trato con su hermano y que sabía que estaba en apuros económicos. Pero explica y refiere que sí pagaron el precio, que pidieron un préstamo hipotecario y le entregaron el cheque nominativo en el notario, y que en cuanto a los 20.000 euros se pagó en metálico ya que después de la quiebra de los Bancos, empezaron a guardar dinero en casa porque no se fiaban, y que ahorró 12.000 euros, y los 8.000 restantes los ahorró su marido de sus ingresos como agricultor en Santa Brígida. También afirma que su hermano ha cobrado el cheque que se le dio y que le dijo que el dinero lo había reinvertido en su empresa.

En cuanto a los pagos de la hipoteca refiere que se cargan en su cuenta en la que ella ingresa su nómina como profesora.

Preguntada expresamente por la cesión de derechos que también estaba en la escritura de compraventa, explica que le dijeron que tenía que hacerse cargo de todo, de los derechos pero también de las obligaciones. Que si se perdía el procedimiento tendría que hacer frente a las costas, y que sí ganaba era para ella. Preguntó cuánto sería y le dijeron que sería como mucho 60.000 euros. Que cuando ella compró ya no tenían mucha esperanza porque el pleito llevaba ya muchos años. Después dice que parte de los interesados son insolventes, aunque Mapfre ha consignado pero ella no ha cobrado porque está trabado en este procedimiento y por el Banco de Santander.

No es posible en el caso de autos utilizar la ficta confessio a la que se refiere el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto del codemandante de la tercería D. Camilo , y el ejecutado codemandado D.

Gregorio , puesto que no consta en el procedimiento que hubieran sido expresamente citados para la prueba de interrogatorio, ni que, por lo tanto, hayan sido apercibidos conforme a lo que indica el párrafo segundo de dicho precepto, esto es, que si no comparecen al interrogatorio se podrán considerar reconocidos los hechos en que hubieren intervenido personalmente y cuya fijación como cierto les fuera perjudicial.

Ahora bien, sentado esto, el Tribunal entiende que no se justifica que no haya existido precio, puesto que consta documentalmente que para la adquisición del solar (vivienda en ruinas) los demandantes de la tercería solicitaron y obtuvieron un préstamo con garantía hipotecaria en escritura de 11 de noviembre de 2011, número 1916 de protocolo del notario Don Guillermo Croissier Naranjo, que es precisamente correlativo respecto de la compraventa, de igual fecha, número 1915 de protocolo. Y en la propia escritura de compraventa del precio de 140.000 euros consta que 120.000,00 euros se abonan mediante talón bancario librado contra la cuenta corriente nº NUM002 que fotocopia el notario e incorpora a la matriz, y que esta expedido nominativamente a favor del vendedor (folio 26 de la escritura).

Refiere la apelante que no se ha probado que el cheque se haya cobrado. Sin embargo lo cierto es que tratándose este juicio de un juicio verbal, la parte actora de la tercería no podía siquiera saber que en el acto de la vista se iba a oponer la nulidad del título por simulación, lo que se hizo como excepción, pero no como reconvención, razón por la cual la parte demandante no podía estar preparada desde el punto de vista de aportación de nueva prueba documental en el acto mismo del juicio, siendo relevante que ni siquiera se le ofreció la posibilidad de contestar a la nulidad opuesta de contrario.

Es cierto que no aparece prueba directa ni indirecta del pago de los otros 20.000 euros que se dicen abonados en efectivo.

Y si bien es correcto que al tiempo de la compraventa el crédito cedido era litigioso, de la propia declaración de la actora tercerista, y los antecedentes jurídicos del procedimiento contencioso administrativo, que fue precedido de un procedimiento penal, no cabe sostener con seriedad que la cesión de estos derechos carecía de valor económico, pues la propia señora Aurora afirma que le dijeron que valdría unos 60.000 euros.

En definitiva, la Sala comparte el razonamiento del Juez de instancia en cuanto no se justifica la carencia de precio, es decir, la simulación absoluta de la compraventa, puesto que el préstamo hipotecario y la entrega del cheque nominativo al vendedor de 120.000 euros en el momento de la compra, resultan pruebas contrarias a los indicios, y sin que aparezca como creíble el que el cheque no haya sido cobrado (la señor Aurora afirma que sí que lo fue), y sin que pueda interpretarse como un indicio relevante la falta de prueba de este cobro a través de documentación bancaria por parte de los terceristas, puesto que la nulidad se opuso como excepción en el propio acto de la vista, sin formular reconvención.

No obstante, como indica el Juez de instancia, sí se advierte que el precio es vil, desproporcionado, esto es, que el precio pactado tanto por la compra del solar como por la cesión de los derechos derivados del contencioso administrativo seguido a su instancia por el derrumbe de la vivienda, es muy inferior al real, y que, después de la sentencia recaída en el procedimiento contencioso administrativo ha resultado que estos derechos se han materializado en una resolución judicial favorable a indemnizar en la suma total de 476.847,48 #. En definitiva, el precio o contraprestación lo sería por la compraventa del inmueble, pero la cesión de derechos resultaría, a juicio de este Tribunal, gratuita o cuasigratuita, pues no aparece contraprestación correlativa en el contrato, lo que eventualmente permitiría atacar la misma en procedimiento ordinario aparte para su rescisión en atención a lo que dispone el artículo 1291.3 en relación con el primer párrafo del artículo 1297. Conclusión que alcanza asimismo el Juez de instancia, que remite a las partes al procedimiento que corresponda.

Lo expuesto lleva consigo la desestimación de este extremo del recurso, confirmando la estimación de la demanda de tercería acordada por el Juez a quo, al no estar suficientemente constatada la simulación aducida como causa de nulidad de la compraventa.



TERCERO.- Sin embargo de lo anterior la Sala entiende que las concretas circunstancias del supuesto examinado ofrecen dudas de hecho relevantes que justifican la no imposición de las costas causadas en la primera instancia, como autoriza el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimándose en este punto el recurso de apelación.

De esta forma el Tribunal, aunque no encuentra suficientemente justificada la simulación absoluta alegada, sí considera, como se ha manifestado en el anterior fundamento, que el precio pactado tanto por la compra del solar como por la cesión de los derechos derivados del contencioso administrativo seguido a su instancia por el derrumbe de la vivienda, es muy inferior al real, y que, después de la sentencia recaída en el procedimiento contencioso administrativo ha resultado que estos derechos se han materializado en una resolución judicial favorable a indemnizar en la suma total de 476.847,48 #. Conclusión que alcanza asimismo el Juez de instancia, que remite a las partes al procedimiento que corresponda, pero que evidencia la existencia de indicios para la oposición a la tercería y la ausencia de mala fe de la parte ejecutante.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme al artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito constituido, de acuerdo con lo que establece la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la EURO CASH 2000 S.L. contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 19 de febrero de 2014 en la pieza separada de Tercería de Dominio dimanante del procedimiento de Ejecución no Judicial nº 1380/2012, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución en el único extremo relativo a las costas procesales de la primera instancia, que no son de imponer a ninguna de las partes. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso, y decretamos la restitución del depósito constituido para recurrir.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Frente a la presente resolución no cabe interponer recurso.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. arriba referenciados.