Auto CIVIL Nº 1697/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 868/2018 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-16/005582

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0005582

Recurso apelación ejecución hipotecaria LEC 2000 / Hip.exek.ap.2L 868/2018 - S

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Servicio Común Procesal. Sección de Ejecución. Getxo / Zerbitzu Erkide Prozesala. Betearazpeneko Atala. Getxo

Autos de Pieza oposición a la ejecución hipotecaria 3/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:NADIA MARTINEZ GARCIA

Abogado/a / Abokatua: MIREN USUE MERINO ARRESE

Recurrido/a / Errekurritua: Antonia

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA VICTORIA GUILLEN ORTEGO

Abogado/a/ Abokatua: MIGUEL ZULOAGA LALANA

A U T O N.º 1697/2019

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA: D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

MAGISTRADA:D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

MAGISTRADA: D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

LUGAR: BILBAO (BIZKAIA)

FECHA: diecisiete de octubre de dos mil diecinueve

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, el procedimiento oposición ejecución hipotecaria nº 3/17procedente del Juzgado del Servicio Común de ejecución de Getxo a instancia de KUTXABANK, SA,apelante-ejecutante, representada por la Procuradora Sra. Nadia Martinez García y dirigida por la Letrada Sra. Miren Usue Merino Arrese contra D.ª Antonia,apelada-ejecutada, que se opone al recurso, representada por la Procuradora Sra. M.ª Victoria Guillen Ortego y dirigida por el Letrado Sr. Miguel Zuloaga Lalana.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho del Auto apelado en cuanto se relacionan con el mismo.

Antecedentes

PRIMERO.-La Parte dispositiva del Auto de fecha 16 de marzo es del tenor literal siguiente:

'III. PARTE DISPOSITIVA

Se declara inaplicable, por abusiva, la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario formalizada el 5 de febrero de 1999, entre Braulio y Antonia y Bilbao Bizkaia Kutxa, relativa a la declaración de vencimiento anticipado.

Se acuerda el sobreseimiento y archivo del presente procedimiento de ejecución, sin perjuicio de las demás vías de reclamación que resulten pertinentes.

Se imponen las costas procesales causadas a la parte ejecutante, con motivo de este incidente'

SEGUNDO.-Notificada dicha Resolución a las partes, por la representación de la parte ejecutante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Servicio Común de Getxo y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 868/18 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento:

1.- En la instancia se ha dictado auto de 16 de marzo de 2018 que declara inaplicable por abusiva la cláusula sexta bis, relativa al vencimiento anticipado, de la escritura de préstamo hipotecario formalizada el 5 de febrero de 1999, entre D. Braulio y Dña. Antonia y Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy Kutxabank, y en consecuencia acuerda el sobreseimiento y archivo del procedimiento de ejecución y la imposición de las costas causadas a la parte ejecutante.

Dicha resolución dictada en pieza de oposición a la ejecución despachada por auto de 24 de octubre de 2016, únicamente resuelve respecto de la cláusula de vencimiento anticipado de la escritura de préstamo hipotecario de 5 de febrero de 1999, modificada por escritura pública de disolución de comunidad, adjudicación y subrogación de préstamo hipotecario, siendo el capital prestado de 240.000 euros a devolver en 35 años, aceptando como única deudora hipotecaria a Dña. Antonia, y ello sin entrar a resolver los demás motivos de oposición sobre infracción del préstamo e hipoteca de la Ley de Prevención de las Prácticas de Usura y de la nulidad por abusividad de otras cláusulas como las de interés de demora, interés variable con referencia al IRPH, gastos y comisiones a cargo del prestatario y cesión de crédito.

2.-La ejecutante Kutxabank SA formula recurso de apelación contra el auto por el que se declara nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y por tanto sobresee el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Si bien en el suplico de su recurso de apelación interesa se proceda a suspender el presente procedimiento a la espera de conocer la respuesta dada por el TJUE a la cuestión prejudicial que le ha sido formulada por el Tribunal Supremo el 8 de febrero de 2017, en su recurso aborda la abusividad de la cláusula contractual en el momento de su contratación, es decir, del art. 693.2 de la LEC antes de la reforma de mayo de 2013 y el incumplimiento reiterado de la deudora hipotecante de sus obligaciones de pago, así como su disconformidad con la imposición de las costas procesales.

3.-La deudora hipotecaria Dña. Antonia se opone al recurso de apelación, alegando previamente la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto atendiendo al suplico de su recurso de apelación, que únicamente interesa la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecario por prejudicialidad civil, por lo que la resolución recurrida debe ser íntegramente mantenida, al no haberse solicitado la nulidad del auto recurrido ni se ha solicitado la revocación total o parcial del mismo, sino únicamente la suspensión de la tramitación procesal.

En cuanto al fondo, alega infracción de las normas fijadas en los documentos y de la normativa vigente, interesando la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la resolución recurrida de vencimiento anticipadoy por tanto la improcedencia del despacho de ejecución atendiendo al art. 693.3.2 de la LEC que dispone que se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución.

4.-Por Auto de este Tribunal de 4 de junio de 2018 se acordó suspender la tramitación del recurso de apelación hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Pleno del Tribunal Supremo ante el TJUE, confirmado por el denegatorio de reposición de 24 de julio de 2018, y alzada la suspensión por haber recaído sentencia por el TJUE el 26 de marzo de 2019, se dijo traslado a las partes, que fue evacuado en el sentido que obra en el presente rollo de apelación.

SEGUNDO.- De la admisibilidad del recurso de apelación:

1.- El auto objeto de apelación acuerda el sobreseimiento del procedimiento de ejecución por declarar nula por abusiva la cláusula Sexta Bis de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario, tras haberse dictado Auto despachando ejecución y haber formulado la deudora hipotecante Dña. Antonia oposición a la ejecución en el sentido de interesar el sobreseimiento del procedimiento de ejecución, subsidiariamente, la estimación de las causas de oposición deducidas declarando la nulidad de todas aquellas clausulas obrantes en los títulos de los que trae causa el presente procedimiento y la nulidad de la liquidación de deuda realizada por Kutxabank, condenando a la entidad financiera a que proceda a una nueva liquidación sin consideración a la existencia de intereses de demora, los gastos y comisiones abusivos .

2.-El recurso de apelación en el proceso de ejecución tiene una regulación específica que, como tal, se impone a la regulación genérica contenida en elart. 455 de la LECpara los procesos declarativos (Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En concreto, elart. 562 de la LECprevé que, aparte de la oposición a la ejecución prevista en losarts. 556 y siguientes, pueden recurrirse las resoluciones judiciales dictadas en el curso de la ejecución mediante el recurso de reposición (todas) y mediante el de apelación sólo'en los casos en que expresamente se prevea en esta ley'.Tales casos son los previstos en losarts. 552.2,561.3y695.4 de la LCE. Además, el art. 563 prevé que cabe apelación cuando se desestime la reposición contra la resolución proveyendo la ejecución de una sentencia u otro título judicial 'en contradicción con el título ejecutivo'.

Así pues, en el caso de la ejecución hipotecaria, además de contra el auto que deniegue el despacho de ejecución ( art. 552.2 de la LEC) y el que ponga fin a la ejecución por resultar de la certificación la inexistencia o cancelación de la hipoteca ( art. 688.3 de la LEC), sólo es posible interponer recurso de apelación contra el auto que, al estimar la oposición formulada a la ejecución hipotecaria, ordene el sobreseimiento de la ejecución o el que se pronuncie sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores , y ello por estar expresamente previsto en elart. 695.4 de la LEC.

3.-Sobre el recurso de apelación, el art. 465 de la LEC,en su número 4, dice'La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre lospuntos y cuestiones planteados en el recursoy, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.'

Sobre este último inciso, según acoge laSTS de 11 de julio de 1990, aún concibiendo el recurso de apelación como simple revisión del procedimiento primitivo anterior sin posibilidad de reiteración en todos sus trámites, éste permite, sin embargo, al tribunal ad quem conocer y resolver sobre todas las cuestiones planteadas en el pleito y consecuentemente si la parte actora ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia y no ha concretado cuales eran las pretensiones que excluía de tal recurso, resulta evidente que la Audiencia pudo valorar íntegramente el proceso en cuanto a todas las pretensiones que en él se habían actuado por dicha demandante ( STS de 6 de julio de 1962), pues cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1963).

En definitiva,la congruencia en la segunda instancia, y, en su consecuencia la interdicción de la agravación, debe atender al fallo de la sentencia recurrida y no a sus razonamientos, ya que la Audiencia se ve investida de la total jurisdicción sobre el procedimiento a efectos revisorios, excepto en aquellos extremos que hubiesen sido consentidos y no recurridos por las partes a quienes podrían perjudicar - STS de 30 de marzo de 1989-.

4.-En base a lo expuesto, procede rechazar de plano la alegación de inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la parte apelada, basada en que son inexistentes las cuestiones planteadas en el suplico del recurso de apelación, por lo que el recurso debe ser desestimado.

En el mismo se constata la disconformidad con el auto por el que se declara nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y se sobresee este procedimiento de ejecución hipotecaria, y solicitando con carácter previo la suspensión de la ejecución hipotecaria por prejudicialidad, en el recurso de apelación aborda el incumplimiento reiterado de las obligaciones de pago de la prestamista de conformidad con la normativa vigente del art. 693.2 de la LEC, además de la improcedente imposición de las costas procesales, a lo que se ha podido oponer y efectuar las alegaciones que ha estimado pertinentes la parte apelada, sin que se le haya causado indefensión alguna, por lo que debe ratificarse la admisión del recurso de apelación.

TERCERO.- De las consecuencias de la nulidad por abusividad del vencimiento anticipado en este procedimiento de ejecución hipotecaria:

1.-La doctrina delTS expresada en su sentencia de Pleno nº 463/2019, de 11 de septiembrede 2019, considera, en su octavo razonamiento, que debe partirse de la doctrina establecida por el TJUE en su sentencia de 26 de marzo de 2019 y en losAATJUE de 3 de julio de 2019, y afirma que 'para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para laejecuciónhipotecaria-a las que hicimos referencia en lassentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y79/2016, de 18 de febrero- y el riesgo de laejecuciónde una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme alart. 1124 CC- sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación delart.693.2 LEC(como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en lassentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y79/2016, de18 de febrero'.

Para ello, indica que ' siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en elart. 693.2 LEC, tras su modificación por la Ley 1/2013, los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad devencimientoanticipadopor parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se trata, se dice, de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor'.

Y termina indicando que dentro de dicha interpretación, puede ser ' un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos delart. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que laSTJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).'.

Por último, se indican las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos deejecuciónhipotecariaen curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

'a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en elvencimientoanticipadopor previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con elart. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundodespachodeejecucióncon fundamento en el mismo título, sino deejecucionesbasadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).'.

2.-El art. 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo regulado de los contratos de crédito inmobiliario establece que:

'1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario'.

CUARTO.- De su aplicación al caso examinado:

1.- Examinado el supuesto enjuiciado, destacamos:

a).- La cláusula sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario de 5 de febrero de 1999, subsistente en la escritura pública de 21 de mayo de 2007 de ampliación y novación del préstamo, reservaba a la ejecutante la posibilidad de exigir poranticipadola totalidad de la deuda y declarar vencida la obligación en su totalidad, relacionando seguidamente de forma amplia las situaciones que permitían su aplicación. En cualquier caso, sobresale, en su aplicación al caso, la que establecía que'Por el incumplimiento de las obligaciones pactadas en esta escritura y en especial por el impago de cualquiera de las cuotas pagadas por principal o intereses ordinarios'

b) De la prueba documental se deducen los siguientes hechos:

(i) El contrato de préstamo con garantíahipotecariaformalizado el 5 de febrero de 1999 y novado el 21 de mayo de 2007 eleva a 240.000 euros el capital prestado, a devolver por plazo de 35 años a contar desde el 5 de mayo de 2007.

(ii) El cierre y liquidación de la cuenta, dando por vencido anticipadamente el plazo, se produjo el 13 de noviembre de 2015, en cuya fecha se adeudaban 13 plazos o cuotas de amortización, por importe de 12.384,76 euros, desglosado en 10.055 euros por capital impagado y 2.329,76 euros por intereses remuneratorios, que representa el 4,19% de capital prestado.

(iii) A la fecha de presentación de la demanda, el 3 de octubre de 2016, transcurrieron otros diez meses, lo que hace un total de 23 cuotas impagadas.

4.-En atención a los parámetros de interpretación ofrecidos por el TS para estimar justificada la facultad de declarar elvencimientoanticipadomediante la integración de la cláusula, cabe apreciar que, operado el vencimientoanticipado en la primera mitad de la vida del préstamo,tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013 e incluso superando las exigencias establecidas por elart. 693.2 LEC, se cumple el elemento orientativo que sirve de parámetro para medir -sin discutir la esencialidad- la gravedad del incumplimiento en función de la cuantía y duración del préstamo, como es el régimen previsto en elart. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que cifra para la primera mitad de la vida del préstamo el tres por ciento de la cuantía del capital concedido o cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan a doce impagos.

5.-Lo expuesto, conlleva a confirmar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, pero, atendiendo a las circunstancias expuestas en que se aprecia la gravedad del incumplimiento con parámetros cuantitativos y temporales (más del 3% del capital y más de doce cuotas vencidas e impagadas), revocamos la resolución recurrida en el sentido de dejar sin efecto el sobreseimiento y archivo del presente procedimiento de ejecución, acordando que el juzgador proceda adictar nueva resolución por la que resuelva todos los demás motivos de oposición vertidos por la deudora hipotecaria en su escrito de oposición al despacho de ejecución, de conformidad con el art. 695 de la LEC.

QUINTO.- De las costas procesales.

1.-Estimado en parte el recurso no ha lugar a imponer lascostasprocesalesde esta alzada.

2.-Revocado parcialmente el auto recurrido, debe también dejarse sin efecto la decisión de imponer lascostasprocesalesde la primera instancia a la parte ejecutante, acordando en su sustitución la no imposición.

SEXTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por KUTXABANK SA,representada por la Procuradora Dña. Nadia Martínez García, contra el Auto de 16 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Getxo, en los autos de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 3/2017, DEBEMOS DE REVOCAR Y REVOCAMOS el mismoen el sentido de que, confirmando la declaración de nulidad de la cláusula sobrevencimientoanticipado, dejamos sin efecto el sobreseimiento y archivo del presente procedimiento de ejecución por la nulidad por abusiva de la Cláusula Sexta Bis del préstamo hipotecario de 5 de febrero de 1999 y mantenida en la escritura de novación de 21 de mayo de 2007, acordando que se proceda adictar nueva resolución por la que resuelvan todos los demás motivos de oposición vertidos por la deudora hipotecaria en su escrito de oposición al despacho de ejecución, y todo ello sin imposición de costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia.

Devuélvase a KUTXABANK S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.

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