Auto CIVIL Nº 17/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 48/2017 de 06 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31000290
NIG: 28.079.00.2-2017/0115438
REF: PROCEDIMIENTO ANULACION DE LAUDO ARBITRAL Nº48/2017
DEMANDANTE: DELFORCA 2008 SAU
PROCURADORA: Dña. Mercedes Caro Bonilla
DEMANDADO: BANCO DE SANTANDER S.A.
PROCURADOR: D. EDUARDO CODES FEIJOO
AUTO Nº 17 /17
Ilmo. Sr. Presidente:
Dn. Francisco Javier Vieira Morante
Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 6 de septiembre del dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante demanda presentada ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 3 de julio de 2017, repartida a esta Sala el 4 de julio, DELFORCA 2008 SAU presenta demanda de anulación del Laudo Parcial de fecha 14 de marzo de 2017 dictado por el Tribunal Arbitral de la Corte Española de Arbitraje compuesto por D. Pedro Menchén Herreros (Presidente), D. José Ma Pabón de Acuña y D. Javier Gallego Piñera, contra BANCO DE SANTANDER S.A., por la parte demandante se solicita mediante los OTROSÍS

SEGUNDO,

TERCERO Y

CUARTO, los siguientes pedimentos a la Sala: 1º.-

SEGUNDO OTROSÍ DIGO. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL LAUDO PARCIAL en base al art., 45 de la Ley de Arbitraje.

2º.- TERCER OTROSÍ DIGO. SOLICITUD SUBSIDIARIA DE MEDIDA CAUTELAR URGENTE, 'in audita parte' prevista en el artículo 733.2 de la LEC por existir riesgo cierto de pérdida de finalidad de la demanda principal de anulación de laudo parcial.

3º.-

CUARTO OTROSÍ DIGO. SOLICITUD SUBSIDIARIA DE MEDIDA CAUTELAR, para el caso de no apreciar los requisitos de su adopción, 'inaudita parte', se de a la solicitud de las mismas la tramitación prevista en los art. 733.1 y 734 de la LEC.



SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación de 10 de julio de 2017, se registra la demanda, se designa la composición de la Sala y la ponente, y antes de admitir a trámite la demanda se acuerda con respecto a la solicitud de medidas cautelares, señalar para deliberación el día 18 de julio de 2017.



TERCERO.- Por la Sala se dictó auto de fecha 18 de julio, en el que se acuerda denegar las medidas solicitadas inaudita parte, convocando a las partes a la vista del art. 734 de la LEC,

CUARTO.- Por Diligencia de Ordenación de 26 de julio se cita a las partes para la celebración de la vista acordada por la anterior resolución, el día 5 de septiembre de 2017 a las 10,00, la cual se celebró con el resultado que obra en autos.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Susana Polo García, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

ÚNICO.- Rechazada por este Tribunal la petición de adopción de las medidas inaudita parte solicitadas en la demanda, en este momento corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre las otras dos peticiones formuladas por la demandante sobre suspensión del procedimiento arbitral, ex art. 45 de la LA, y subsidiariamente la solicitud de medida cautelar, consistente en cese provisional e inmediato en las actuaciones del procedimiento identificado como 'Arbitraje Banco Santander S.A./Delforca 2008, Sociedad de Valores'.

En cuanto a la primera petición, el artículo 45 de la LA invocado, dispone en su párrafo primero ' El laudo es ejecutable aun cuando contra él se haya ejercitado acción de anulación. No obstante, en ese caso el ejecutado podrá solicitar al tribunal competente la suspensión de la ejecución , siempre que ofrezca caución por el valor de la condena más los daños y perjuicios que pudieren derivarse de la demora en la ejecución del laudo.'.

Lo primero que debemos apuntar, es que como el procedimiento arbitral es un procedimiento de instancia única, el Laudo es firme ' ab initio', por lo que la ejecución del mismo tiene carácter definitivo o al menos provisional, sin perjuicio de la facultad que la ley concede al ejecutado de solicitar la suspensión de la ejecución, una vez despachada, con fundamento en la pendencia de la acción de anulación. Tanto la Exposición de Motivos de la Ley, como los siguientes apartados del art. citado, hacen una remisión a la ejecución provisional de la LEC, en concreto a los artículos 533 y 534 de la misma, es decir al procedimiento de ejecución provisional de las Sentencias de 'condena', por aplicación del art. 521 de la ley procesal, por lo tanto, no serán objeto de ejecución propiamente dicha ni los laudos declarativos ni aquellos que sean meramente constitutivos.

En consecuencia en el presente caso en que lo dictado por el Tribunal Arbitral es un Laudo Parcial en el que se desestima la pretensión deducida por Delforca de ineficacia del convenio arbitral, y falta de competencia del Tribunal Arbitral, no es de aplicación el citado artículo, ni resultaría, de serlo, competente este Tribunal, puesto que la ejecución, y por ende la suspensión de la misma, es competencia del Juzgado de Primera Instancia ( nº 101 en Madrid) según dispone el art. 8.4 de la LA, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del art. 545 de la LEC, si se hubiera solicitado la ejecución, que no es el caso.

En consecuencia, debe de ser desestimada la petición de suspensión de la ejecución solicitada por la demandante en el OTROSÍ

SEGUNDO.



SEGUNDO.- En segundo lugar se interesa la medida cautelar, consistente en cese provisional e inmediato en las actuaciones del procedimiento identificado como 'Arbitraje Banco Santander S.A./Delforca 2008, Sociedad de Valores', hasta que se resuelva la acción de anulación entablada contra el Laudo Parcial de fecha 14 de marzo de 2017, el cual desestima la pretensión deducida por Delforca de ineficacia del convenio arbitral, y falta de competencia del Tribunal Arbitral, ordenando la continuación de las actuaciones arbitrales.

El máximo intérprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 115-87, 7 de julio, 238-92, 17 diciembre, 148-93, 29 de abril), ya que 'la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso'. Sucede, en consecuencia, que 'la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue' ( STC 148/93, 29 de abril), ahora bien, también afirma el Tribunal Constitucional que no cabe, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril, ATS 22 de octubre de 2002).

En el presente caso, en primer lugar debemos tener en cuenta que el art. 22.3 de la LA, tras establecer que los árbitros tienen potestad para decidir sobre su propia competencia, afirma que 'Los árbitros podrán decidir las excepciones de que trata este artículo con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo del asunto. La decisión de los árbitros sólo podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de anulación del laudo en el que se haya adoptado. Si la decisión fuese desestimatoria de las excepciones y se adoptase con carácter previo, el ejercicio de la acción de anulación no suspenderá el procedimiento arbitral.'. El artículo transcrito es claro y terminante, y no establece excepción alguna, el ejercicio de la acción de anulación no suspende el procedimiento arbitral en curso, Partiendo de lo anterior, y en íntima conexión con ello, procede analizar si en este caso concurren o no los requisitos a que se refiere el artículo 728 de la LEC, referidos por la demandante en su solicitud: el 'periculum in mora' o peligro por la mora procesal, el ' fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho y el ofrecimiento de caución. La razón que la demandante esgrime para que se acuerde la medida cautelar de suspensión de procedimiento arbitral, es básicamente evitar que se tenga que pagar emolumentos a los árbitros, institución arbitral, peritos y abogados y se dicte un laudo final con fuerza ejecutiva antes de que la Sala pueda resolver sobre si debe o no ser dictado dicho laudo.

Para que proceda la adopción de medidas se exige, tal y como hemos indicado, que concurran necesariamente dos requisitos: a) fumus boni iuris, es decir, apariencia de buen derecho, en definitiva que la pretensión que se ejercita teniendo en cuenta su contenido y soporte probatorio, permita presumir unas expectativas de admisión y conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión, sin que en ningún caso pueda sustituir al juicio principal. Y, b) periculum in mora, que supone el temor justificado y fundado de un daño jurídico, es decir, de inefectividad del derecho. En principio se deberán tener en cuenta todos aquellos hechos que razonadamente puedan poner en peligro, total o parcialmente, la efectividad de la tutela judicial, de modo que el pronunciamiento judicial resultara ilusorio o que retrasara excepcionalmente la efectividad del derecho reconocido.

En el supuesto analizado, no concurre la apariencia de buen derecho, o expectativas de admisión de la demanda sin prejuzgar en fondo de la cuestión planteada, dada la complejidad de las cuestiones que se suscitan en la demanda, y que han sido reiteradas por la demandante en la vista celebrada -desaparición de la institución arbitral, la existencia o no de actos propios sobre sumisión al arbitraje, preclusión del procedimiento arbitral, inarbitrabilidad-, ya que no es el momento de resolver las mismas, y si por el contrario apunta el Laudo Parcial cuya nulidad se insta, que existen muchas resoluciones judiciales que han venido a reconocer la competencia objetiva y funcional del Colegio Arbitral, que se han pronunciado en los intentos de Delforca de eludir el arbitraje, acudiendo a órganos jurisdiccionales. En tales términos cita, la primera de ellas la resolución que por Auto N° 96, de 8- 02-2012 (Hecho 18), del Juzgado de Primera Instancia n° 13 de Madrid en las medidas cautelares instadas por Delforca, previamente a la demanda que se proponía formular contra el Consejo Superior de Cámaras. El auto de 19 de abril de 2016 de la Audiencia Provincial de Barcelona que revocó el dictado el 16 de de octubre de.2012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona, que suspendió el curso del procedimiento arbitral por la tramitación del proceso concursal instado por Delforca. Y, de la misma fecha la sentencia dictada por la AP de Barcelona - el 19-04-2016- también revocatoria de la dictada por el Juzgado de lo Mercantil N° 10 de Barcelona que declaraba la resolución de la relación jurídica obligacional entre Delforca y el Consejo Superior de Cámaras y del convenio arbitral entre Delforca y Banco de Santander integrado en el CMOF, declarando expresamente la resolución de estos contratos.

Por otro lado, Delforca no alega vicio de su voluntad en el momento de prestarla en el contrato marco de operaciones financieras suscrito con el Banco de Santander en 1998 sino incidencias posteriores a la anulación del primer laudo arbitral, actuación y situación de la Corte Arbitral, que requieren un exhaustivo análisis de todo lo ocurrido, y que a priori no pueden fundamentarse, sin entrar en el fondo de las cuestiones planteadas, las expectativas de admisión de la demanda presentada por Delforca, contra el citado Laudo Parcial, por lo que afirmar que concurre el fumus boni iuris pretendido, supondría la anticipación del fallo del procedimiento de nulidad entablado contra el Laudo Parcial.

Y, en cuanto al periculum in mora, tampoco es apreciable en el presente supuesto, ya que no existe ni el más mínimo indicio del mismo, pues ello implica que se acredite un peligro real, patente e inminente, al menos, indiciariamente, que va a provocar que la efectividad de la sentencia no sea posible ni siquiera a través del resarcimiento de daños y perjuicios. La solicitante alega, por un lado, que lo que se pretende con la medida es evitar que se tenga que pagar emolumentos a los árbitros, institución arbitral, peritos y abogados, en este punto debemos poner de relieve, tal y como ha sido alegado por la demandada en la vista, y acreditado documentalmente (doc.2) que DELFORCA no ha realizado en el arbitraje la consignación de la provisión de fondos requerida, siendo consignadas por la actora BANCO DE SANTANDER la totalidad de las provisiones de fondos; y, por otro lado, en cuanto a la alegación de que existe el peligro de que se dicte un laudo final con fuerza ejecutiva antes de que la Sala pueda resolver sobre si debe o no ser dictado dicho laudo, que el peligro debe venir referido al Laudo cuya 'suspensión' se pretende, no al futuro, ya que no basta un temor abstracto ante un eventual fallo estimatorio de las pretensiones de la aquí demandada que pueda en su día resultar inejecutable por circunstancias causales o provocadas derivadas del transcurso del tiempo, sino un peligro concreto 'ad causam' por las circunstancias tanto objetivas como subjetivas que rodeen la situación material controvertida.

Y, además, hay que tener en cuenta que, si se dictara el Laudo Final en el arbitraje antes de resolverse la presente demanda sobre el Laudo Parcial -lo que resulta muy poco probable dado los plazos procesales fijados en el procedimiento arbitral en relación al estado del mismo-, ello no traería como consecuencia, si se estimara esta última, que el pronunciamiento de este Tribunal sea inútil, ni por la realización de actos de la demandada ante la presentación de la demanda tendentes a evitar las consecuencias negativas que para ella pudieran derivarse, ni en cuanto a los gastos que la demandante pone de relieve que serian reembolsables como daños y perjuicios.

Por último, con respecto al último de los requisitos del art. 728 de la LEC, el ofrecimiento de caución, no puede obviar este Tribunal la irrisoria cantidad ofrecida por la demandante de 'mil euros', teniendo en cuenta que la reclamación formulada por BANCO DE SANTANDER contra DEFOLCAR, fijada en la demanda de arbitraje -documental aportada por la aquí demandante en el escrito de ampliación de demanda- asciende a 66.415.136,99 euros. Cantidad que resulta insignificante, puesto que la prestación de fianza por el que pretenda la adopción de la medida cautelar, tiene como finalidad, responder de los posibles daños y perjuicios que pudieran ocasionarse al demandado si con posterioridad se pone de manifiesto que la medida cautelar carecía de fundamento y es por ello revocada, sin que la ofrecida.

En conclusión, no concurre en el presente caso, ninguno de los requisitos necesarios para otorgar la medida cautelar interesada por la demandante, ni circunstancia especial, que haga pensar, que durante la tramitación de la demanda podrían producirse situaciones que impidieran o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgar una sentencia dictada por este Tribunal estimatoria de las pretensiones de la demandante.

Además, no podemos obviar la previsión legal del art. 22.3 de la LA que, a la que nos hemos referido anteriormente, artículo que, tras establecer que los árbitros tienen potestad para decidir sobre su propia competencia, dispone que 'Si la decisión fuese desestimatoria de las excepciones y se adoptase con carácter previo, el ejercicio de la acción de anulación no suspenderá el procedimiento arbitral.'. Por lo que, la regla general es la no suspensión del arbitraje, y en este caso, en realidad lo que la parte intenta, de forma indirecta, tal y como apunta la demandada, es la suspensión del procedimiento arbitral por vía de medida cautelar, cuando tal situación no está prevista legalmente, ni como posibilidad en el arbitraje, ni como medida específica del art. 727 de la LEC, y además, no concurre en el caso analizado situación particular y distinta de cualquier otro procedimiento en el que se alegue la negada eficacia del Convenio Arbitral y competencia del Tribunal Arbitral.



TERCERO.- Procede imponer al solicitante las costas devengadas en el presente incidente, al haber sido desestimadas sus pretensiones y haber actuado con temeridad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, por expresa remisión al mismo del art. 736 de la misma ley procesal.

La declaración de temeridad exige que la parte a la que se impute haya litigado sin ningún tipo de fundamento ni razón defendible hasta el punto de revelar con ello la ausencia de cualquier clase de justificación legítima para su actuación. Habrá por lo tanto lugar a la declaración de temeridad cuando se litiga de forma maliciosa, a sabiendas de la injusticia de la pretensión, y cuando de modo negligente se continúa el procedimiento pese a conocer lo improcedente de la pretensión ( STS de 21 de diciembre de 1985 ).

En el presente caso, entiende este Tribunal, que la demandante con la solicitud de suspensión del procedimiento arbitral, no prevista legalmente, argumentándola por vía de petición de medida cautelar sin sustento alguno, tal y como hemos analizado en el Fundamento de Derecho anterior, forzando el sentido de las normas, desvirtuando su finalidad, ha actuado de mala fe, superando el umbral de la misma, con argumentos no atendibles, por no ser válidos y carecer de base alguna, , debiendo destacar la ausencia total de indicios sobre el periculum in mora alegado, y la insignificante caución ofrecida.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación, La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,

Fallo

DESESTIMAR la solicitud de suspensión del procedimiento arbitral, y de que se adopten las medidas cautelares interesadas; con expresa imposición al solicitante DELFORCA 2008 SAU de las costas devengadas, al ser rechazadas sus pretensiones y por temeridad.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno (arg. ex art. 736 LEC) Lo acuerdan mandan y firma los/las Sres/Sras Magistrados/Magistradas que figuran al margen.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo mandado. Doy fe.